沈海燕

2018年9月4日，上海自貿(mào)區(qū)頒發(fā)了首張加注了“兼職”的外國(guó)人工作居留許可證。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，外籍人員在華就業(yè)人數(shù)越來(lái)越多，但同時(shí)，我國(guó)企業(yè)在招聘外籍員工時(shí)也將碰到一系列問(wèn)題，可能一不小心就有可能構(gòu)成違法用工。外籍員工在什么情況下會(huì)被認(rèn)定為合法就業(yè)呢？如果外籍員工沒(méi)有取得就業(yè)許可證，但已經(jīng)與企業(yè)簽訂了勞動(dòng)合同，是否會(huì)構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系呢？

某美容中心為了拓展韓國(guó)和中國(guó)香港特別行政區(qū)整容產(chǎn)品和業(yè)務(wù)，于2018年1月5日分別高薪聘請(qǐng)了韓國(guó)籍的金某和中國(guó)香港特別行政區(qū)居民李某作為相應(yīng)業(yè)務(wù)的美容顧問(wèn)，但該中心沒(méi)有給這兩名員工辦理任何就業(yè)手續(xù)，也未簽訂勞動(dòng)合同和繳納社保。一段時(shí)間后，該中心因經(jīng)營(yíng)不善裁減人員，并將這兩名員工也列入了裁減名單中，兩位員工都向美容中心提出了仲裁申請(qǐng)，要求支付未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資和雙倍賠償金。

勞動(dòng)關(guān)系&勞務(wù)關(guān)系

外國(guó)人就業(yè)應(yīng)當(dāng)辦理就業(yè)手續(xù)，得到審批后，用人單位在用工時(shí)，雙方才能構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。如果未得到審批，就屬于非法就業(yè)。

那么問(wèn)題來(lái)了，未依法取得《外國(guó)人工作許可證》的外國(guó)人，與企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同，是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系？

最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄋ模返谑臈l規(guī)定，外國(guó)人、無(wú)國(guó)籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國(guó)境內(nèi)的用人單位簽訂勞動(dòng)合同，以及我國(guó)港澳臺(tái)居民未依法取得就業(yè)證件，即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動(dòng)合同，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院不予支持。

司法實(shí)踐中，外國(guó)人在沒(méi)有依法辦理《外國(guó)人工作許可證》的情況下，與用人單位簽訂的勞動(dòng)合同應(yīng)為無(wú)效勞動(dòng)合同。外國(guó)人已經(jīng)付出勞動(dòng)的，由用人單位參照彼此約定支付勞動(dòng)報(bào)酬。

非法就業(yè)有哪些后果

根據(jù)《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》第四十三條的規(guī)定，外國(guó)人有下列行為之一的，屬于非法就業(yè)：

（一）未按照規(guī)定取得工作許可和工作類(lèi)居留證件在中國(guó)境內(nèi)工作的；（二）超出工作許可限定范圍在中國(guó)境內(nèi)工作的；（三）外國(guó)留學(xué)生違反勤工助學(xué)管理規(guī)定，超出規(guī)定的崗位范圍或者時(shí)限在中國(guó)境內(nèi)工作的。

非法聘用外國(guó)人的用人單位，可能面臨的最高罰款額由人民幣五萬(wàn)元提高至人民幣十萬(wàn)元。

在華非法就業(yè)的外國(guó)人可能面臨的最高罰款額由人民幣一千元提高至人民幣二萬(wàn)元。情節(jié)嚴(yán)重的，還將面臨五至十五天的拘留，直至遣送出境，并可能自遣送出境之日起十年內(nèi)不準(zhǔn)入境。

該法第八十條同時(shí)規(guī)定，外國(guó)人非法就業(yè)的，處五千元以上二萬(wàn)元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處五日以上十五日以下拘留，并處五千元以上二萬(wàn)元以下罰款。

介紹外國(guó)人非法就業(yè)的，對(duì)個(gè)人處每非法介紹一人五千元，總額不超過(guò)五萬(wàn)元的罰款；對(duì)單位處每非法介紹一人五千元，總額不超過(guò)十萬(wàn)元的罰款；有違法所得的，沒(méi)收違法所得。

非法聘用外國(guó)人的，處每非法聘用一人一萬(wàn)元，總額不超過(guò)十萬(wàn)元的罰款；有違法所得的，沒(méi)收違法所得。

需要辦理哪些手續(xù)

