楊加宇 鐘凱

摘 要 刑法上的歸因與歸責分屬不同層面，司法實踐中，通過因果關系明確歸因這一事實性問題尚不能解決行為定性的全部疑難，從位階關系來看，歸因僅是歸責的前置性條件，而欲完清歸責這一評價問題，還需通過客觀歸責理論進行判斷。本文通過對張某涉嫌濫用職權一案司法定性問題的評析，指明在行為不具備刑法上的實行行為性時，不應將該行為作為危害結果之原因。而在因果關系獲得確證后的歸責過程中，若行為人盡到了法律上的注意義務，沒有制造不被允許的危險、沒有實現(xiàn)不被允許的危險，亦不能將責任歸咎于行為人。

關鍵詞 濫用職權罪 歸因 歸責 因果關系 客觀歸責

作者簡介：楊加宇，中國民用航空飛行學院，助教；鐘凱，中國民用航空飛行學院，講師。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.02.024

一、案情概述

張某系四川省某市某縣規(guī)劃管理局副局長，分管該縣建設工程規(guī)劃許可證的審查等工作。2009年，張某多次接受“XX大廈”開發(fā)商王某等人的宴請，并收受了其提供的紅包現(xiàn)金人民幣5000元。2009年6月22日，在“XX大廈”規(guī)劃報建時，張某予以了審批，在審批過程中，張某發(fā)現(xiàn)方案總平圖上標注該宗用地上尚有一處應當拆除的已建建筑，遂提醒王某，應在項目竣工驗收之前拆除該建筑，并要求其寫下了一份書面承諾，該宗土地所在地的居民委員會也就該情況出具了證明文書。隨后，張某對該項目頒發(fā)了建設工程規(guī)劃許可證。后“XX大廈”順利建設完畢，并預出售給158戶業(yè)主，業(yè)主共支付購房款共計人民幣4000余萬元。但在該項目規(guī)劃核實階段，張某發(fā)現(xiàn)該應拆建筑仍未予以拆除（事實上，由于王某報建時提供的“XX大廈”國有土地使用權證明系通過賄賂國土部門，以空白的國土證書變造，故該宗用地事實上無法整合，該應拆建筑亦無法拆除），故不同意通過該項目的規(guī)劃驗收，由此導致150余戶業(yè)主無法辦理房屋產權證，并引發(fā)群眾多次到縣委、縣政府上訪。

庭審過程中，形成了兩種意見：

控方認為，根據《某市規(guī)劃管理技術規(guī)定（2008年）》（以下簡稱“08規(guī)范”）附錄五某市建設工程方案設計總平面圖編制規(guī)定第7條之規(guī)定，建設用地范圍內要保留的現(xiàn)狀建筑應明確，同時總圖中應正確表達用地周邊現(xiàn)狀建筑?？偲矫鎴D審查時對用地范圍內未標注的現(xiàn)狀建筑視為將被拆除，不納入指標計算，并在申請《建設工程規(guī)劃許可證》前必須現(xiàn)予拆除。故張某在審批“XX大廈”建設工程規(guī)劃許可時，屬于違規(guī)頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證，造成了群眾上訪的惡劣社會影響，應當構成濫用職權罪。

辯方認為，張某在審批“XX大廈”建設工程規(guī)劃許可證時的審批依據應為《某市規(guī)劃管理技術規(guī)定（2007年）》（以下簡稱“07規(guī)范”）第9.0.6條，即城市規(guī)劃要求應當拆除的建筑物，必須拆除后方可辦理規(guī)劃驗收的規(guī)定。按該規(guī)定之意旨，只要“XX大廈”在規(guī)劃驗收階段拆除了應拆建筑的，均不影響建設工程規(guī)劃許可證的核發(fā)。故即便出現(xiàn)了群眾上訪的結果，亦不可歸因于張某的審批行為，而應歸因于王某偽造國有土地使用權證的行為，其行為不構成濫用職權罪。

二、法理評析

筆者認為，歸因與歸責是不同層面的兩個問題：在歸因的層面上，張某核發(fā)“XX大廈”規(guī)劃許可證的行為，涉及兩個層面的判斷，其一，其行為是否屬于具有造成法益侵害結果危險性的類型化的實行行為，若其行為本身不具有法益侵害的危險，就應該排除其行為的實行行為性，換言之，其核發(fā)規(guī)劃許可證的行為就不應成為導致150余戶業(yè)主無法辦理房屋產權證，并引發(fā)群眾多次到縣委、縣政府上訪結果的原因；若其行為可以被類型化的解釋為濫用職權罪的實行行為，則存在從刑法上進行歸因的理由。其二，就濫用職權罪的結果這一客觀的超過要素而言，若張某核發(fā)規(guī)劃許可證的行為雖與結果的發(fā)生存在因果關系，但通過從客觀歸責的條件進行審查，能夠形成行為沒有制造不被允許的危險，或該危險不是在符合構成要件的結果中實現(xiàn)的，則不能將該結果歸責于張某。若對該兩個層面的問題都得出了否定性的判斷，就只能形成張某不構成濫用職權罪的解釋結論。就此，筆者擬從三個方面展開分析：

