韓雨默

摘要：隨著文化產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，文學作品剽竊侵權糾紛高發(fā)，保護創(chuàng)作者合法權益，合理認定剽竊侵權十分關鍵。目前，在司法實務中，“接觸+實質性相似”是判定文學作品剽竊侵權的標準，針對如何認定“實質性相似”，學界與司法界提出了部分比較法、整體比較法等不同的方法。本文正是立足于著作權法相關理論及司法實踐中出現(xiàn)的具體案例，分析部分比較法和整體比較法在司法實踐中的運用現(xiàn)狀及所存在的問題，并對此提出完善進路。

關鍵詞：文學作品 實質性相似 部分比較法 整體比較法

近年來，隨著社會進步，我國文化產(chǎn)業(yè)也呈現(xiàn)繁榮發(fā)展之勢，文學作品如雨后春筍一般出現(xiàn)，逐漸成為民眾文化消費的重要對象，文學創(chuàng)作領域的商業(yè)競爭也日趨激烈，文學作品剽竊侵權糾紛高發(fā)，保護創(chuàng)作者合法權益和維護公平的市場秩序十分關鍵。我國著作權法對剽竊侵權并未規(guī)定具體的判定標準，學界與司法界則普遍認可了“接觸+實質性相似”之標準。然而，這一標準的核心“實質性相似”的內涵存在模糊性，學界與司法界亦對如何認定“實質性相似”提出了部分比較法、整體比較法等不同的方法。司法實踐中，運用不同的方法可能會造成同案不同判的現(xiàn)象，對司法公信力及著作權人合法權益保護造成負面影響。因此，進一步明確該判定方法的適用具有實踐意義。

本文立足于文學作品剽竊侵權之實質性相似標準及判定方法的相關理論與司法適用，從理論與實踐兩個層面出發(fā)，運用文獻分析法與案件分析法，于第一部分界定實質性相似的相關概念，辨明法理基礎；于第二部分分析司法實踐中實質性相似標準之判定方法的適用情況；于第三部分總結司法實踐中實質性相似標準之判定方法適用的相關問題；于第四部分試圖提出完善進路。

一、實質性相似的理論內涵與法理基礎

（一）實質性相似的理論內涵

實質性相似的概念最早可追溯到20世紀初期的美國，但其含義在產(chǎn)生之初卻一直缺乏明確的界定。直到1946年在著名的Arnstein V.Poter案中，美國第二巡回法院才對實質性相似給予一定解釋，在此解釋中，弗蘭克法官指出，判斷音樂作品是否構成實質性相似，應當從普通聽眾的角度，觀察被告是否對原告作品進行了不當挪用。①

從語言學角度來看，《現(xiàn)代漢語詞典》第六版中對實質的釋義為本質。本質可以理解為事物中常見的不變的形體或事物的根本性質，如改革的實質是體制創(chuàng)新，反映體制創(chuàng)新作為改革這一事物最重要的性質。相似在該詞典中釋義為“相類、相像”，它的近義詞中存在“一致”與“雷同”兩詞。由此，在字面意義上，我們可以把實質性相似理解為：兩作品中本質的部分相同或近似。本質的部分也許不能被量化，其所占篇幅并非最高，但是其在某一作品眾多特點中應占據(jù)最高地位。

從法律意義上來看，理解實質性相似，其重點是判定作品中的哪些部分屬于實質性部分。目前，學界的一般認識是作品的實質部分即作品的獨創(chuàng)性表達部分。也就是說，如果被告作品不當挪用了原告作品中的獨創(chuàng)性表達部分，則被告作品與原告作品構成實質性相似。

（二）實質性相似的法理基礎

只有受著作權法保護的作品，才能成為剽竊侵權的對象。也就是說，要適用“實質性相似”這一判斷標準，首先要明確作品本身是否受著作權法保護。在學理與立法中，受著作權法保護的作品有兩個條件：一是在思想與表達的分野中能夠被界定為表達；二是具有獨創(chuàng)性。因此，實質性相似的法理基礎可以被歸納為思想與表達二分法及獨創(chuàng)性原則。

