唐潔瓊

自代孕現(xiàn)象產(chǎn)生之日起，反對(duì)者們便以“有失尊嚴(yán)”、“生殖工具化”等名義將其拒斥于可接受的范圍之外。然而，面對(duì)客觀存在的代孕需求，完全禁止代孕顯然已經(jīng)不再適應(yīng)當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)情形，甚至還會(huì)觸發(fā)更多的秩序混亂及人權(quán)損害等問題。事實(shí)上，代孕本就是一個(gè)龐雜而又模糊的概念，代孕行為內(nèi)部又可根據(jù)不同的分類標(biāo)準(zhǔn)衍生出不同的代孕類型，而不同代孕類型所產(chǎn)生的社會(huì)影響又因其結(jié)合方式和初始動(dòng)機(jī)的差異而有所不同，故代孕行為并不可一概而論，符合社會(huì)正義原則的代孕方式非但不會(huì)有損人權(quán)尊嚴(yán)，反而還會(huì)在極大程度上形成對(duì)代孕雙方的權(quán)益保護(hù)，非商業(yè)妊娠型代孕便是其中之一。

1 代孕的概念、分類以及我國相關(guān)立法現(xiàn)狀

與傳統(tǒng)的自然生殖方式有所區(qū)別，代孕是指“代人妊娠的婦女，或利用自己的卵子人工授精后妊娠，分娩后交給別人撫養(yǎng)，或利用他人的受精卵植入自己子宮妊娠，分娩后交該人撫養(yǎng)[1]。”此分娩者常被稱為代孕女性、代理孕母、代孕者或代孕媽媽。代孕是借助現(xiàn)代生殖技術(shù)發(fā)展而出現(xiàn)的產(chǎn)物，是委托方夫婦基于自身生育障礙而采取的一種非常態(tài)選擇。需指出的是，在此討論的代孕只是借助醫(yī)療技術(shù)途徑將胚胎植入代孕女性體內(nèi)以獲得新生兒的方式，委托男方和代孕女性以自然性交方式產(chǎn)生的生育類型(也即民間傳統(tǒng)意義上的“借腹生子”)并不在本文的探討范圍之內(nèi)。

具體言之，代孕可被劃分為以下不同類型。根據(jù)代孕者除提供子宮之外是否兼提供卵子，代孕可分為“妊娠型代孕”(又稱“完全代孕”，代孕者不提供卵子，與代孕子女無血緣關(guān)系)及“基因型代孕”(又稱“部分代孕”，代孕者提供卵子，與代孕子女有血緣關(guān)系)兩種類型。根據(jù)代孕者是否收取超過合理限度之外的補(bǔ)償費(fèi)用，代孕又可分為“非商業(yè)型代孕”(或稱“無償代孕”、“合理補(bǔ)償代孕”及“利他式代孕”)和“商業(yè)型代孕”(或稱“有償代孕”、“酬金代孕”)。依據(jù)上述不同代孕類型之間的相互結(jié)合，代孕行為大致可分為如下四種：“非商業(yè)妊娠型代孕”、“商業(yè)妊娠型代孕”、“非商業(yè)基因型代孕”、“商業(yè)基因型代孕”。

同其他涉足生命倫理的醫(yī)學(xué)輔助技術(shù)一樣，代孕的合法化與否及合法化程度范圍在不同的國家和地區(qū)均有不同的體現(xiàn)。我國為防止開放代孕后一系列社會(huì)、道德及法律等問題的泛濫，現(xiàn)階段完全禁止代孕。原衛(wèi)生部2001年頒布實(shí)施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)中進(jìn)行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計(jì)劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)院人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)?！?003年原衛(wèi)生部又修訂頒布了《人類輔助生育技術(shù)規(guī)范》進(jìn)一步明確禁止代孕行為。

