王 潺 楊輝旭

2008年一位化名中本聰（Satoshi Nakamoto）的工程師在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布了《比特幣：一種點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的電子現(xiàn)金系統(tǒng)》白皮書①Nakamoto S.：Bitcoin: A peer-to-peer electronic cash system,2008年，https://bitcoin.org/en/bitcoin-paper，2019年2月1日。（以下簡(jiǎn)稱《比特幣白皮書》），詳細(xì)闡述了基于分布式的數(shù)字加密總賬算法的區(qū)塊鏈技術(shù)。此后，基于區(qū)塊鏈技術(shù)的智能合約（Smart Contract）迅速發(fā)展。展望未來，智能合約將廣泛應(yīng)用在資產(chǎn)交易、保險(xiǎn)醫(yī)療、身份管理等諸多私法領(lǐng)域。②Smart Contract Alliance (SCA)：Smart Contracts: 12 Use Cases for Business ＆ Beyond，2018 年 12月，http://digitalchamber.org/assets/smart-contracts-12-use-cases-for-business-and-beyond.pdf，2019年2月1日。

一、智能合約的概念、分類與私法性質(zhì)

(一)智能合約的概念及分類

智能合約一詞最早出現(xiàn)在尼克·薩博的《智能合約：為數(shù)字世界建立區(qū)塊》一文中。他認(rèn)為，“智能合約”是指合同各方以數(shù)字形式作出的承諾以及基于該承諾的執(zhí)行。其基本思想是讓違約方的違約成本變得相當(dāng)巨大甚至是無法違約。③Nick Szabo：Smart Contracts: Building Blocks for Digital Markets,1996 年， http://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/LOTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/smart_contracts_2.html，2019年2月1日。從薩博的定義來看，一個(gè)智能合約至少包括兩個(gè)元素：（1）計(jì)算機(jī)編碼或協(xié)議形式；（2）基于數(shù)字承諾的執(zhí)行行為。因此智能合約中的“合約”二字，其實(shí)是一種實(shí)現(xiàn)某種目的的計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的廣義理解，與法律中的契約、協(xié)議、合同不盡相同。本文聚焦于具有資產(chǎn)處置目的的買賣智能合約。為簡(jiǎn)化討論，本文的資產(chǎn)僅指虛擬資產(chǎn)，如比特幣、萊特幣等。這類資產(chǎn)的處置過程無需人的介入，通過預(yù)置在智能合約中的代碼即可完成。

依據(jù)邏輯和物理拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)的特點(diǎn)，智能合約的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段。從1.0到3.0，隨著智能合約應(yīng)用場(chǎng)景的擴(kuò)展，其在物理結(jié)構(gòu)、運(yùn)算結(jié)構(gòu)和信用結(jié)構(gòu)方面都基本上遵循了從合到分的發(fā)展過程。

1.智能合約1.0：智能合約的單片機(jī)時(shí)代

智能合約的最初應(yīng)用是單片機(jī)，以自動(dòng)販賣機(jī)為典型。單片機(jī)是一種具備簡(jiǎn)單邏輯運(yùn)算功能的集成電路芯片，驗(yàn)證模塊采用If（True）Then Output的布爾邏輯運(yùn)算條件判斷。每個(gè)IF-THEN計(jì)算由一個(gè)單片機(jī)完成。如果此單片機(jī)出現(xiàn)故障導(dǎo)致違約，比如給了錢卻不出汽水，顧客可以通過其他中介協(xié)調(diào)解決，如消協(xié)、司法機(jī)構(gòu)等。因此智能合約1.0是物理結(jié)構(gòu)中心化的、運(yùn)算結(jié)構(gòu)中心化的、信用結(jié)構(gòu)中心化的。

2.智能合約2.0：智能合約的服務(wù)器時(shí)代

智能合約2.0以大型計(jì)算機(jī)或中央服務(wù)器替代單片機(jī)，實(shí)現(xiàn)了更廣泛、更復(fù)雜的應(yīng)用，典型的是證券交易所的集中競(jìng)價(jià)系統(tǒng)。集中競(jìng)價(jià)智能合約仍采用If（True）Then Output的結(jié)構(gòu)。根據(jù)算力的要求，承載該模塊的服務(wù)器的結(jié)構(gòu)可能是單機(jī)的，也可能是分布式的，甚至是云計(jì)算，但仍然存在一個(gè)控制的中心，并且各個(gè)參與計(jì)算的計(jì)算機(jī)（即節(jié)點(diǎn)）是互相信任的。這個(gè)控制中心可以更改output記錄，比如銀行賬本的誤載可以通過進(jìn)入銀行內(nèi)部數(shù)據(jù)庫(kù)修改。記錄的可信度和交易的安全由權(quán)威的第三方背書，如交易所、銀行、司法機(jī)構(gòu)等。因此智能合約2.0階段，物理結(jié)構(gòu)可以是中心化或去中心化的，但計(jì)算結(jié)構(gòu)仍是中心化的，信用結(jié)構(gòu)仍是中心化的。