1.思想與表達二分法

思想與表達二分法始于十八世紀的英國，現(xiàn)已成為劃分作品著作權保護范圍的基本準則，其內涵是著作權只保護表達而不保護思想。②

之所以進行上述劃分是由于如果賦予思想以專有權，必將使思想領域的眾多公有資源論為謀求個人利益的工具，破壞著作權人利益與公共利益之間的平衡，使得后人再創(chuàng)作的成本大大增加，打擊后來作者的創(chuàng)作積極性，不利于文化市場的繁榮與文明的進步。③現(xiàn)今思想與表達二分法的重要性得到包括我國在內的部分國家和國際組織的承認，被明確寫進1976年頒布的《美國版權法》，我國2011年頒布的《計算機軟件保護條例》的相關規(guī)定，《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》《知識產(chǎn)權協(xié)定》等。

2.獨創(chuàng)性

獨創(chuàng)性，又稱原創(chuàng)性，獨創(chuàng)性是作品受著作權保護的本質屬性。

針對獨創(chuàng)性的具體內涵，版權體系與作者權體系下的解釋有所差異。英美法系下的版權體系的獨創(chuàng)性標準較低，認為在作品系個人獨立完成，且作者的個人貢獻為”可識別的變化“之情況下，作品就應當被認定為具有獨創(chuàng)性。而在大陸法系的作者體系之下，獨創(chuàng)性標準則有所拔高，判定作品具有獨創(chuàng)性，不僅要求作品系個人獨立完成，還要求作品具有一定的創(chuàng)作高度。④但是，隨著著作權法的不斷進步與知識產(chǎn)權國際化趨勢的發(fā)展，兩者的差異也在不斷的縮小。

二、實質性相似的判定方法及其司法適用

針對如何具體地判定實質性相似，學界與司法界形成了部分比較法和整體比較法兩種不同的判定方法，本部分擬從司法實踐中的具體案例出發(fā)，研究上述兩種方法的具體適用。

在案例檢索方面，筆者使用了北大法寶的判決文書檢索功能，將關鍵詞設置為”文學作品“、”實質性相似“，將文書類型設置為判決書，共得出42個結果。剔除與本文討論問題相關度較低或無相關度的判決文書后，共得到12個結果。

（一）部分比較法及其司法適用

1.部分比較法的概念

部分比較法，又稱抽象分離法，其以”思想與表達二分法“為理論基礎，認為判斷作品間是否構成實質性相似，應當在將作品的表達與思想進行區(qū)分后，對比表達部分。

其具體的判斷步驟多為“抽象-過濾-對比”的三步法，即第一步對作品內容區(qū)分出思想與表達兩個不同的層次，在判斷實質性相似時剝離分界線以上的思想層面，只討論分界線以下的表達層面。第二步則過濾掉表達中屬于公共領域的素材。第三步則在前兩步的基礎上進行具體比對。

2.部分比較法的司法適用

在本研究的12個樣本案例中，有9個案例獨立使用了部分比較法。

如在徐青松與段永健等侵害著作權糾紛案中，法院采用了部分比較法進行判斷。原告徐青松訴稱，段永健、李明出版的《少年聶海勝》剽竊了自己的作品《航天英雄聶海勝青少年時期的故事》。法院查明，棗陽市委宣傳部抽調徐青松、李明等人員組成專班，以在本地出生、青少年時期在此成長的航天英雄聶海勝為主人公進行宣傳、創(chuàng)作。徐青松、李明二人積極共同或單獨對聶海勝少年時期的鄉(xiāng)鄰、老師、同學、親朋進行采訪，收集創(chuàng)作素材后各自完成了《航天英雄聶海勝青少年時期的故事》、《少年聶海勝》兩部作品。在考察兩部作品是否構成實質性相似時，法院運用部分比較法，首先對作品內容進行了思想與表達的區(qū)分，認為作品的創(chuàng)意、構思、主題屬于“思想”層面，不受著作權法的保護，因此徐青松關于作品構思相同構成侵權的主張不能成立。其次，法院又對作品中屬于公共領域的素材進行了進一步剔除，認為雖然兩書中所描述的情節(jié)、事實構成相同或相似，但聶海勝的成長經(jīng)歷系客觀存在的事物，屬于公共素材，不受著作權法保護。最后，法院對剩余內容進行了部分比對，針對徐青松主張的部分情節(jié)、語句構成剽竊進行分析，認為上述情節(jié)在兩部作品中表達方式和側重點不同，文字表達亦存在顯著差異，因此不構成實質性相似。⑤