2 反對(duì)代孕的倫理謬誤之理論澄清

自代孕現(xiàn)象產(chǎn)生至今，學(xué)界對(duì)該問題的爭議便始終未曾中止過。完全禁止代孕的確可以避免很多與之相關(guān)的一系列道德、秩序及商業(yè)化等問題，而事實(shí)上不同代孕類型依據(jù)其實(shí)施難易程度和社會(huì)福利程度的差異也不可一概而論，換言之，一部分合理代孕的缺陷是可以通過法律以及相關(guān)機(jī)構(gòu)規(guī)制等途徑來加以彌補(bǔ)的。例如，本文所力圖論證的非商業(yè)妊娠型代孕將來如果有被合法規(guī)范實(shí)施的可能，將會(huì)造福和解放一大批由于子宮機(jī)能障礙而不能生育的女性。由此，某些反對(duì)代孕的片面理論應(yīng)當(dāng)?shù)靡猿吻澹藗冴P(guān)于代孕的認(rèn)知和理解也理應(yīng)得到重新梳理。

2.1 母親身份及被代孕兒童撫養(yǎng)權(quán)的界定問題

傳統(tǒng)生殖方式通過男女性交結(jié)合以自然分娩為孕育子女的途徑，血緣父母即為子女法律上得到承認(rèn)的撫養(yǎng)人及監(jiān)護(hù)人，對(duì)于母親身份及子女撫養(yǎng)權(quán)的問題顯然無可爭議。而由于代孕行為中受孕與分娩環(huán)節(jié)的脫離致使母親身份甚至被代孕兒童撫養(yǎng)權(quán)的界定都頗具爭議。由于背離了傳統(tǒng)生育方式，身份界定問題成為現(xiàn)實(shí)中處理很多代孕案件的棘手之處，同時(shí)也是代孕反對(duì)者所一再強(qiáng)調(diào)的。

目前學(xué)界關(guān)于代孕中母親身份的認(rèn)定主要基于如下四種標(biāo)準(zhǔn)：(1)血緣說。依據(jù)生物醫(yī)學(xué)理論認(rèn)為母親身份的認(rèn)定由血緣為依據(jù)，即以卵子提供方為被代孕兒童親生母親。(2)分娩說。同傳統(tǒng)分娩生育子女的觀念一樣，該說認(rèn)為誰分娩了嬰兒誰即是其法律上的母親。(3)契約說。該觀點(diǎn)認(rèn)為代孕契約是雙方當(dāng)事人在自由平等的前提下根據(jù)雙方的意愿及人工生殖目的而締約，因而女方委托人無論與嬰兒有無血緣關(guān)系都應(yīng)是嬰兒的母親。(4)子女最佳利益說。參照離婚雙方對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬發(fā)生爭執(zhí)時(shí)法律上的處理原則，以子女的最佳利益作為界定母親身份的標(biāo)準(zhǔn)。但該學(xué)說在現(xiàn)實(shí)中往往由于缺少客觀執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)從而導(dǎo)致難以操作。事實(shí)上，代孕作為委托方夫婦迫不得已的一種非常態(tài)選擇，第三方代孕女性的必然介入從一開始便注定了多個(gè)母親身份的事實(shí)，我們雖無力改變多個(gè)女性介入生殖活動(dòng)過程的必然事實(shí)，但在這場多個(gè)母親參與的活動(dòng)甚至是“角逐”中，我們可以界定一個(gè)符合大多數(shù)人價(jià)值判斷的標(biāo)準(zhǔn)來決定誰才是最終意義上的母親。在上述四種判定標(biāo)準(zhǔn)中，“血緣說”和“契約說”最為符合非商業(yè)妊娠型代孕雙方當(dāng)事人進(jìn)行代孕活動(dòng)的初衷，且能最大程度上保護(hù)契約雙方的權(quán)益，減少雙方的紛爭。

2.2 代孕女性的尊嚴(yán)貶低以及生殖工具化、商業(yè)化問題

代孕反對(duì)者常把代孕看作是女性“出借”子宮的行為，認(rèn)為這不僅在極大程度上貶低了女性群體的尊嚴(yán)，加強(qiáng)了對(duì)女性身體的控制，更有使婦女淪為生產(chǎn)機(jī)器、孵化器的嫌疑，這將完全違背康德“人無論對(duì)自己還是對(duì)他人都是目的，而且他既無權(quán)把自己也無權(quán)把他人僅僅當(dāng)作手段來使用”的觀點(diǎn)[2]，反對(duì)者同時(shí)認(rèn)為，一旦開放代孕，身體的商業(yè)化就很難遏制，子宮商品化、生殖商業(yè)化在損害代孕女性人格尊嚴(yán)的同時(shí)，還會(huì)造成市場管理秩序難以把控的流弊。