3.智能合約3.0：智能合約的區(qū)塊鏈時(shí)代

區(qū)塊鏈?zhǔn)且环N基于非對(duì)稱加密的分布式記賬方法，通過隨機(jī)散列（Hashing）對(duì)全部交易加上時(shí)間戳（Timestamps）的方式將交易記錄合并入一個(gè)不斷延伸的工作量證明（Proof-of-work）鏈條。該鏈條將自動(dòng)選擇最長(zhǎng)的工作量證明分支進(jìn)行延伸，因此除非不誠(chéng)實(shí)的攻擊者能達(dá)到51%全網(wǎng)算力（幾乎不可能），則形成的交易記錄不可更改。區(qū)塊鏈采用非對(duì)稱加密和授權(quán)技術(shù)，具有匿名性。區(qū)塊鏈中公鑰與私鑰的配合使用，使交易地址成為唯一的標(biāo)識(shí)，而地址擁有者的真實(shí)身份將無法追溯。每個(gè)參與方通過公鑰獲得除對(duì)手方身份以外的所有信息，通過私鑰作出選擇。IF-THEN結(jié)構(gòu)完成從合意到執(zhí)行的全過程，交易安全無需第三方提供保證，執(zhí)行結(jié)果也因參與人的匿名和回溯成本的過高無法撤銷。

智能合約是封裝在區(qū)塊數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)上的一個(gè)字段，由于字段容量限制目前仍采用IF-THEN結(jié)構(gòu)。與2.0不同的是，區(qū)塊鏈智能合約的每個(gè)節(jié)點(diǎn)都是互相不信任的，并且每個(gè)節(jié)點(diǎn)的output信息都是完全的，沒有任何一個(gè)節(jié)點(diǎn)具有控制全局的能力。也即智能合約3.0具有物理結(jié)構(gòu)、計(jì)算結(jié)構(gòu)和信用結(jié)構(gòu)的去中心化設(shè)計(jì)。計(jì)算結(jié)構(gòu)去中心即不存在某個(gè)力量大到足以改變交易結(jié)果或交易信息的中心控制，信用結(jié)構(gòu)去中心即交易的安全性無需第三方擔(dān)保，節(jié)點(diǎn)與節(jié)點(diǎn)之間是平等、獨(dú)立、自由連接的，其拓?fù)浣Y(jié)構(gòu)呈分散化、扁平化特征。由此，智能合約進(jìn)入了脫離傳統(tǒng)信用體系的代碼自治空間。

(二)智能合約的私法性質(zhì)

智能合約的計(jì)算結(jié)構(gòu)去中心化和信用結(jié)構(gòu)去中心化使其私法屬性的認(rèn)定產(chǎn)生了變數(shù)，智能合約屬于何種私法關(guān)系爭(zhēng)議不斷。雖然智能合約的應(yīng)用廣泛，其行為可以是單方面行為，如拋棄、贈(zèng)與等；也可以是雙方行為，如買賣；還可以是多方行為，如投票等，但由于買賣行為應(yīng)用范圍最廣、影響最大，目前學(xué)界的爭(zhēng)論主要集中在其合同性質(zhì)的認(rèn)定上。

部分學(xué)者認(rèn)為既然智能合約自始至終都沒有訴諸法律的意圖與可能，那么其就不應(yīng)該也不能夠?yàn)樗椒軜?gòu)所涵蓋。王巖川指出：傳統(tǒng)的合同采用中心式架構(gòu)，追求法律效力；智能合約采用去中心架構(gòu)，追求的并非法律效力而是機(jī)器執(zhí)行的絕對(duì)效力。因此智能合約屬于具有法律意義的合約，但不屬于合同。①王延川：《智能合約的構(gòu)造與風(fēng)險(xiǎn)防治》，《法學(xué)雜志》2019年第2期。

更多的學(xué)者采取折中態(tài)度，承認(rèn)智能合約作為當(dāng)事人的意思忠實(shí)執(zhí)行者，基本屬于私法合同關(guān)系的范疇，但這種關(guān)系受代碼自治的影響，是不完全、不完美的。郭少飛認(rèn)為，智能合約是當(dāng)事人意志之承載，遵循了合意的要約承諾過程，符合傳統(tǒng)合同要件。但其合約機(jī)制不完備，在出現(xiàn)代碼漏洞或執(zhí)行錯(cuò)誤時(shí)，當(dāng)事人無法修改撤銷，是當(dāng)事人確定性選擇的僵化，削弱了合同自由原則。②郭少飛：《區(qū)塊鏈智能合約的合同法分析》，《東方法學(xué)》2019年第3期。陳吉棟認(rèn)為，智能合約的本質(zhì)是特殊的電子合同。其發(fā)布和執(zhí)行過程符合法定的合同要件，但其發(fā)布和承諾過程重在合同的執(zhí)行，因此意思表達(dá)錯(cuò)誤也可能發(fā)生。承諾過程省略了到達(dá)步驟，是事前承諾與事后承諾的結(jié)合體，屬于意思實(shí)現(xiàn)而非意思表示。①陳吉棟：《智能合約的法律構(gòu)造》，《東方法學(xué)》2019年第3期。