說(shuō)到外國(guó)人的就業(yè)手續(xù)，可能大家的第一反應(yīng)就是“就業(yè)許可”和“就業(yè)證”。

根據(jù)國(guó)家規(guī)定，從2017年4月1日起，實(shí)行“兩證整合”，即對(duì)于來(lái)華工作九十日以上的，將不再發(fā)放《外國(guó)專(zhuān)家證（外國(guó)專(zhuān)家來(lái)華許可）》和《就業(yè)證（外國(guó)人入境就業(yè)許可）》，正式啟用《外國(guó)人工作許可通知》和《外國(guó)人工作許可證》。

哪些外國(guó)人，可以免辦外國(guó)人工作許可呢？主要有以下四類(lèi)人員：（1）由我國(guó)政府直接出資聘請(qǐng)的外籍專(zhuān)業(yè)技術(shù)和管理人員，或由國(guó)家機(jī)關(guān)和事業(yè)單位出資聘請(qǐng)，具有本國(guó)或國(guó)際權(quán)威技術(shù)管理部門(mén)或行業(yè)協(xié)會(huì)確認(rèn)的高級(jí)技術(shù)職稱(chēng)或特殊技能資格證書(shū)的外籍專(zhuān)業(yè)技術(shù)和管理人員，并持有外國(guó)專(zhuān)家局簽發(fā)的《外國(guó)專(zhuān)家證》的外國(guó)人；（2）持有《外國(guó)人在中華人民共和國(guó)從事海上石油作業(yè)工作準(zhǔn)證》從事海上石油作業(yè)、不需登陸、有特殊技能的外籍勞務(wù)人員；（3）經(jīng)文化部批準(zhǔn)持《臨時(shí)營(yíng)業(yè)演出許可證》進(jìn)行營(yíng)業(yè)性文藝演出的外國(guó)人；（4）持有中國(guó)《外國(guó)人永久居留證》的外籍人員。

我國(guó)港澳臺(tái)居民和外國(guó)人就業(yè)有哪些不同

根據(jù)以往的規(guī)定，我國(guó)港澳臺(tái)居民在中國(guó)內(nèi)地就業(yè)，也需要辦理就業(yè)許可。如果不辦理便擅自用工，也將構(gòu)成非法就業(yè)。以下是舊規(guī)下兩者的對(duì)比：

需要明確的是，對(duì)于我國(guó)港澳臺(tái)居民，從2018年8月起，相關(guān)部門(mén)已經(jīng)不接受新的就業(yè)證的辦理，即以后我國(guó)港澳臺(tái)居民就像其他的外來(lái)務(wù)工人員一樣，直接與用人單位構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，直接簽訂勞動(dòng)合同。

外國(guó)人就業(yè)的法律適用

●勞動(dòng)合同

一旦外國(guó)人依法在國(guó)內(nèi)用人單位就業(yè)，根據(jù)《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)與被聘用的外國(guó)人簽訂勞動(dòng)合同，并且勞動(dòng)合同期限不得超過(guò)五年。

根據(jù)該規(guī)定，我們可以得出如下兩個(gè)結(jié)論：

第一，依法辦理了就業(yè)手續(xù)的外國(guó)人與用人單位建立的是勞動(dòng)關(guān)系，依法應(yīng)當(dāng)適用中國(guó)的有關(guān)勞動(dòng)法律法規(guī)，故用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)與該外國(guó)人簽訂勞動(dòng)合同，否則該外國(guó)人有權(quán)要求用人單位承擔(dān)未簽訂勞動(dòng)合同的法律責(zé)任。

第二，關(guān)于勞動(dòng)合同的期限。根據(jù)規(guī)定，用人單位與被聘用的外國(guó)人應(yīng)依法訂立勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同的期限最長(zhǎng)不得超過(guò)五年。勞動(dòng)合同期限屆滿(mǎn)即行終止，但按該規(guī)定第十九條的規(guī)定履行審批手續(xù)后可以續(xù)訂。

據(jù)此，外國(guó)人與國(guó)內(nèi)用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)合同的種類(lèi)僅限于不超過(guò)五年期限的固定期限勞動(dòng)合同，不適用有關(guān)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定，同樣不宜適用以完成一定任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。但是，對(duì)于勞動(dòng)合同內(nèi)容的約定問(wèn)題，目前卻尚存爭(zhēng)議。即，用人單位和外國(guó)人可否突破《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定，在勞動(dòng)合同中自行約定有關(guān)事項(xiàng)。