生殖義務(wù)往往被女性主義者看作兩性不平等的源頭之一，然而從另一視角來看，女性正是在生殖活動(dòng)過程中——而這種生殖活動(dòng)僅僅為女性所獨(dú)有——才實(shí)現(xiàn)了對(duì)自己身體和行為的合理掌控，這恰恰助成了女性的獨(dú)立自主。委托夫婦中的女方委托人正是基于自身不能正常生育的生理局限才有求于代孕女性，換言之，代孕女性在生育功能這一點(diǎn)上是優(yōu)越于委托方的。由此，在雙方契約簽訂的過程之中，代孕女性的尊嚴(yán)非但不會(huì)受到損害，正常的子宮孕育功能反將帶給她莫大的榮譽(yù)與喜悅：在這場多人介入的生殖活動(dòng)中，她將以高貴、善良的動(dòng)機(jī)去挽救一對(duì)不能正常孕育的夫婦，有且只有她才能發(fā)揮這種生育活動(dòng)中不可或缺的分娩功能。故代孕行為不必然會(huì)將代理孕母貶低為生殖工具，反而恰恰是這種工具價(jià)值能夠顯示出其在這場生殖活動(dòng)中獨(dú)一無二的重要性。而這種力量在本質(zhì)上又被視為是女性對(duì)抗父權(quán)文化的工具和手段，具有沖擊封建倫常秩序和解放女性的潛在力量。另外，美國學(xué)者Andrews[3]對(duì)代孕者進(jìn)行訪談發(fā)現(xiàn)，“代孕者在懷孕過程當(dāng)中，往往與委托夫婦保持良好的友誼，將自己視為所懷嬰兒的‘阿姨’，以幫助委托夫婦成全美滿家庭為樂?！笨梢?，代孕的行為本身并不必然損害代孕女性的尊嚴(yán)，關(guān)鍵在于雙方當(dāng)事人能否以一種平等、尊重的方式相互對(duì)待。

關(guān)于代孕商業(yè)化，非商業(yè)妊娠型代孕中則幾乎不存在此種擔(dān)憂。委托夫婦提供精卵細(xì)胞減少了對(duì)父母身份的爭議，非商業(yè)化的限定又可在某種程度上形成對(duì)不良價(jià)格競爭等惡性市場風(fēng)氣的抑制，保護(hù)委托方夫婦(特別是經(jīng)濟(jì)條件較差者)的權(quán)益。需要補(bǔ)充說明的是，代孕的非商業(yè)化絕不意味著代孕女性要冒著生命風(fēng)險(xiǎn)去免費(fèi)無償代孕甚至倒貼付出，用于營養(yǎng)補(bǔ)充、精神關(guān)照目的的合理補(bǔ)償費(fèi)用符合對(duì)代孕女性的人道主義關(guān)懷，至于費(fèi)用的合理限度則有賴于雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)條件和主觀意愿。

2.3 貧富群體的階級(jí)壓迫、剝削問題

對(duì)于代孕，人們往往存在著這樣一種認(rèn)知：有錢人利用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢來尋求代孕女性，而這樣的代孕女性往往都是貧困階層的代表。經(jīng)濟(jì)水準(zhǔn)的貧富差別實(shí)際上加重了富人對(duì)窮人的壓迫，這種階級(jí)剝削論同樣成為反對(duì)者們拒斥代孕的有力依據(jù)之一。女性主義者瑪奧沃德(Marry Mahowald)以及多爾金(Andrea Dwoekin)便認(rèn)為弱勢女性可能在無法自主掌控的經(jīng)濟(jì)和情感的壓力之下去從事代孕[4]。