由此可見，智能合約私法定位的分歧主要源于其計(jì)算結(jié)構(gòu)去中心化和信用結(jié)構(gòu)去中心化帶來的不可追溯、不可修改、不可救濟(jì)與自動(dòng)執(zhí)行。代碼自治的智能合約完全架空了法律的評(píng)價(jià)和約束作用，對(duì)虛擬世界私法存在的必要性提出了挑戰(zhàn)。

二、智能合約對(duì)私法的挑戰(zhàn)及再認(rèn)識(shí)

智能合約發(fā)展到區(qū)塊鏈的3.0階段，無論其是否屬于傳統(tǒng)意義上的合同，其所體現(xiàn)的自由主義與代碼至上信仰已經(jīng)引起了人們對(duì)代碼之治代替法律之治的恐慌。博登海默認(rèn)為：法律的有效性（Validity）和法律的實(shí)效性（Efficacy）是兩個(gè)不同的概念。前者是約束力問題，與社會(huì)秩序中的基本正義公平等觀念有關(guān)；后者是執(zhí)行力，與司法的強(qiáng)制力有關(guān)。前者是后者的基礎(chǔ)；后者是前者的輔助性保障。②[美]博登海默：《法理學(xué)》，鄧正來譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2017年，第349-365頁(yè)。智能合約去中心化結(jié)構(gòu)挑戰(zhàn)了法律的實(shí)效性，卻另辟蹊徑，以一種顛覆性的方式維護(hù)了法律意圖達(dá)到的效果，從根本上維護(hù)了法律有效性所指向的效果。從這個(gè)意義上說，智能合約是對(duì)法之主權(quán)的挑戰(zhàn)，但絕非對(duì)法之功能的挑釁；是對(duì)法之缺陷的應(yīng)對(duì)，但絕非對(duì)法之宗旨的敵對(duì)。

（一）智能合約對(duì)私法基本原則的挑戰(zhàn)及再認(rèn)識(shí)

誠(chéng)實(shí)信用是私法的帝王條款，是私法領(lǐng)域普遍的原則，但其內(nèi)涵高度抽象，外延也具有相當(dāng)大的伸縮性，因此誠(chéng)信原則并沒有一個(gè)準(zhǔn)確的定義。具體到民法、商法和經(jīng)濟(jì)法范疇，對(duì)誠(chéng)實(shí)信用解讀的價(jià)值取向也各有所側(cè)重，總體來說是從個(gè)體公平向總體效率重心的逐漸偏移。民法主要發(fā)生在日常生活中，誠(chéng)實(shí)信用主要保護(hù)人與人之間的信賴關(guān)系，維護(hù)社會(huì)生活的和諧穩(wěn)定，側(cè)重個(gè)體公平。商法側(cè)重保護(hù)信用媒介與交易安全。經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整市場(chǎng)主體關(guān)系時(shí)，在交易安全的基礎(chǔ)上，側(cè)重市場(chǎng)機(jī)制的保護(hù)，旨在提高交易效率進(jìn)而增進(jìn)社會(huì)福利。

但無論是日常民事行為中人與人之間的信賴，還是商事交易中的交易安全，魯濱遜·克魯索的一人世界中并不需要誠(chéng)實(shí)信用，該原則僅存在于兩個(gè)人或以上的社會(huì)交往中，是一種人際關(guān)系原則。這種原則最基本的要求有二：誠(chéng)實(shí)與守信。

1.誠(chéng)實(shí)

誠(chéng)實(shí)包括積極與消極兩方面。消極指不存在惡意，積極指懷有善意。在商事與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，因?yàn)槿伺c人之間缺乏其他的社會(huì)聯(lián)系，更加強(qiáng)調(diào)消極端毋害他人的誠(chéng)實(shí)，即當(dāng)事人的信息披露義務(wù)和注意義務(wù)，以保護(hù)相對(duì)方的信賴?yán)妫M(jìn)而達(dá)到保護(hù)交易安全的目的。

智能合約的公鑰與私鑰密碼學(xué)結(jié)構(gòu)，保證了信息披露的及時(shí)性、準(zhǔn)確性與充分性，這種披露是事先的、積極的。信息采用計(jì)算機(jī)語(yǔ)言預(yù)置于合約中，披露與否完全基于身份管理，由所持秘鑰確定，而與披露人和相對(duì)人無關(guān)。同時(shí)，基于計(jì)算機(jī)語(yǔ)言的邏輯周延性，相對(duì)人得到的信息也是“所見即所得”的，不存在表意人故意含糊其辭的情況。排除了人為的干擾，即排除了對(duì)表意人善惡的判斷需求。使用智能合約的雙方事先已充分知悉，發(fā)出的要約一旦形成合意，便會(huì)義無反顧地執(zhí)行下去，不受其他力量的控制。因此自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的當(dāng)事人必須積極地履行注意義務(wù)，務(wù)必確保代碼準(zhǔn)確表達(dá)了其真意，這也是契約自由精神的體現(xiàn)。至于眾人關(guān)注的因此而產(chǎn)生的種種錯(cuò)誤，只能說，這些錯(cuò)誤與誠(chéng)實(shí)無關(guān)，正義乃主觀感受不能為外界評(píng)價(jià)所替代，更不能僅從結(jié)果判斷。