（一）張某不具備濫用職權罪的實行行為

刑法中的因果關系理論所要解決的是，是否以及以何種標準將某個構成要件結果歸屬于行為的問題。因此，實行行為的確定成為因果關系判斷的前提。 從規(guī)范形式上來說，構成要件行為是一種違法行為的類型，因此，判斷張某的行為是否屬于濫用職權，首要的工作是對行為進行定型。理論上認為，濫用職權罪的客觀行為表現(xiàn)為存在不法行使職務上的權限的行為，也即就屬于國家機關工作人員一般職權權限的事項，以行使職權的外觀，實施實質的、具體的違法、不當?shù)男袨椤?/p>

結合本案之案情分析，筆者認為張某核發(fā)規(guī)劃許可證以及不通過“XX大廈”規(guī)劃核實的行為并不能充分濫用職權罪關于實行行為類型的描述，不屬于法律上的濫用職權行為類型。經審理查明，作為某市規(guī)劃部門行政審批主要依據的《某市規(guī)劃管理技術規(guī)定》修訂較為頻繁，相關技術規(guī)定在不同版本中也有所調整?！癤X大廈”項目系于2008年7月2日經某縣規(guī)劃局核定了規(guī)劃條件，并于2008年7月22日取得《建設用地規(guī)劃許可證》，而“08規(guī)范”的生效時間為2008年9月1日，該情況說明，即便“08規(guī)范”的文本在在“XX大廈”項目規(guī)劃許可階段前已然公布，但由于尚未生效，相關法定義務就不能構成對張某行政審批的約束，其在核發(fā)規(guī)劃許可證時亦只能適用“07規(guī)范”，而該規(guī)范也就必然構成“XX大廈”項目行政審批的基本依據。同時，根據“08規(guī)范”之規(guī)定，其雖要求在頒發(fā)建設工程規(guī)劃許可證前需拆除應當拆除的建筑物，但該規(guī)范亦專門在其第9章第9.0.1條對該規(guī)定所可能導致的前后兩項規(guī)范適用沖突的情況進行了釋明，并以授權性規(guī)范的形式規(guī)定：“本規(guī)定施行前（即2008年9月1日前），已取得《建設項目選址意見書》，并經核定規(guī)劃條件，或已取得《建設用地規(guī)劃許可證》的建設工程，可按原有關規(guī)定，即《某市規(guī)劃管理技術規(guī)定（2007年）》執(zhí)行。”按該條之規(guī)定，“XX大廈”項目具備規(guī)劃條件取得規(guī)劃許可的時間為2008年9月1日之前，故即便是依照“08規(guī)范”之意旨，張某仍可以繼續(xù)沿用“07規(guī)范”的相關規(guī)定，適用該規(guī)范第9.0.6條。由此觀之，王某所經營之單位，在項目施工階段未拆除應拆建筑的，只會對項目規(guī)劃核準階段的規(guī)劃驗收造成影響，而不會影響規(guī)劃許可證的審批與頒發(fā)。故而，張某核發(fā)規(guī)劃許可證的行為并不屬于不法行使職務上的權限，無法類型化為上述任何一種濫用職權的行為類型，不具備實行行為性。與此同時，張某在“XX大廈”竣工驗收過程中，查明該項目尚有應拆而未拆除的建筑，不符合通過規(guī)劃核實的條件后，拒絕該項目通過規(guī)劃核實，亦是符合“07規(guī)范”之限定性要求的，是依法履職之結果，而在欠缺了“不法”之前提后，無論是運用何種解釋方法，都不可能將該合法行為類型化為濫用職權的實行行為的。

（二）張某的行為不能從刑法上進行歸責

筆者亦擬按客觀歸責理論的諸條件對其行為的歸責問題做進一步分析：

第一，張某沒有制造不被允許的危險。被允許的危險理論表明，法所禁止的僅僅是不被允許的風險，當行為人在遵守既定的規(guī)則、規(guī)程與注意義務的前提下，發(fā)生了法益侵害的結果時，這一結果不應在客觀上歸咎于行為人的行為。關于制造法所不允許的風險之客觀歸責的規(guī)則，理論上存在降低風險、沒有制造風險以及假定的因果過程三種類型，張某的行為符合沒有制造風險的類型性要求。本案中，由于王某提交審批的國有土地使用權證明系其偽造，其客觀上并不具備拆除該應拆建筑之條件，由此必然導致項目無法通過竣工驗收并獲得房屋產權證的結果。如后所述，張某在不具備對國土證的真實性進行實質性審查的法律義務的前提下開展行政審批活動，對 “XX大廈”項目變造國土證并必然導致無法通過竣工驗收的結果不可能具備預見可能性，故其只能在自己的責任領域范圍內，根據王某提交的形式上合法的報建材料，依照《行政許可法》和“07規(guī)范”之要求，在完成形式審查后核發(fā)規(guī)劃許可證，至于國土證是否系變造抑或是是否是通過合法方式取得，張某既無法律上的義務也不具備實質審查之權限。故應該說，張某核發(fā)規(guī)劃許可證的行為雖然沒有降低風險，但也沒有以在法律上值得關注的方式提高風險，屬于沒有制造不被允許的危險的情形。