然而，以經(jīng)濟(jì)壓力和貧富階級(jí)剝削作為反對(duì)代孕的理由并不十分充分。首先，代孕行為并不符合經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中剝削的定義。在馬克思主義剝削理論的解釋中，剝削指的是生產(chǎn)資料的投入者(即資本家)對(duì)勞動(dòng)者勞動(dòng)價(jià)值及其剩余價(jià)值的無償占有，而代孕行為顯然不在剝削定義的描述范圍之內(nèi)。委托方選擇代孕的目的是繁衍后代而非簡單牟利，其所得到的是代孕兒童的撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)以及養(yǎng)育子女的義務(wù)，孩子絕不是他們的私有財(cái)產(chǎn)；其次，即便是非商業(yè)型代孕，委托方夫婦往往也會(huì)給予代孕女性一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，簡單地將代孕定義為階級(jí)剝削難免有失偏頗。再次，現(xiàn)實(shí)情形中的代孕不僅僅是有錢人的專屬需求，貧困者也需要代孕。Andrews[3]經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)：“總體上代孕者的經(jīng)濟(jì)能力雖不如委托夫妻，但貧困者也不都是低收入婦女，代孕者沒有被當(dāng)成低等階層，沒有被看作生育工具；委托夫妻中也有很多是藍(lán)領(lǐng)工人……”這些情形也都推翻了代孕是富人對(duì)窮人階級(jí)剝削的說法。最后，從廣義上來講，所有勞動(dòng)形式都不可避免地存在著富人跟窮人之間的合作與配合，如果說但凡存在富人雇傭窮人的情形便會(huì)產(chǎn)生富人對(duì)窮人的階級(jí)剝削，那么所有的工作都將存在著剝削事實(shí)，又為何要單獨(dú)禁止代孕呢？“禁止代孕并不能消滅剝削、改善貧困女性的處境。貧困的女性如果能夠選擇替人代孕來改善經(jīng)濟(jì)狀況，那么是社會(huì)未能提供比代孕更好的其他工作機(jī)會(huì)，應(yīng)該考慮的是如何改善她們的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)處境，如果社會(huì)未能提供更好的工作機(jī)會(huì)，則應(yīng)提供法律支持保障女性的權(quán)益、減少剝削。禁止并不能消滅代孕，只能使代孕行為轉(zhuǎn)為地下，使弱勢者缺乏法律保護(hù)?！盵5]

2.4 被代孕兒童權(quán)益保障問題

除去對(duì)代孕女性本身的關(guān)注，被代孕兒童的權(quán)益問題同樣成為反對(duì)代孕者所關(guān)注的焦點(diǎn)，大多數(shù)反對(duì)者們認(rèn)為通過代孕所生的孩子并不能獲得和正常兒童一樣的權(quán)益保障，這體現(xiàn)于多個(gè)方面。

第一， 有反對(duì)代孕者認(rèn)為代孕行為涉嫌買賣嬰兒。這種說法以委托方為買方、代孕女性為賣方，認(rèn)為被代孕兒童在沒有發(fā)言權(quán)的前提之下被轉(zhuǎn)手是對(duì)其極大程度的不尊重。買賣是指“買賣雙方銀貨兩訖后, 買方即擁有此契約標(biāo)的物, 并得依己意任意處分之”[6]，而代孕所生嬰兒是人不是物，代孕契約的標(biāo)的并非嬰兒本身，而是親權(quán)和監(jiān)護(hù)權(quán)，代孕所生嬰兒與所有其他嬰兒一樣均受到法律的保護(hù)。第二，有人認(rèn)為，被代孕兒童出生后將面臨被嘲笑、歧視的風(fēng)險(xiǎn)。鑒于被代孕兒童將擁有三個(gè)或者三個(gè)以上的父母，反對(duì)代孕者認(rèn)為這將成為孩子日后難以言說的困窘且極易受到來自社會(huì)上的各種歧視。而事實(shí)上社會(huì)既然可以包容領(lǐng)養(yǎng)兒童、試管嬰兒，那么便能夠有足夠的寬容去接受被代孕兒童，因?yàn)榍罢吒笳咚媾R的歧視性質(zhì)和程度是相當(dāng)?shù)?，故這種說法也并不能成為禁止代孕的充足理由。第三，還有反對(duì)代孕者提出，當(dāng)被代孕兒童為先天畸形或患有重大疾病時(shí)，將面臨被基因父母或者代孕母親拋棄的可能。代孕作為人工輔助生殖技術(shù)依然不能夠排除嬰兒殘疾或者患病的可能，在這一點(diǎn)上，無論是正常嬰兒還是被代孕嬰兒都是極其平等的。代孕中的委托方夫婦不應(yīng)寄希望于代孕途徑以創(chuàng)造一個(gè)完美嬰兒，“珍視孩子為上天恩賜的禮物，就是全心接納孩子的原貌，而不是把他們當(dāng)成我們自己設(shè)計(jì)的物品，或父母意志的產(chǎn)物，抑或滿足野心的工具”[7]45。代孕協(xié)議簽訂之前委托方也應(yīng)做好充分的心理準(zhǔn)備在特殊情形下去接納一個(gè)不正常兒童，這也就是“神學(xué)家威廉·梅(William F.May)所稱的‘對(duì)不速之客的寬大’”[7]45-46。另外，從邏輯上講，既然普通殘疾或者患病嬰兒同樣存有被拋棄的風(fēng)險(xiǎn)，那么殘疾或者患病的被代孕兒童可能被拋棄就不能構(gòu)成反對(duì)代孕的理由。