2.守信

守信即遵守承諾和按約定履行義務(wù)。在商事和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，對(duì)手方不按約定履行的風(fēng)險(xiǎn)稱為主觀的信用風(fēng)險(xiǎn)。主觀信用風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的主要原因是時(shí)滯與信息不對(duì)稱。如果當(dāng)事人是誠(chéng)實(shí)的，即其已經(jīng)及時(shí)地履行了信息披露義務(wù)，則主觀信用風(fēng)險(xiǎn)源于約定與執(zhí)行的不同步。如傳統(tǒng)的合同訂立、生效、執(zhí)行各階段在通常是涇渭分明的，在這過程中可能出現(xiàn)主觀給付意愿的改變，導(dǎo)致違約風(fēng)險(xiǎn)。

智能合約不存在主觀信用風(fēng)險(xiǎn)。代碼自執(zhí)行將合同的訂立、生效、執(zhí)行過程壓縮至毫秒級(jí)別，交易過程幾乎不存在時(shí)間差。并且其基于分布式記賬和時(shí)間戳（timestamp）的鏈?zhǔn)浇Y(jié)構(gòu)保證了交易結(jié)果的安全性和不可篡改性。因此在智能合約中，交易雙方只有是否參與的選擇權(quán)，但在游戲過程中不能退出、不能變更，則對(duì)各方都有極強(qiáng)的約束力。

由此可見，誠(chéng)信原則在智能合約中確實(shí)缺乏存在的土壤。誠(chéng)信原則實(shí)際是一種法律強(qiáng)制力背書的人際關(guān)系原則。一旦脫離了人這個(gè)載體，誠(chéng)信原則便無所依從，法律自然也成了一紙空文。智能合約的代碼自治完全摒除了人的變量，人僅在要約發(fā)出之前參與，而之后到執(zhí)行整個(gè)過程在一種人際真空的環(huán)境中完成，法律無從置喙。然而從效果上看，智能合約是誠(chéng)信原則不折不扣的實(shí)踐者。正如醫(yī)學(xué)通過改變病毒生存的環(huán)境消滅病毒，智能合約通過放棄傳統(tǒng)的交易媒介將信用風(fēng)險(xiǎn)連根拔起。信用風(fēng)險(xiǎn)不存在，法律的約束與救濟(jì)手段自然也無用武之地，這并不是壞事。因此，去中心化機(jī)制與誠(chéng)信原則的宗旨高度暗合，智能合約并不是對(duì)法律的蔑視，而是對(duì)誠(chéng)信原則的無條件服從。

（二）智能合約對(duì)私法具體規(guī)則的挑戰(zhàn)和再認(rèn)識(shí)

1.對(duì)意思表示規(guī)則的挑戰(zhàn)與再認(rèn)識(shí)

意思表示是私法自治的核心體現(xiàn)，是民事法律行為的重要特征。具體到各種法律關(guān)系中，真實(shí)意思表示是法律行為的有效要件。比如合同關(guān)系中，真實(shí)意思表示是合同成立的關(guān)鍵要件，意思表達(dá)瑕疵影響合同的法律效力。智能合約使用計(jì)算機(jī)語(yǔ)言為載體，引起了眾多學(xué)者對(duì)交易雙方真實(shí)意思表示的擔(dān)憂。

智能合約對(duì)私法具體規(guī)則的挑戰(zhàn)首先體現(xiàn)在對(duì)傳統(tǒng)意思表示制度的限制上。傳統(tǒng)合約關(guān)系中，即使在意思表示自由的情況下，表意人的內(nèi)心意志與外在表示也可能出現(xiàn)不一致的情況。當(dāng)事人的意思以自然語(yǔ)言為載體寫入合同條款，但由于主客觀的原因，合同常常不能正確或準(zhǔn)確反映當(dāng)事人的真實(shí)意愿。此時(shí)意思表示制度可借助法律的補(bǔ)充功能和解釋功能對(duì)合約予以完善。顯然，智能合約對(duì)條款的修改和變更嚴(yán)格受限，引起人們的不適。

傳統(tǒng)合約關(guān)系中，法的補(bǔ)充功能和解釋功能源于自然語(yǔ)言的兩種缺陷：低效與模糊。首先，自然語(yǔ)言的低效性決定了合同條款的邏輯是不周延的。有限理性意味著人無法預(yù)測(cè)未來，合同執(zhí)行過程中充滿了不確定。然而將所有可能發(fā)生的事情一一寫入合同條款將導(dǎo)致成本奇高，因?yàn)樯У暮霞s條款不僅是表意人單方面的表意，更是雙方的合意結(jié)果，通過低效的言語(yǔ)將所有可能性及雙方的選擇集在合同中匹配一遍幾乎不可能，因而保留主要合意內(nèi)容而將概率較低的事件交給法律處理是符合成本收益的選擇。其次，自然語(yǔ)言的模糊性決定了合約雙方對(duì)內(nèi)容的理解不可能百分之百一致，因而出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)借由權(quán)威第三方，也即法律的解釋，成為雙方最能接受的選擇。