再如張恒國訴派格太合公司案中，一審法院亦采取了部分比較法，二審法院對此同樣予以認可。原告張恒國主張由孫建軍擔任編劇、派格太合公司拍攝的電影《富春山居圖》抄襲了其《博弈圖》劇本，構成對其著作權的侵犯。法院認為，本案所涉的電影劇本由主題、題材、故事脈絡、情節(jié)設計、人物塑造、場景描述等要素組成。上述要素由創(chuàng)作者根據(jù)表現(xiàn)的主題結合一系列人物和事件以不同的輕重主次合理進行組織安排。本案中，《富春山居圖》劇本與《博弈圖》劇本存的相同或近似之處僅體現(xiàn)為：雙方描寫的均是一個關于正、反兩派人物出于各自目的爭奪一幅中國古代名畫的故事，其中均涉及了書畫收藏行業(yè)，正方主要人物系男女搭檔關系，此外，還涉及部分類似的場景。其中，故事的主題、題材，顯然屬于思想的范疇，不受著作權法保護；而書畫收藏行業(yè)、男女搭檔關系、場景等均屬于取材于生活的元素，這些元素本身屬于公有領域，亦不能因其相似而認定剽竊。除這些元素外，二者在故事脈絡的展開、具體的情節(jié)設計以及對人物、場景的具體描述均存在明顯區(qū)別。因此，不能認定二者構成實質性相似。⑥

（二）整體比較法及其司法適用

1.整體比較法的概念

整體比較法，又稱“整體觀感法”，指的是不具體探究思想與表達的分界線，而是從整體進行比對，判斷兩部作品是否構成實質性相似。

整體比較法的出現(xiàn)是由于在一些特殊的作品中，如音樂作品、美術作品等，認定思想、表達、公共素材等都比較困難，因此需要對作品整體進行比對。學界和司法界對于應當以何種視角進行整體比對觀點不一。部分認為，應當從一般受眾的感受出發(fā)判斷作品相似程度，部分則認為，應當從專家視角出發(fā)判斷，亦有研究者認為，應當從該作品的目標受眾角度進行判斷。

2.整體比較法的司法適用

在本研究的12個樣本案例中，有2個案例獨立適用了整體比較法。⑦

如在《人生幾度秋涼》案中，二審法院運用了整體比較法這一判定方法。法院認為，判斷是否構成實質性相似，應從作品的整體內容上進行分析。從《古街》及《人生幾度秋涼》兩部作品本身來看，二者在故事結構方面存在較大差異，除古玩的收藏、鑒賞、買賣等具體故事場景、元素有一定的相似處之外，其余部分均不一致。而且，“對于實際閱讀過《古街》且觀看過《人生幾度秋涼》的讀者及公眾而言，兩部作品內容整體上的差別是較為明顯的?！币虼?，二審法院判定《人生幾度秋涼》未使用小說《古街》中的實質性內容，不構成對劉育新就《古街》所享有的著作權的侵犯。⑧

又如廣為認知的瓊瑤訴于正案中，一審中，法院運用整體比較法進行了判決，二審中則又運用了部分比較法。陳喆（即瓊瑤）主張余征（即于正）的劇本《宮鎖連城》與其創(chuàng)作的小說《梅花烙》構成實質性相似，一審法院認為“劇本《宮鎖連城》在情節(jié)排布及推演上與涉案作品高度近似，并結合具體情節(jié)的相似性選擇及設置，構成了劇本《宮鎖連城》與涉案作品整體上的相似性，導致與涉案作品相似的欣賞體驗。”同時，值得注意的是，陳喆提交了新浪娛樂關于“調查：瓊瑤舉報于正抄襲，你怎么看？-新浪娛樂-新浪網(wǎng)”的調查結果，結果顯示：“力挺瓊瑤！《宮3》就是抄襲《梅花烙》”的投票票數(shù)為34775票，占89.9%，法院也對該證據(jù)的證明力予以肯定，認為整體比對應當從一般受眾視角出發(fā)。

三、實質性相似判定方法司法適用存在的問題

從具體案例的判決結果來看，我國法院在運用部分比較法或整體比較法認定文學作品是否構成剽竊侵權時，已經(jīng)形成了一定的判決規(guī)律。但是，由于著作權法缺乏明確規(guī)定，學界討論觀點不一，且法院審判水平參差不齊，因此，具體適用上述兩種方法進行實質性相似的判定時仍存在著一些問題。

（一）思想與表達的劃分存在差異

界定思想與表達的分野是部分比較法運用的基礎。雖然不保護思想，只保護表達是著作權法的重要原則，但我國《著作權法》對于思想和表達的內涵卻并未進行清晰界定，而是交由司法實踐自行裁量，由此也導致了同案不同判的現(xiàn)象。