2.5 基于代孕女性對(duì)被代孕兒童產(chǎn)生情感不舍所致的糾紛問題

十月懷胎的孕育過程中，代孕女性與腹中胎兒的朝夕相伴難免會(huì)產(chǎn)生親密不舍的情感，代孕反對(duì)者表示，正是這種在懷胎過程中所產(chǎn)生的不舍情感使得代孕女性極有可能在嬰兒出生之后因難以割舍而毀約，拒絕將嬰兒交予委托方，這的確也是許多現(xiàn)實(shí)代孕糾紛判決中的棘手之處。基于此，我們可以從如下幾個(gè)方面入手探討合理解決方案。

首先，從血緣關(guān)系的歸屬權(quán)來看。在非商業(yè)妊娠型代孕條件下，胚胎完全是委托方夫婦的精卵結(jié)合產(chǎn)物，代孕女性只負(fù)責(zé)懷胎及分娩的責(zé)任履行，并不擁有對(duì)嬰兒直接的親權(quán)關(guān)系，即便是情感上的不舍也無法打破這種赤裸裸的血緣事實(shí)。事實(shí)上，基于情感與人道主義的考慮，代孕女性可以通過與委托方協(xié)商建立與孩子之間除母子之外的其他良好關(guān)系，當(dāng)然這取決于委托方家庭的意愿。其次，是從被代孕兒童權(quán)益最大化的視角出發(fā)。相比委托方和代孕方的意識(shí)自由與活動(dòng)自主，被代孕兒童顯然沒有自主獨(dú)立的決定權(quán)而完全處于被動(dòng)地位，而衡量一項(xiàng)實(shí)踐是否合理的標(biāo)準(zhǔn)恰恰就在于“這個(gè)實(shí)踐是推進(jìn)還是阻礙受其影響的人們的福利”[8]。由此，在發(fā)生代孕女性因感情不舍而拒絕將出生嬰兒交予委托方的代孕糾紛之時(shí)，無論是代孕女性的情感本能還是委托方所持有的權(quán)利正義，都應(yīng)服從隸屬于被代孕兒童的權(quán)益最大化原則。一般說來，這種權(quán)益最大化又可具體量化為監(jiān)護(hù)人所能為嬰兒提供的物質(zhì)條件與精神關(guān)照，而在現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐當(dāng)中，代孕女性往往很難具有這樣的優(yōu)勢。最后，是從代孕女性的自身意識(shí)入手。在孕育胎兒的過程當(dāng)中，代孕女性將有可能產(chǎn)生自我客體化，即不是他人而是代孕女性本人把自己當(dāng)作生殖工具；而且代孕女性認(rèn)為這種自我客體化是必要的，可以幫助她們克服分娩生產(chǎn)后與代孕嬰兒的分離痛苦[9]。如果這種通過心理認(rèn)知能夠多少抑制代孕女性對(duì)腹中胎兒(抑或出生之后的嬰兒)的情感進(jìn)一步升級(jí)，那將有助于解決日后與被代孕兒童之間的情感糾紛問題。需要指出的是，這種自我客體化的心理暗示是為避免情感傷害而產(chǎn)生，因而具有善的屬性，同時(shí)，“我們也不能孤立地看待自我客體化，代孕女性在實(shí)現(xiàn)自身代孕目的的同時(shí)把自己視作生殖工具，而不是代孕女性把自己僅僅當(dāng)作生殖工具”[10]。