意思表達(dá)錯(cuò)誤分為兩種情形：主觀的內(nèi)容錯(cuò)誤和客觀的表示錯(cuò)誤。①朱慶育：《民法總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2016年，第269頁(yè)。前者指表意人使用符號(hào)正確，但雙方對(duì)符號(hào)的理解有誤；后者指表意人錯(cuò)誤使用符號(hào)，比如將一百寫成一千。智能合約以計(jì)算機(jī)語(yǔ)言代替自然語(yǔ)言，規(guī)避了傳統(tǒng)合約使用模糊的自然語(yǔ)言導(dǎo)致表意不準(zhǔn)確的問題，因此法律的補(bǔ)充功能和解釋功能并非缺位，而是被代碼完全實(shí)現(xiàn)。而智能合約中的代碼，即計(jì)算機(jī)語(yǔ)言或機(jī)器語(yǔ)言，采用布爾邏輯運(yùn)算規(guī)則代替自然語(yǔ)言的描述性規(guī)則，其運(yùn)算結(jié)果一定是準(zhǔn)確的和邏輯周延的。

部分學(xué)者關(guān)注到智能合約中可能發(fā)生客觀的表示錯(cuò)誤,并對(duì)表意人通常不具有計(jì)算機(jī)語(yǔ)言運(yùn)用能力而導(dǎo)致程序編寫錯(cuò)誤（俗稱bug）表示擔(dān)憂（張夏恒）。②張夏恒：《區(qū)塊鏈引發(fā)的法律風(fēng)險(xiǎn)及其監(jiān)管路徑研究》，《當(dāng)代經(jīng)濟(jì)管理》2019年第4期。但這并非智能合約獨(dú)有的問題。傳統(tǒng)的私法規(guī)則中，自然語(yǔ)言的模糊性由規(guī)范的法律語(yǔ)言補(bǔ)正后，仍然會(huì)存在漏洞。一方面經(jīng)過兩次語(yǔ)言傳送后意思未必能保真，另一方面法律語(yǔ)言雖然更加規(guī)范，但仍不能保證完全精確。

據(jù)此，意思表示制度為解決人的有限理性和語(yǔ)言的模糊和低效性而生，智能合約采用計(jì)算機(jī)語(yǔ)言為載體，判斷結(jié)果與指令內(nèi)容都是真實(shí)意思表示在參與人選擇集中的直接映射，不存在誤載、漏載問題。至于不具備計(jì)算機(jī)專業(yè)知識(shí)的表意人通過第三人編撰代碼而產(chǎn)生的意思表達(dá)錯(cuò)誤和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)，則完全落入傳統(tǒng)的違約與侵權(quán)問題，不在智能合約的討論范圍之內(nèi)。

2.對(duì)救濟(jì)手段的挑戰(zhàn)與再認(rèn)識(shí)

需要注意的是，計(jì)算機(jī)語(yǔ)言的邏輯周延性克服了傳統(tǒng)合同的契約不完全性，使智能合約成為“完備合約”?！巴陚浜霞s”（complete contract）是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的概念，意即囊括所有可能性的契約。①本文著重分析了主觀違約信用風(fēng)險(xiǎn)引起的合約不完備，實(shí)際上智能合約對(duì)客觀的信用風(fēng)險(xiǎn)也是完備的。在本文以具有完全執(zhí)行能力的智能合約為討論對(duì)象的范圍內(nèi)，客觀信用風(fēng)險(xiǎn)被涵蓋在else條件出發(fā)的行動(dòng)集合內(nèi)。傳統(tǒng)的私法認(rèn)為完備合約僅存在理論中，智能合約卻依靠計(jì)算機(jī)語(yǔ)言的邏輯自洽使之成為現(xiàn)實(shí)，這將顛覆我們對(duì)合同關(guān)系的一些慣性認(rèn)知，比如法律的救濟(jì)問題。

完備合約不存在違約，這個(gè)命題盡管出乎意料卻能被邏輯輕易地證明。既然已經(jīng)預(yù)料到了未來所有的可能性，或者說準(zhǔn)確預(yù)見了未來，理性人必然將所有的違約情況提前整合進(jìn)合約條款,因此法律對(duì)違約的救濟(jì)手段，如賠償損失等，在智能合約處沒有應(yīng)用的必要。②許多法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者都從期望效用的經(jīng)濟(jì)學(xué)角度對(duì)實(shí)際履行進(jìn)行了分析和證明，本文不再贅述?？蓞⒖枷嚓P(guān)文獻(xiàn)：Alan Schwartz,The Case For Specific Performance,Yale Law Journal,Vol.89(1979),pp.271-306.Steven Shavell,An Analysis Of Causation And The Scope Of Liability In The Law Of Torts,Journal Of Legal Studies,Vol.9(1980),pp.463-516.Steven Shavell,The Design Of Contracts And Remedies For Breach,Quarterly Journal Of Economics,Vol.99(1984),pp.121-148.Thomas Ulen,The Efficiency Of Specific Performance: Toward A Unified Theory Of Contract Remedies,Michigan Law Review,Vol.83(1984),pp.341-403.如果覺得太抽象，可以把它想象成為一個(gè)法官，在任何情況下對(duì)違約方都只判繼續(xù)履行，則理性的雙方自然會(huì)在事前計(jì)劃清楚，在期望收益小于履約成本的情況下，選擇不參與合約。