從樣本案例來看，在《秀麗江山》案中，法院將作品的寫作方式和故事題材劃入“思想”的范疇，將情節(jié)、人物關系和人物性格以及相關語言文字等要素認定為“表達”。⑨但是，在《潛伏》案中，二審法院確認為，情節(jié)架構抽象意義過強，應當屬于“思想”部分。⑩可以看出，在部分處于“思想”與“表達”的模糊區(qū)的要素上，不同的法院對此認定不盡相同。

（二）過度適用部分比較法

從案例統(tǒng)計結果及判決文書的內容中，不難發(fā)現(xiàn)，目前文學作品剽竊侵權糾紛中，適用部分比較法認定實質性相似的情形遠遠超過整體比較法。筆者猜測，這一判決規(guī)律背后可能的原因如下：考慮到整體比較法多以一般人視角，從整體上對兩部作品進行比對，可能會導致保護力度過大，相反的，部分比較法則有效地限定了保護范圍，從專業(yè)視角出發(fā)，判決更為公正。

但是，部分比較法的過度適用同樣有可能存在負面影響。一方面，部分比較法存在著縮小著作權法保護范圍的趨勢，如在歷史題材的作品中，剔除了屬于思想層面的題材、寫作思路，以及屬于公共領域的歷史事實、人物設定等，所剩部分則寥寥無幾。因此，在此類案件中單一地運用部分比較法可能會不當限縮著作權人的權利范圍。另一方面，文學作品本身是思想與表達的有機統(tǒng)一體，部分與部分之間存在著不可分割的聯(lián)系，簡單地適用部分比較法進行抽象-剔除-對比，可能會破壞文學作品的整體性和關聯(lián)性，導致認定結果不符合情理。

（三）對相似的認定過于主觀化

無論是適用部分比較法還是整體比較法，司法機關都要通過對兩部作品的實質性內容進行比對來判斷是否構成相似。由于缺乏具體標準，因此，法官在認定相似時往往自由心證，故亦導致了同案不同判的現(xiàn)象。

如在《人生幾度秋涼》案中，被訴作品《人生幾度秋涼》有兩條故事主線，其中一條與《古街》的三條故事主線中的一條基本相同。針對這一情形，一審法院認定這一內容存在實質性相似，二審法院卻不然，認為只有一條主線相同反而是存在顯著差異的體現(xiàn)。

（四）部分判決缺乏法理基礎

從判決內容來看，部分法院在審理相應的著作權糾紛時，判決依據(jù)混亂，且缺乏法理基礎。

如在王長征訴余華案中，法院認定余華的作品《兄弟》與王長征的作品《王滿子》之間不構成相似的重要原因一是“原告主張侵權證據(jù)字數(shù)僅占余華《兄弟》總字數(shù)的9.7‰，即不到1%。顯然以5000字抄襲文字證明一部51萬字的小說在故事情節(jié)、場景、人物、故事情節(jié)結構等方面與之達到整體上相似是難以成立的?！倍潜桓妗缎值堋芬粫罢Z言充滿了反諷意味、追憶的敘述方式、童年記憶的運用”等都沿襲了余華作品的基本特色。在創(chuàng)作風格、文學處理等表達形式上與原告《王滿子》并不相同，這表明了余華作品的獨創(chuàng)性?！?/p>

但是，誠如前文所述，作品構成實質性相似系作品的實質部分，即作品的獨創(chuàng)性表達部分構成相似。從涉嫌抄襲的文字的數(shù)量出發(fā)去判斷是否屬于“實質性部分”顯然有待商榷，而因為被訴作品具有獨創(chuàng)性，就認定該作品與前作品不構成相似，更是邏輯不能自恰。

四、完善實質性相似司法判定方法的對策建議

前文討論了實質性相似認定方法的司法適用及其所存在的問題，本部分擬在此基礎上，針對上述所存在的問題，提出完善實質性相似司法判定方法的相關建議。

（一）進一步明確思想與表達的界限

在部分比較法之應用范疇：部分比較法產(chǎn)生于文學作品、計算機作品剽竊侵權案件中，而整體比較法產(chǎn)生于音樂作品、美術作品等的剽竊侵權案件中。可以見得，每種判定方法都有其適用的作品題材，因此，在文學作品的剽竊侵權判定中，部分比較法始終占據(jù)重要地位。但是，誠如前文所述，部分比較法的基石在于辨明思想與表達之界限，而我國司法實踐中對這一分野的界定卻因案而異。因此，有必要通過立法手段，對思想與表達之界限進行進一步明確。