2.6 代孕女性對(duì)委托夫婦家庭婚姻關(guān)系的破壞問題

除去對(duì)代孕女性及被代孕兒童權(quán)益的擔(dān)憂，反對(duì)代孕者還從家庭婚姻關(guān)系的角度出發(fā)，認(rèn)為代孕以第三者的身份介入到夫妻關(guān)系中，存在著破壞婚姻關(guān)系的可能性。兩性關(guān)系具有明顯的排他性，而代孕女性的出現(xiàn)無疑會(huì)對(duì)委托方原本穩(wěn)固的家庭模式起到撼動(dòng)作用，委托夫妻之間的感情、生活節(jié)奏等方面都會(huì)不可避免地受到一定的負(fù)面影響。更有甚者認(rèn)為，委托夫婦中的男方有可能與代孕女性“產(chǎn)生好感”進(jìn)而轉(zhuǎn)為婚外情，這是對(duì)女方委托人的莫大傷害，也是對(duì)一夫一妻婚姻制度的藐視與破壞。

然而這些說法并不足以構(gòu)成反對(duì)代孕的充足理由。首先，代孕女性本就是為彌補(bǔ)不孕夫婦的生育障礙而出現(xiàn)，這就必然決定了第三方女性介入的事實(shí)，但這種介入絕不等同于插足婚姻感情的“第三者”。理由有三，其一，在動(dòng)機(jī)上，代孕女性是基于對(duì)委托夫婦的同情心與仁慈品質(zhì)進(jìn)而才產(chǎn)生為其代孕的主觀意愿，其動(dòng)機(jī)是善的；插足婚姻家庭的“第三者”則是知其不可為而為之，明知破壞他人家庭有悖道德卻仍然執(zhí)迷不悟。其二，在性結(jié)合方式上，本文所力圖論證的非商業(yè)妊娠型代孕中代孕女性與男方委托人并不存在性接觸，代孕女性只是負(fù)有孕育委托夫婦受精卵及分娩的義務(wù)；插足婚姻的“第三者”則往往與其他男方有直接的性接觸而違背性道德。其三，在社會(huì)評(píng)價(jià)上，公眾往往會(huì)基于代孕女性的高尚品行而予以贊賞、肯定的評(píng)價(jià)，而對(duì)于“第三者”則無一例外地表現(xiàn)出排斥、厭惡的態(tài)度。其次，以委托男方會(huì)與代孕女性產(chǎn)生好感為反對(duì)代孕的理由更是站不住腳。在非商業(yè)妊娠型代孕中，男方委托人并不與代孕女性直接發(fā)生性關(guān)系，更沒有共同生活，即使發(fā)生個(gè)別婚外情的情況也絕不能怪罪到代孕頭上。況且婚外情現(xiàn)象并非僅僅出現(xiàn)在代孕中，代孕現(xiàn)象出現(xiàn)之前，即便是法律也無法杜絕婚外情的發(fā)生。代孕只是構(gòu)成男女雙方接觸認(rèn)識(shí)的一個(gè)途徑而已，如果這樣就能直接推出代孕會(huì)導(dǎo)致婚外情的結(jié)論，那么我們便可以說只要存在男女接觸的場合都會(huì)發(fā)生婚外情。由此，以代孕會(huì)導(dǎo)致婚外情為由而拒絕代孕難免過于牽強(qiáng)。

3 非商業(yè)妊娠型代孕合法化之“內(nèi)在正當(dāng)性”

3.1 保護(hù)不孕夫婦的正當(dāng)生育權(quán)

我國法律明確規(guī)定公民有生育的權(quán)利，這也就意味著不孕夫婦與普通夫婦一樣都擁有無可剝奪的生育權(quán)。關(guān)于此，“1988年美國新澤西州最高法院在對(duì)斯特恩代理生育案做終審判決時(shí)，哈爾維·索爾科法官說過的話對(duì)我們不無啟迪，他說：‘如果一個(gè)人有權(quán)以性交方式生育，那么他也有權(quán)以人工方式生育。如果生育是受到保護(hù)的，那么生育的方式也應(yīng)受到保護(hù)’”[11]。