在傳統(tǒng)的不完備合約中，不分青紅皂白就強(qiáng)制執(zhí)行必然會(huì)導(dǎo)致公平與效率的同時(shí)損失，因此引入其他救濟(jì)方式，如補(bǔ)償損失，作為繼續(xù)履行的替代。然而智能合約公平與效率目標(biāo)在私法救濟(jì)過程中是悖離的，因?yàn)槌坊爻杀鞠喈?dāng)高昂。比如光大烏龍指事件，相比為肇事者挽回的損失，回撤交易帶來的一系列社會(huì)福利減損是法律更加關(guān)心的問題。正如《中華人民共和國(guó)證券法》第一百二十條對(duì)交易結(jié)果的堅(jiān)定保護(hù)，③《中華人民共和國(guó)證券法》第一百二十條：“按照依法制定的交易規(guī)則進(jìn)行的交易，不得改變其交易結(jié)果。對(duì)交易中違規(guī)交易者應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任不得免除；在違規(guī)交易中所獲利益，依照有關(guān)規(guī)定處理?！狈山?jīng)由對(duì)個(gè)體公平之途徑達(dá)到整體效率的最終目標(biāo)，在二者不能調(diào)和時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合權(quán)衡，而不是盲目地套用救濟(jì)公式。這一取向在區(qū)塊鏈結(jié)構(gòu)的智能合約中也得到充分的體現(xiàn)。高額的執(zhí)行撤回成本預(yù)示著合約撤銷權(quán)之排除，雙方選擇這樣的合約結(jié)構(gòu)是一種風(fēng)險(xiǎn)行為和保證行為，根據(jù)私法自治和契約正義原則，只要行為合法，私法一般不應(yīng)予以干涉。

因此，救濟(jì)手段的缺席不應(yīng)成為私法孤立智能合約的原因。完備的合約不存在違約，自然無需派生救濟(jì)。法律的救濟(jì)選擇基于成本收益的綜合平衡，這與智能合約的風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)邏輯不謀而合。

三、智能合約的私法應(yīng)對(duì)思考

俄羅斯總理梅德韋杰夫說，智能合約代表了法律的新挑戰(zhàn)，它們的存在無需法律的介入而自成體系。④Savelyev A.,Contract law 2.0: ‘Smart’ contracts as the beginning of the end of classic contract law,Social Science Electronic Publishing,vol.26 (2017),pp.1-19.并且這種體系跨越山川國(guó)界，成為虛擬世界通行的法律。然而代碼并沒有僭越法律的權(quán)威，也沒有突破法律的藩籬，而是借助信息科技的力量，對(duì)法律基本信仰顛覆式地堅(jiān)守。法應(yīng)社會(huì)需求而生，私法對(duì)智能合約應(yīng)當(dāng)抱持開放與包容的態(tài)度，積極回應(yīng)新事物對(duì)傳統(tǒng)法律思維的挑戰(zhàn)。

（一）明確智能合約的私法屬性

代碼的入侵使法律失去了統(tǒng)治者的權(quán)威，人聲鼎沸的數(shù)字世界竟成了法外之地。私法通過其對(duì)社會(huì)生活的指導(dǎo)作用、評(píng)價(jià)作用和強(qiáng)制作用完成其對(duì)“秩序需求”和“正義探索”的功能，⑤[美]博登海默：《法理學(xué)》，第332-340頁(yè)。然而這些功能貌似已被智能合約的顛覆性的交易手段架空?；鶢栂Ｂ摹皬U紙論”似乎在信息時(shí)代的今天得到了徹底的實(shí)踐，而挑戰(zhàn)法律的竟不是人類本身而是代碼，這是法律人最擔(dān)心的問題。也許正是因?yàn)橛腥绱硕嗟念檻]，目前智能合約的私法性質(zhì)才仍停留在理論探討階段，實(shí)務(wù)界并沒有承認(rèn)其私法地位。如工信部發(fā)布的《2018年中國(guó)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》中，將智能合約定義為一種程序，而非合同。⑥中華人民共和國(guó)工信部信息中心：《2018 年中國(guó)區(qū)塊鏈產(chǎn)業(yè)白皮書》，2018年5月21日，http://www.miit.gov.cn/n1146290/n1146402/n1146445/c6180238/content.html，2019年2月1日。

實(shí)際上智能合約并非“跳出三界外，不在五行中”的法外之地，而是法的思想的忠實(shí)實(shí)踐者。正如本文致力揭示的那樣，智能合約在看似挑戰(zhàn)傳統(tǒng)私法的基本原則和具體規(guī)則的同時(shí)，以一種邏輯自洽的方式堅(jiān)持了法律意圖達(dá)到的效果。因此在數(shù)字世界中，代碼是法律的代理人，而并非終結(jié)者。這就是勞倫斯·萊斯格所說“代碼即法律”的真正所指。“代碼”的英文code本身即有“法律”的意思，代碼與法律只是不同世界的存在狀態(tài)。在虛擬世界，代碼是法律的映射。