第二，張某沒有實現(xiàn)不被允許的危險。在客觀歸責的認定中，不僅要關注是否制造了法所不容許的風險，還應當進一步考察法所不容許的風險是否實現(xiàn)。關于實現(xiàn)法所不容許的風險之客觀歸責的規(guī)則，又包括未實現(xiàn)風險、未實現(xiàn)不被允許的風險、結果不在注意規(guī)范保護范圍之內以及合法的替代行為和風險提高理論四種類型，張某的行為符合結果不在注意規(guī)范保護范圍之內的類型性要求。該規(guī)則認為，行為沒有引起和足以規(guī)范的保護目的所包含的結果時，排除客觀歸責。易言之，行為雖然違反了注意規(guī)范，但所造成的結果并不是違反注意規(guī)范所造成的結果時，排除客觀歸責。 就張某的注意義務而言，按照《行政許可法》第31條之規(guī)定與該法第34條第2款規(guī)定，根據該法之意旨，張某作為行政審批機關的主管人員，對王某提交的行政審批申請，僅具有形式上的審查義務，相關申請材料的真實性，應由王某負責。也即是說，只要王某提交審批的申請材料在形式上符合行政審批之要求，張某即無理由駁回其行政審批申請，否則即構成行政上的不作為。然而，由于王某提交審批的關鍵材料國土證系由國土部門頒發(fā)的空白國土證變造而來，張某通過正常的審批程序如核查印章、編號等對該證件進行形式判斷并無可能發(fā)現(xiàn)該情況，而張某在完成了形式審查之后，就已盡到了必要的注意義務，若是在法律之外對其科加實質上的審查義務，實屬強人所難。

（三）張某履行了職務上的注意義務

風險如何分配，本質上涉及的是注意義務如何分配的問題。它往往與風險是否容許的判斷聯(lián)系在一起。 在對張某的行為進行歸責的過程中，判斷其是否制造了不被允許的危險的依據之一就在于其是否在核發(fā)規(guī)劃許可證時履行了職務上的注意義務。

筆者認為，張某在核發(fā)“XX大廈”項目規(guī)劃許可證時，已按《行政許可法》之要求，盡到了必要的注意義務，也即依法按程序進行了形式審查。從前文所做之論述可知，由于規(guī)劃部門不具備辨別國土證系變造之客觀條件，故張某對“XX大廈”建成后無法通過規(guī)劃驗收是不具備預見可能性的，當然，對于業(yè)主無法辦理房屋產權證以及群眾多次到縣委、縣政府上訪的客觀超過要素所描述的結果，規(guī)范上也不可能對張某科處該項注意義務。

從認識因素上看，張某在審批“XX大廈”的項目總平圖時，獲取的是由王某提供的底圖，該底圖在功能上只能用于反映客觀存在，只要在其中未標注為保留建筑的，均應作為應拆建筑進行審核，故是否在總平圖中標注了該建筑，并不影響規(guī)劃許可證的頒發(fā)，換言之，即便張某知曉項目總平圖中標注了應拆建筑，也不能據此形成不應核發(fā)規(guī)劃許可證的結論。從意志因素上看，一個簡單的司法推定即可證明，張某對于可能出現(xiàn)的不能通過規(guī)劃核準的結果是排斥的、否定的，否則其亦無必要在核發(fā)規(guī)劃許可證時“節(jié)外生枝”的要求作為建設方的王某在規(guī)劃許可階段提交承諾書，承諾在規(guī)劃驗收前拆除應拆建筑。顯然，該項舉動的目的就是為了規(guī)避可能出現(xiàn)的應拆而不拆違規(guī)建筑并導致無法通過規(guī)劃核準的結果。故而，可以說，就職務上所設定的注意義務而言，張某已經做到了履職盡責。

注釋：

張健一.解構刑法中的因果關系.武漢理工大學學報（社會科學版）.2012（6）.

[日]山口厚.刑法各論（第2版）.有斐閣.2010年版.第607頁.

張明楷.刑法學（第4版）.法律出版社.2011年版.第178頁.

勞東燕.風險分配與刑法歸責：因果關系理論的反思.政法論壇.2010（6）.