在妊娠型代孕活動(dòng)中，女方委托人只是子宮機(jī)能有所障礙以至無法孕育胎兒及分娩，然而正常的卵巢功能并不影響其生育功能。也就是說，在女性卵巢功能正常的情況之下都可以擁有自己的后代，代孕作為一種科技產(chǎn)物恰恰是幫助女性實(shí)現(xiàn)生育子女過程的一種工具價(jià)值而已。代孕的出現(xiàn)是對(duì)不孕夫婦群體生育權(quán)的保護(hù)，非但沒有破壞現(xiàn)有立法精神，反而促進(jìn)與傳播了一定的人文關(guān)懷?！懊總€(gè)人對(duì)于一種平等的基本自由之完全適當(dāng)體制都擁有相同的不可剝奪的權(quán)利，而這種體制與適于所有人的同樣自由體制是相容的?！盵12]由于偶發(fā)因素而處于劣勢地位者的權(quán)益更易得到保護(hù)。

另外，有人表示不孕夫婦完全可以采取領(lǐng)養(yǎng)孩子的方式來達(dá)成擁有子女的目的，而不必要通過代孕的方式。然而這種說法并不十分令人信服，領(lǐng)養(yǎng)孩子只能基于領(lǐng)養(yǎng)夫婦的主觀意愿，他人強(qiáng)制不孕夫婦以領(lǐng)養(yǎng)方式來擁有子女無疑有悖道德和他人意愿，這在某種程度上甚至構(gòu)成一種道德綁架。再者，在妊娠型代孕中，委托夫婦擁有正常的生殖細(xì)胞，并非完全不能擁有后代，在中國重視子嗣的傳統(tǒng)倫理文化氛圍之下，擁有自己的子女比起領(lǐng)養(yǎng)子女是一種更有利于家庭融洽社會(huì)穩(wěn)定的完美方案，而代孕可能就是這種方案的唯一途徑。另外，從現(xiàn)實(shí)操作的可能性上來看，領(lǐng)養(yǎng)子女的操作流程遠(yuǎn)沒有說起來那么容易，領(lǐng)養(yǎng)的供需關(guān)系、領(lǐng)養(yǎng)夫婦的要求等都是領(lǐng)養(yǎng)過程中的制約因素。

不孕夫婦群體在數(shù)量上雖不構(gòu)成我國公民中的主流群體，然而這絕不意味著他們的權(quán)利由此便可以被無視和抑制，越是少數(shù)，越是弱勢的群體，反而應(yīng)該被給予更多尊重和保護(hù)?！袄嫒∩針?biāo)準(zhǔn)是正當(dāng)與否，而不是利益主體的數(shù)目多少?！盵13]從這個(gè)角度來看，非商業(yè)妊娠型代孕合法化未必是件壞事。

3.2 穩(wěn)定區(qū)域人口的數(shù)量與結(jié)構(gòu)模式

近年來，全世界育齡夫婦中的不孕不育率呈逐年上升趨勢。據(jù)臨床統(tǒng)計(jì)，育齡婦女中有10%左右的人群患有不孕不育癥，而在不能生育的人當(dāng)中，很多人由于子宮功能障礙(如子宮發(fā)育不良、先天無子宮、患有子宮疾病等)只能通過代孕來實(shí)現(xiàn)其生兒育女的愿望[14]。世界衛(wèi)生組織曾預(yù)測，不孕癥將成為僅次于腫瘤與心腦血管病的第三大疾病。僅從數(shù)據(jù)上來看，不孕夫婦的生育問題已經(jīng)不能不被重視了。

我國自1999年起開始進(jìn)入老齡化社會(huì)，且逐漸呈現(xiàn)出加速上升態(tài)勢，通過代孕途徑來彌補(bǔ)不孕夫婦生育子女的障礙對(duì)于老齡化問題雖然不能起到根治功能，但無疑會(huì)產(chǎn)生一定的緩解作用。我國人口基數(shù)大，1/10的生育群體對(duì)于人口繁衍數(shù)量問題已經(jīng)足以產(chǎn)生不容小覷的力量，因而單從穩(wěn)定人口數(shù)量的角度來看，代孕有其存在的必要性及合理性。