在明確思想與表達的范疇時，應當注意的是，文學作品種類多樣，包括詩歌、劇本、小說等，體裁不同則特點不同，思想與表達的分界線也亦有差異。因此，在立法中也應當針對不同體裁進行單獨界定。如規(guī)定詩歌的表達包括語言運用、語句結構等，思想則包括主題、形式等。

此外，同樣應當重視的是，對思想內涵與表達內涵的界定也不可過于具體，以免抄襲者借此規(guī)避剽竊侵權認定，反而不利于著作權人的合法權益保護。

（二）增加整體比較法在司法實踐中的科學運用

在整體比較法之應用范疇：誠如前文所述，目前司法實踐對整體比較法的應用遠遠少于部分比較法。但是，在部分比較法一方面可能過分限縮著作權保護范疇，另一方面可能通過破壞文學作品整體性從而得出不當結論的負面效應之下，增加整體比較法的科學運用勢在必行。

在整體比較法的具體運用中，筆者認為，應當從目標受眾的感受出發(fā)進行認定。原因在于，文學作品目標受眾對文學作品相似程度的感覺直接影響著他們的消費行為，以目標受眾為判斷主體更具實踐意義，所做出的判決亦更易達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

在我國缺乏陪審團制度的現(xiàn)實條件下，以目標受眾的感受為主體進行判斷的具體操作進路可能是延請與本案利益無涉的一般讀者參與案件審理，在判決中參考其意見，或是參考原告或被告提供的具有整體觀感意義且具有中立價值的數(shù)據(jù)，如瓊瑤訴于正案中瓊瑤所提交的新浪娛樂的調查結果。

（三）在判斷相似時綜合分析“量”與“質”

誠如前文所述，在判定兩部作品內容的相似程度是否達到實質性時，司法實踐中存在著認定標準主觀化、認定依據(jù)混亂等問題。針對這些問題，筆者認為，應當進一步提高裁判水平，在判定時綜合分析內容的“量”與“質”，做出符合法理的判決。

具體而言，在判定兩部作品的內容的相似程度是否達到實質性時，應一方面考慮相似部分在作品中所占比例的大小，另一方面考慮相似的部分在兩部作品中分別具備何種重要性，去掉這些部分對整部作品是否具有實質性的影響。

注釋：

①黃小洵：《作品相似侵權研究》，西南政法大學，2015年，第26頁。

②黃小洵：《作品相似侵權研究》，西南政法大學，2015年，第24頁。

③黃小洵：《作品相似侵權研究》，西南政法大學，2015年，第46頁。

④鄭政蓉：《剽竊的法律認定研究》，中國政法大學，2010年，第9頁。

⑤《徐青松與段永建等侵害著作權糾紛上訴案》（2014）鄂民三終字第00253號。

⑥《張恒國與北京派格太合泛在文化傳媒有限公司等侵犯著作權糾紛上訴案》（2014）三中民終字第13101號。

⑦由于瓊瑤訴于正案一審運用了整體比較法，二審運用了部分比較法，但判決結果一致，因此不將其納入獨立使用部分比較法或整體比較法的統(tǒng)計。

⑧《陳燕民與劉育新侵犯著作權糾紛上訴案》（2006）一中民終字第6246號。

⑨《朱茹月與江蘇鳳凰文藝出版社有限公司等著作權權屬、侵權糾紛上訴案》（2014）二中民終字第06934號。

⑩《李鵬與石鐘山等侵犯著作權糾紛上訴案》（2008）二中民終字第02232號。

《王長征訴余華等侵犯著作權糾紛案》（2006）濱中民三知初字第18號。

參考文獻：

[1]黃小洵.作品相似侵權研究[D].西南政法大學，2015年.

[2]鄭政蓉.剽竊的法律認定研究[D].中國政法大學，2010年.

[3]王婧.影視劇本侵權的實質性相似判斷研究[D].安徽財經(jīng)大學，2016年.

[4]彭嬋娟.影視作品實質性相似的判定研究[D].華南理工大學，2016年.

[5]吳漢東.試論實質性相似-接觸的侵權認定規(guī)則[J].法學，2015，（08）.

[6]梁志文.版權法上實質性相似的判斷[J].法學家，201，（06）.

（作者單位：河南省駐馬店高級中學）