摘 要 “三權分置”改革下的土地經(jīng)營權是土地經(jīng)營權人對其按合同獲得的土地，在一定期限內依法享有占有、使用和收益的權利。關于其定性，“權利用益物權說”和“債權說”均存在不足，“用益物權說”更具合理性。立法規(guī)制上應在民法典物權編中明確使用“土地經(jīng)營權”名稱，采用登記要件主義的變動模式，以期更好指導司法實踐。

關鍵詞 “三權分置” 土地經(jīng)營權 用益物權 登記要件主義

作者簡介：王麗，廣西師范大學職業(yè)技術師范學院輔導員，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.198

十九大報告提出要“鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，深化農(nóng)村土地制度改革，完善承包地三權分置制度”，表明“三權分置”已成為農(nóng)村土地改革的重要舉措。2014年在農(nóng)業(yè)土地政策中首次提出“三權分置”，2016年中央下發(fā)《關于完善農(nóng)村土地所有權承包權經(jīng)營權分置辦法的意見》，明確指出：實行農(nóng)村土地三權分置，將農(nóng)村土地所有權、承包權和經(jīng)營權分置并行。雖然系列政策和決議已提出三權分置，但現(xiàn)行法律并沒有對土地經(jīng)營權明確規(guī)定，導致實踐與立法不統(tǒng)一，鑒于此，對“三權分置”下的土地經(jīng)營權進行明確規(guī)定具有重要的現(xiàn)實意義。

一、 “三權分置”下土地經(jīng)營權的基本要義

（一） 土地經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權的關系

現(xiàn)行法中，《農(nóng)村土地承包法》第二章第4節(jié)和第5節(jié)規(guī)定了土地承包經(jīng)營權的保護和流轉；《物權法》第124-134條闡述了土地承包經(jīng)營權的使用、收益、流轉；《土地管理法》第12條規(guī)定“土地的承包經(jīng)營權受法律保護”，《民法總則》第55條規(guī)定“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員，依法取得農(nóng)村土地承包經(jīng)營權?！庇纱丝芍?，當前法律并未對土地承包經(jīng)營權進行明確規(guī)定，只是將其隱含在土地承包經(jīng)營權中。關于土地經(jīng)營權和土地承包經(jīng)營權兩者的關系，學者觀點不一。有學者認為，土地承包經(jīng)營權不包含土地經(jīng)營權，土地承包經(jīng)營權主要是指在農(nóng)村土地上設立以從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為目的之權利，沒有具體劃分為土地承包權、土地經(jīng)營權。 也有學者認為，土地承包經(jīng)營權讓渡其中部分權利給土地經(jīng)營權，保留剩余部分給承包權，就形成了土地經(jīng)營權。

持第一種觀點的學者認為，土地承包經(jīng)營權為用益物權，在此基礎上派生出的相近用益物權，違背了一物一權原則，故不合理。雖然從邏輯上看成立，但實際上設立土地經(jīng)營權并未違背一物一權原則，實質上是在土地承包經(jīng)營權中限縮土地承包權，將其中對承包地的占有、適用和收益權能讓渡給土地經(jīng)營權。因此，筆者贊同第二種觀點。

（二） “三權分置”下土地承包經(jīng)營權的內涵

土地經(jīng)營權在十八大以后真正上升為國家層面并確定其內涵，結合當前法律對有關土地經(jīng)營權的相關規(guī)定，筆者認為，土地經(jīng)營權是指土地經(jīng)營權人對其按照合同取得的土地，在一定期限內依法享有占有、使用和收益的權利。特征主要有：（1）從主體看，土地經(jīng)營權的主體是經(jīng)營權人，即土地流轉的受讓方或者土地承包人；（2）從客體看，土地經(jīng)營權客體為土地。沒有經(jīng)過流轉的土地或發(fā)生流轉的承包地都可成為土地經(jīng)營權的客體；（3）從設立方式看，取得土地承包經(jīng)營權必須經(jīng)過當事人之間的合意，如當事人通過簽訂土地承包合同或土地流轉合同，均可成立土地經(jīng)營權。

二、 “三權分置”下土地經(jīng)營權的性質

（一）權利用益物權說

以蔡立東、江楠為代表之學者認為，土地承包經(jīng)營權人在其享有之權利基礎上為他人設定具有物權效力和抵押功能的權利用益物權即為土地經(jīng)營權。依據(jù)有三：第一，將土地經(jīng)營權定性為權利用益物權具有期限更長、便于流轉、能夠針對第三人行使權利并且還可設置抵押等優(yōu)點。第二，現(xiàn)行《物權法》第136條規(guī)定“建設用地使用權上可以設立新的建設用地使用權，但不得損害已設立的建設用地使用權”。故用益物權上再設立權利用益物權存在法律依據(jù)。第三，《德國民法典》中法律規(guī)定的地上權是用益物權，但在地上權之外還可設立“此地上權”。 這為該說提供了一定的法理可行性。

（二）債權說

贊同該學說的學者認為，土地經(jīng)營權是承包方根據(jù)土地流轉合同，為第三人設立的一種債權。 原因在于：他們認為權利用益物權說背離了“三權分置”的初衷，導致權力結構過于復雜，并且根據(jù)國外的法律為其提供法理依據(jù)，證明力稍顯不足。然將其定性為債權則不僅有利于促進和保持土地所有權、承包權和經(jīng)營權三者之間的權利平衡，還有助于培育規(guī)模經(jīng)營主體。