對(duì)此，我國(guó)各省市自治區(qū)各有不同的觀點(diǎn)，其中極少數(shù)地方認(rèn)可這種突破法律的約定，例如上?！蛾P(guān)于貫徹〈外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定〉的若干意見(jiàn)》的通知第十六條：用人單位與獲準(zhǔn)聘雇的外國(guó)人之間有關(guān)聘雇期限、崗位、報(bào)酬、保險(xiǎn)、工作時(shí)間、解除聘雇關(guān)系條件、違約責(zé)任等雙方的權(quán)利義務(wù)，通過(guò)勞動(dòng)合同約定。

建議用人單位在使用外國(guó)人時(shí)，可以在勞動(dòng)合同中約定一些超出法律規(guī)定的條款內(nèi)容，以從心理上震懾員工。但在履行勞動(dòng)合同時(shí)，則可根據(jù)各地區(qū)對(duì)此問(wèn)題的要求靈活處理，避免法律糾紛。

●加班

依法就業(yè)的外國(guó)人如在法定工作時(shí)間外加班，也有享受加班工資的權(quán)利。根據(jù)國(guó)家法律規(guī)定，依法就業(yè)的外國(guó)人也適用國(guó)家的有關(guān)工作時(shí)間規(guī)定。因此，對(duì)于依法就業(yè)的外國(guó)人，如果在超過(guò)法定工作時(shí)間外勞動(dòng)，用人單位應(yīng)當(dāng)依法支付加班工資。

實(shí)踐中，用人單位里的外國(guó)人一般都身居管理崗位，且薪資相對(duì)較高，于是有用人單位就因考慮到加班成本而直接與外國(guó)人約定無(wú)加班費(fèi)，以為這樣就可以規(guī)避加班工資問(wèn)題。事實(shí)上，用人單位完全可以通過(guò)靈活運(yùn)用有關(guān)的特殊工時(shí)制度，如適用于高管的不定時(shí)工時(shí)制度，來(lái)實(shí)現(xiàn)加班成本的合法控制。

●社會(huì)保險(xiǎn)

外國(guó)人也要依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)。外國(guó)人繳納社會(huì)保險(xiǎn)的問(wèn)題一直受到用人單位的關(guān)注，但由于實(shí)際操作與法律規(guī)定脫節(jié)，一直未能很好地貫徹實(shí)施。

在《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施前，用人單位為外國(guó)人繳納社會(huì)保險(xiǎn)的情形非常罕見(jiàn)，比較多的都是通過(guò)商業(yè)保險(xiǎn)來(lái)履行相關(guān)義務(wù)。

《社會(huì)保險(xiǎn)法》第九十七條規(guī)定：“外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)的，參照本法規(guī)定參加社會(huì)保險(xiǎn)”，該法首次規(guī)定了外國(guó)人強(qiáng)制繳納社保的問(wèn)題。之后，人力資源和社會(huì)保障部的《在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)的外國(guó)人參加社會(huì)保險(xiǎn)暫行辦法》中又進(jìn)一步明確了外國(guó)人必須繳納社會(huì)保險(xiǎn)的問(wèn)題。

該《辦法》還提到，具有與中國(guó)簽訂社會(huì)保險(xiǎn)雙邊或者多邊協(xié)議國(guó)家國(guó)籍的人員如在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)，其參加社會(huì)保險(xiǎn)的辦法按照協(xié)議規(guī)定辦理。需要注意的是，并非只要簽訂社會(huì)保險(xiǎn)雙邊協(xié)議的國(guó)家國(guó)籍人員在國(guó)內(nèi)就業(yè)就可以免繳。如果其在該國(guó)沒(méi)有繳納相應(yīng)的社會(huì)保險(xiǎn)，或者已經(jīng)超過(guò)了社保雙邊協(xié)議約定的免繳期限，此時(shí)，用人單位還是要依法為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

目前我國(guó)與九個(gè)國(guó)家（德國(guó)、韓國(guó)、丹麥、芬蘭、加拿大、瑞士、荷蘭、法國(guó)、西班牙）簽訂了關(guān)于社會(huì)保險(xiǎn)方面的雙邊協(xié)議，用人單位在招用這些國(guó)家的人員時(shí)，可以查閱一下相應(yīng)的協(xié)議條款。