從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，無論是傳統(tǒng)的合同還是智能合約，只是合約結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)的差異，如交割方式、違約處理機(jī)制等，但并不存在本質(zhì)上的不同。人們總是傾向選擇交易成本低的合約結(jié)構(gòu)，以減少浪費(fèi)，增加收益。因此，選擇智能合約本質(zhì)上是私法自治的結(jié)果，并且這種合約結(jié)構(gòu)能減少社會(huì)成本，提升整體福利，與私法的公平與效率價(jià)值取向并無沖突。

（二）發(fā)揮社會(huì)規(guī)范與道德的引導(dǎo)作用

無政府主義的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)讓區(qū)塊鏈技術(shù)在全世界范圍內(nèi)大行其道的時(shí)候，鮮有人意識(shí)到，智能合約的分布式結(jié)構(gòu)并非徹底的去中心化，而是一種“形散神聚”的組織結(jié)構(gòu)。本文將其總結(jié)為“兩個(gè)去中心化和兩個(gè)中心化”結(jié)構(gòu)，即信用體系去中心化、計(jì)算結(jié)構(gòu)去中心化，和治理機(jī)制中心化、編譯邏輯中心化。后兩者統(tǒng)稱“共識(shí)機(jī)制”。去中心化為智能合約帶上了普羅透斯的面具；然而共識(shí)機(jī)制的高度中心化卻暴露了其在千變?nèi)f化面孔下不變的靈魂。

治理結(jié)構(gòu)的中心化包括一種一人一票的民主機(jī)制和一種基于算力的工作量證明機(jī)制，兩者的結(jié)合保證了無第三方參與下民主機(jī)制的權(quán)威性。投票的結(jié)果只有一個(gè)，并且必定能得到執(zhí)行，就是智能合約治理機(jī)制的中心化。這種中心化實(shí)際上是法律平等化在虛擬世界的一種探索。正如博登海默所說，推進(jìn)法律朝平等發(fā)展的其中一種力量是人不愿受他人統(tǒng)治的愿望。①[美]博登海默：《法理學(xué)》，第314頁(yè)。如何保證這種平等不被個(gè)別人專斷？中本聰在《比特幣白皮書》中給出了基于全網(wǎng)算力的工作量證明機(jī)制解決方案：“工作量證明機(jī)制的本質(zhì)是一CPU一票?！蠖鄶?shù)’的決定表達(dá)為最長(zhǎng)的鏈，因?yàn)樽铋L(zhǎng)的鏈包含了最大的工作量?！币虼?，與一般對(duì)區(qū)塊鏈技術(shù)的認(rèn)知不同，智能合約的世界并非是無秩序的絕對(duì)自由，也非無自由的完美秩序。

這種基于全網(wǎng)算力的絕對(duì)民主帶有強(qiáng)烈的功利主義色彩，在法律的矯正正義功能缺位的情況下，可能引起道德風(fēng)險(xiǎn)。例如2016年去中心化組織the DAO（The Decentralized Autonomous Organization）事件更為反去中心化人士所津津樂道，認(rèn)為是去中心化正義時(shí)代的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。黑客利用智能合約中的遞歸漏洞，盜取了平臺(tái)1/3以上的資金。事后黑客竟然發(fā)布聲明，指他的行為并非盜竊，而是利用交易規(guī)則合法取得，并試圖通過賄賂礦工阻止組織的硬分叉自救。②Savelyev A.,Contract law 2.0: ‘Smart’ contracts as the beginning of the end of classic contract law.

盡管智能合約的某些應(yīng)用場(chǎng)景，如合約執(zhí)行，并不需要基于以法律為中心的傳統(tǒng)信用體系，但其去中心化的治理本身就是一種基于算力信任的分散式信用體系。將智能合約納入私法的規(guī)范，不僅僅是為了彰顯法律的權(quán)威，更重要的是維護(hù)代碼世界的信任機(jī)制。無論何種信任基于何種承載媒介，都無法脫離人對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)規(guī)范和道德的認(rèn)知。畢竟即使在匿名的網(wǎng)絡(luò)世界，個(gè)人的行為也會(huì)受到現(xiàn)實(shí)世界觀念的影響和投射。無論規(guī)則怎樣變化，投資人也無法接受小偷搖身一變成為大股東，或者通過賄賂可明目張膽地?fù)寠Z財(cái)產(chǎn)。

在如何與道德和社會(huì)規(guī)范融合滲透方面，存續(xù)千年的法律顯然要比代碼經(jīng)驗(yàn)豐富許多。將代碼行為納入法律的麾下，有助于公平正義思想的傳播、維護(hù)虛擬世界的良知。如果每個(gè)投票者能夠以數(shù)字公民自處，以維持交易安全和社會(huì)秩序?yàn)榧喝?，則在法律無法滲透的地方，正義也可能得以伸張。至少我們不會(huì)因?yàn)槭セ镜呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)而將盜竊行為正當(dāng)化，也不會(huì)因?yàn)樾⊥岛耦仧o恥的賄賂而投票支持明顯違反公序良俗的行為。這樣，代碼才能在法律延伸不到的領(lǐng)域成為匡扶正義之長(zhǎng)劍。