另外，代孕對(duì)于穩(wěn)定人口結(jié)構(gòu)，特別是對(duì)家庭成員結(jié)構(gòu)問題上發(fā)揮了無可替代的追補(bǔ)性功能。由于特殊歷史時(shí)期的生育要求及育齡夫婦的主觀意愿等因素，致使我國現(xiàn)階段獨(dú)生子女家庭數(shù)量并不在少數(shù)，然而，較之多子女家庭，這使得獨(dú)生子女家庭失去孩子的風(fēng)險(xiǎn)大大增加，從而造成大量的失獨(dú)家庭，進(jìn)而影響到核心家庭結(jié)構(gòu)的數(shù)量和穩(wěn)定性。事實(shí)上，在失獨(dú)家庭夫婦尚有生育能力和撫養(yǎng)基礎(chǔ)的前提之下，非商業(yè)妊娠型代孕可以成為挽救家庭不幸和意外事故的追補(bǔ)性措施，而且甚至有可能成為彌補(bǔ)失獨(dú)家庭傷痛的唯一途徑，這對(duì)于改善我國家庭人口結(jié)構(gòu)將起到關(guān)鍵性作用。

3.3 規(guī)制地下代孕市場的無序混雜

幾千年以來形成的重視子嗣的傳統(tǒng)倫理文化觀短期內(nèi)不會(huì)立即消亡，不孕群體對(duì)于代孕又有著客觀又迫切的需求，這便意味著，在法律條文明令禁止的前提之下，代孕只能由公開轉(zhuǎn)入地下，由契約合作轉(zhuǎn)為黑市交易。如此一來，地下代孕市場的擴(kuò)大只能帶來越發(fā)難以控制的惡性后果。

非商業(yè)妊娠型代孕的合法化則可以在一定程度上起到規(guī)制管理作用，避免地下代孕市場的無序化和壟斷化。首先，非商業(yè)妊娠型代孕合法化可以改善代孕實(shí)施條件，保障醫(yī)療環(huán)境的衛(wèi)生化、安全化。地下化的代孕市場往往是作坊式的，在醫(yī)療衛(wèi)生條件難以保證的前提下，極易感染肝炎、性病、艾滋病等傳染性疾病并傳給下一代。部分代孕類型得到承認(rèn)之后，黑作坊式的代孕機(jī)構(gòu)將被依法取締代之以正規(guī)授權(quán)部門，在國家介入代孕過程的同時(shí)，代孕女性的相關(guān)權(quán)益也可得到有力保障。其次，較之地下代孕市場的高昂代孕費(fèi)用，非商業(yè)妊娠型代孕合法化更有利于保護(hù)委托夫婦的經(jīng)濟(jì)權(quán)益。由于缺乏統(tǒng)一的管理標(biāo)準(zhǔn)，地下代孕中介往往是漫天要價(jià)式的索價(jià)，以至在整個(gè)代孕市場中形成越發(fā)激烈的惡性價(jià)格競爭。允許部分代孕類型的合法化，制定公開透明的價(jià)格及管理標(biāo)準(zhǔn)，更有利于保護(hù)委托夫婦(特別是經(jīng)濟(jì)困難者)的權(quán)益。最后，非商業(yè)妊娠型代孕合法化是對(duì)不法分子的有力打擊。地下代孕市場的泛濫，使得許多投機(jī)倒把的不法分子借此名義進(jìn)行不法活動(dòng)，如販賣婦女、打著代孕的旗號(hào)進(jìn)行淫亂活動(dòng)等。由此，非商業(yè)妊娠型代孕的合法化非但牽扯到不孕群體的福祉，更是關(guān)系到社會(huì)公序良俗的規(guī)范整治。

代孕作為一種輔助不孕夫婦生育的途徑，其本身的正當(dāng)性與合法性理應(yīng)得到審視，“一個(gè)法律制度，如果跟不上時(shí)代的要求，死死抱住上個(gè)時(shí)代的具有短暫意義的觀念不放，顯然是不可取的。在一個(gè)變幻的世界中，如果把法律視為一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發(fā)揮作用”[15]。但這并不意味著所有類型的代孕都應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇V泛提倡與支持。從現(xiàn)階段的實(shí)際情形來看，有且只有非商業(yè)妊娠型代孕能夠在保障弱勢群體利益、彌補(bǔ)實(shí)體正義的同時(shí)，又不違背我國現(xiàn)有立法精神與人倫價(jià)值。當(dāng)然，這既要依托于對(duì)代孕各方行為主體及相關(guān)機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格規(guī)定審查，又需建構(gòu)于安全、保密、知情同意等倫理原則之上。作為一種日漸普遍的社會(huì)需求，非商業(yè)妊娠型代孕的合法化問題理應(yīng)得到承認(rèn)。