（三） 用益物權說

持此觀點的學者認為，基于物權的排他性，應將土地經(jīng)營權定性為是一種以農(nóng)村土地為客體的用益物權。 主要優(yōu)勢有三：首先，作為用益物權的土地經(jīng)營權能夠成為抵押權的客體，有助于解除制度上對土地財產(chǎn)權利流轉的約束，為集中利用土地提供制度支持。其次，作為用益物權的土地經(jīng)營權脫離了身份屬性的限制成為了單一的財產(chǎn)性權利，此時取得主體不再局限于農(nóng)民集體成員，可以成為繼承權的客體。最后，作為對物權利，土地經(jīng)營權只受所有權的限制，標的物的所有權人只負有容忍用益物權人使用其物之消極義務。

上述學說對土地經(jīng)營權性質的認定雖各有千秋，但經(jīng)過深入比較分析，有些值得商榷，筆者贊同用益物權說。主要因為：其一，前述兩種學說對土地經(jīng)營權之性質定位存在邏輯錯誤。現(xiàn)行《農(nóng)村土地承包法》第5條已明確規(guī)定了土地承包權，將其定性為成員權。故在認定土地經(jīng)營權性質時，應該以此為基礎，然再綜合考慮其他因素?！皺嗬靡嫖餀嗾f”嘗試從權利客體方面尋找出路，“債權說”是從物權和債權能夠在同一物上共存之法理著手分析。它們都沒有以成員權為基礎進行分析，故在邏輯進路方面存在缺陷。其二，前述兩種學說在考量性質時存在偏頗。它們沒有將承包土地的農(nóng)民和尚未流轉的承包地作為權利的主體和客體，這不僅與土地政策規(guī)定不一致，還一定程度上限縮了土地經(jīng)營權之功能，違背了三權分置設立的初衷。其三，前述學說理論依據(jù)不足?！皺嗬靡嫖餀嗾f”將《物權法》第136條和《德國民法典》的規(guī)定作為依據(jù)，雖然第136條規(guī)定了建設用地使用權可以在地表、地上或地下設立其他用益物權，但不能以此得出能夠在其他用益物權基礎上再設立其他用益物權的合法性，并且在借鑒國外法律時要考量國情?！皞鶛嗾f”反駁權利用益物權說分析，沒有其他理論支撐，不能推出債權說的合理性，且若將其定性為債權不僅不能解決物權性流轉問題，還可能會出現(xiàn)四權分置的現(xiàn)象。

三、 完善“三權分置”下土地經(jīng)營權的立法建議

雖然前文論述為完善三權分置下的土地經(jīng)營權提供了一些依據(jù)，但土地經(jīng)營權涉及《物權法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》等多部法律。當前《民法總則》已頒布，完善民法典物權編勢在必行，土地經(jīng)營權作為物權編的重要內容，應盡快在立法上加以完善。鑒于此，筆者提出以下設想，以期對完善民法典物權編中土地經(jīng)營權的立法有所助益。

（一） 明確使用“土地經(jīng)營權”名稱

完善土地經(jīng)營權的立法，首先要解決三權分置下土地經(jīng)營權的名稱如何定奪，是繼續(xù)沿用“土地承包經(jīng)營權”還是應明確使用“土地經(jīng)營權”。對此，有學者認為，可參照《臺灣民法典》物權編之規(guī)定，在立法上保留“土地承包經(jīng)營權”名詞的前提下，將“土地經(jīng)營權”定名為“耕作權”或“耕作經(jīng)營權”。也有學者認為可直接沿用“土地承包經(jīng)營權”來表述“土地經(jīng)營權”。 但筆者認為，應在民法典物權編中明確使用“土地經(jīng)營權”這一名稱。第一，三權分置將土地承包經(jīng)營權分成土地承包權和經(jīng)營權，這是改革之核心，若立法上仍保留“土地承包經(jīng)營權”，將會使權利分置和制度完善之目標難以實現(xiàn)。第二，繼續(xù)保留或沿用“土地承包經(jīng)營權”，將出現(xiàn)同一權利使用不同名稱的現(xiàn)象，不僅會名實不符，還會導致因涵攝不足出現(xiàn)混亂。故基于三權分置改革和法學嚴謹性考慮，應在民法典物權編中可明確使用“土地經(jīng)營權”這一概念。

（二）規(guī)定土地經(jīng)營權變動模式

從《物權法》第9條、127條、129條規(guī)定可知，土地承包經(jīng)營權采用的是登記對抗主義的立法例。對于土地經(jīng)營權的變動模式，筆者認為可考慮采用登記要件主義之立法例。依據(jù)在于：首先，《物權法》制定時，我國農(nóng)村屬于一個熟人社會，土地流轉主要發(fā)生在鄰里朋友之間，幾乎不會出現(xiàn)交易安全的問題。但隨著城鄉(xiāng)二元結構解體，農(nóng)村土地流轉規(guī)模和范圍逐漸擴大，許多土地流轉大多發(fā)生于陌生人之間，基于交易安全考慮，應將土地經(jīng)營權規(guī)定為登記要件主義。其次，當前政府已將土地承包經(jīng)營權的確權登記作為政府部門的重要工作，在《關于引導農(nóng)村土地經(jīng)營權有序流轉發(fā)展農(nóng)業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的意見》中，明確提出要“花費5年左右時間基本上完成土地承包經(jīng)營權確權登記工作，妥善解決農(nóng)戶承包地面積不準等問題?！痹趯嶋H中，土地承包經(jīng)營權之確權工作不斷推進和完善，目前已基本完成。在此基礎上，土地經(jīng)營權采用登記要件主義具有可行性，故三權分置下的土地經(jīng)營權應采用登記要件主義的變動模式。

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