(三)以軟法代替硬法，從事后救濟(jì)轉(zhuǎn)為事前預(yù)防

目前一部分學(xué)者建議在智能合約中加入給第三方（如法律）的觸發(fā)機(jī)制，沒有這個(gè)第三方的授權(quán)，則交易不執(zhí)行。這種規(guī)制方式不論技術(shù)上是否可行、執(zhí)行的成本究竟有多大，至少其已與區(qū)塊鏈結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)之初的民主精神背道而馳。該辦法試圖將密碼學(xué)家致力脫離的法律中心化體系重新引入?yún)^(qū)塊鏈?zhǔn)澜?，無異于削足適履，得不償失。正如萊斯格指出：“數(shù)字世界的出現(xiàn)，迫使我們擯棄傳統(tǒng)的規(guī)制概念，用更廣闊的視野重新認(rèn)識(shí)規(guī)則的實(shí)質(zhì)，并且找到一個(gè)更有效的規(guī)制者。①Lawrence Lessig,Code,US: Basic Books,2006,p.5.”

在智能合約“兩個(gè)去中心化和兩個(gè)中心化”結(jié)構(gòu)中，萊斯格所說的“規(guī)制者”必然是兩個(gè)中心化結(jié)構(gòu)，即共識(shí)機(jī)制。如果說一人一票的治理機(jī)制是共識(shí)機(jī)制主觀的中心化，則編譯邏輯就是共識(shí)機(jī)制客觀的中心化。編譯邏輯可以理解為包括底層匯編語(yǔ)言、高級(jí)程序語(yǔ)言、運(yùn)算規(guī)則、通信協(xié)議及接口等一系列的計(jì)算機(jī)思維系統(tǒng)。它保證一個(gè)智能合約的分布式記賬不管有多離散，儲(chǔ)存在多少節(jié)點(diǎn)中，同時(shí)有多少個(gè)節(jié)點(diǎn)在處理，只要編譯邏輯相同，不同的節(jié)點(diǎn)就能達(dá)成共識(shí)，最終的結(jié)果就有并且只能有一個(gè)，智能合約才得以實(shí)現(xiàn)。

因此對(duì)智能合約的規(guī)制，標(biāo)準(zhǔn)的軟法可以代替私法的硬法，成為代碼世界的法律。根據(jù)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織ISO/IEC 的定義，“標(biāo)準(zhǔn)”是指為在一定的范圍內(nèi)獲得最佳秩序，經(jīng)協(xié)商一致并由公認(rèn)機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，共同使用的和重復(fù)使用的一種規(guī)范性文件。②廖麗、 程虹：《法律與標(biāo)準(zhǔn)的契合模式研究——基于硬法與軟法的視角及中國(guó)實(shí)踐》，《中國(guó)軟科學(xué)》2013年第7期。標(biāo)準(zhǔn)追求的是科學(xué)的秩序，法律追求的是社會(huì)的秩序，但兩者之間并不矛盾，甚至是相互融合的。正如柳經(jīng)緯教授指出，“標(biāo)準(zhǔn)與法律融合的基礎(chǔ)是二者具有的共性，即規(guī)范性和對(duì)秩序的追求； 標(biāo)準(zhǔn)與法律融合的內(nèi)因是二者具有的互補(bǔ)性。標(biāo)準(zhǔn)與法律的融合表明，標(biāo)準(zhǔn)并非游離于法治之外”③柳經(jīng)緯：《標(biāo)準(zhǔn)與法律的融合》，《政法論壇》2016年第6期。。

雖然標(biāo)準(zhǔn)的制定者需要有一定的公信力，但根據(jù)智能合約的去中心化精神，政府不宜直接插手標(biāo)準(zhǔn)的制定，而應(yīng)該使用孵化、培植等手段，通過市場(chǎng)化的篩選過程進(jìn)行試錯(cuò)和優(yōu)化，逐漸集中，形成業(yè)內(nèi)共識(shí)。在這個(gè)過程中政府是服務(wù)提供方，與其他參與方處于同等地位，而不是強(qiáng)力的執(zhí)行者。區(qū)塊鏈中的標(biāo)準(zhǔn)的形成過程，必須遵循自治性、開放性、合意性、指導(dǎo)性和非強(qiáng)制性。

正如法國(guó)學(xué)者Francis Snyder指出：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實(shí)際效力的行為規(guī)則”④廖麗、程虹：《法律與標(biāo)準(zhǔn)的契合模式研究——基于硬法與軟法的視角及中國(guó)實(shí)踐》。。對(duì)密碼規(guī)則、通信接口、算法邏輯等數(shù)字技術(shù)與運(yùn)算規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)化聚焦于事前的預(yù)防，智能合約的某些結(jié)構(gòu)缺陷，如意思表示錯(cuò)誤、編碼錯(cuò)誤（bug），可以在這個(gè)階段被過濾，節(jié)省事后救濟(jì)的大筆成本。標(biāo)準(zhǔn)不帶有價(jià)值判斷和國(guó)家意志，世界通行，容易促進(jìn)合意的達(dá)成，有助于解決法律介入后面臨的司法管轄與準(zhǔn)據(jù)法的問題，相比私法具體條款的硬法，也更加適合事后救濟(jì)不能的智能合約的規(guī)制。