●休息休假

在用人單位依法就業(yè)的外國(guó)人，依法享有國(guó)家法律法規(guī)規(guī)定的休息休假權(quán)利。這就意味著，外國(guó)人同樣享受年休假、法定節(jié)假日、婚假、產(chǎn)假等法定假期。

實(shí)踐中，很多用人單位考慮到外國(guó)人遠(yuǎn)在異國(guó)他鄉(xiāng)工作，于是雙方約定給予外國(guó)人每年一定時(shí)間的休假，供其回國(guó)與家人團(tuán)聚。這是用人單位的福利，法律予以支持。但需要注意，這里所謂的探親假等與法定假期是既不重復(fù)也不能相互抵消的。

所以，應(yīng)當(dāng)盡量先安排外國(guó)人使用完有關(guān)的法定假期，以免產(chǎn)生額外的法律成本。例如，在約定每個(gè)年度的休假時(shí)，可以將年休假、探親假等法定假期的時(shí)間考慮進(jìn)去，然后適當(dāng)給予一定的額外假期時(shí)間即可。

這樣既解決了休假問(wèn)題，也避免出現(xiàn)外國(guó)人休了福利假用人單位還要支付未休年休假報(bào)酬的情形。

●最低工資

對(duì)于在用人單位依法就業(yè)的外國(guó)人，其提供正常勞動(dòng)后的工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。

在華留學(xué)生可以實(shí)習(xí)嗎

嚴(yán)格來(lái)講，在華留學(xué)生是不能實(shí)習(xí)的。因?yàn)樗^留學(xué)生，其來(lái)華的主要目的是學(xué)習(xí)，其簽證上寫(xiě)的也應(yīng)該是學(xué)習(xí)。故如果此時(shí)留學(xué)生到相應(yīng)單位去上班，就可能構(gòu)成違法用工，因?yàn)榕c簽證內(nèi)容不符，除非用人單位通過(guò)正規(guī)渠道在其居留證件上備注實(shí)習(xí)。

《中華人民共和國(guó)外國(guó)人入境出境管理?xiàng)l例》第二十二條規(guī)定，持學(xué)習(xí)類(lèi)居留證件的外國(guó)人需要在校外勤工助學(xué)或者實(shí)習(xí)的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)所在學(xué)校同意后，向公安機(jī)關(guān)出入境管理機(jī)構(gòu)申請(qǐng)居留證件加注勤工助學(xué)或者實(shí)習(xí)地點(diǎn)、期限等信息。

持學(xué)習(xí)類(lèi)居留證件的外國(guó)人所持居留證件未加注前款規(guī)定信息的，不得在校外勤工助學(xué)或者實(shí)習(xí)。

《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》規(guī)定，未取得居留證件的外國(guó)人（即持F、L、C、G字簽證者），在中國(guó)留學(xué)、實(shí)習(xí)的外國(guó)人及持職業(yè)簽證外國(guó)人的隨行家屬不得在中國(guó)就業(yè)。

出現(xiàn)特殊情況時(shí)，應(yīng)由用人單位按本規(guī)定的審批程序申領(lǐng)許可證書(shū)，被聘用的外國(guó)人憑許可證書(shū)到公安機(jī)關(guān)改變身份，辦理“居留證”和“就業(yè)證”后方可就業(yè)。

在華就業(yè)人員可以兼職嗎

前面我們說(shuō)到，超出工作許可限定范圍而在中國(guó)境內(nèi)工作也將構(gòu)成非法就業(yè)，即外國(guó)人必須在其標(biāo)注的單位、地區(qū)工作，不得兼職。

據(jù)了解，2018年9月4日，上海浦東公安分局出入境管理辦公室頒發(fā)了第一張“兼職”加注，這意味著今后外國(guó)人在做了“兼職”的加注后，就可以合法兼職了。

讓我們?cè)倩剡^(guò)頭來(lái)看一下開(kāi)篇的案例，里面分別說(shuō)到韓國(guó)人金某和中國(guó)香港特別行政區(qū)居民李某，雖然兩人都未辦理就業(yè)手續(xù)，但是兩人的情形不同：對(duì)于韓國(guó)人金某，她未辦理就業(yè)手續(xù)，所以與該美容中心構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，其主張不能成立；而中國(guó)香港特別行政區(qū)居民李某在2018年8月前，與該中心構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，但是2018年8月后，就業(yè)手續(xù)辦理的操作已經(jīng)廢止，所以其直接與該中心構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。因此，她可以主張未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資，并要求違法解除勞動(dòng)合同的雙倍賠償金。