李 秋 梅

(青海師范大學(xué) 人文學(xué)院，青海 西寧 810000)

中國古代契約中亦充斥著大量用以表述雙方“合意”的用語，如“兩主先和后卷(券)”“兩和立契”“兩共對面平章”“兩廂情愿”“自愿”“情愿”“三面言定”等，這既是民間對于交易自由、平等的訴求，也是中國古代自由與平等的契約精神的具體表現(xiàn)。清代是中國古代契約發(fā)展臻于成熟和完善的重要階段，契約的訂立不僅遵循“合意”原則，而且國家法律和司法實踐都對該原則給予了肯定和支持，因此，無論是在契約內(nèi)容還是在契約實踐中都能發(fā)現(xiàn)契約自由與平等的蹤跡，從而為契約效力的有效發(fā)揮和維護市場交易秩序提供了重要保障。

一、清代對于契約自由與平等的維護

清代國家法中關(guān)于契約自由與平等的相關(guān)規(guī)定既是契約實踐中“合意”立契的法律基礎(chǔ)，也為契約自由與平等提供了重要空間。

1.清代繼承了《唐律疏議》中關(guān)于買賣要“和”的法律精神，并在法律條文中具體禁止了幾種買賣不“和”的現(xiàn)象。一是“把持行市”，就是不經(jīng)雙方同意，強買強賣或設(shè)置交易障礙為自己謀利。為此《大清律例》規(guī)定：“凡買賣諸物，兩不和同，而把持行市，專取其利……杖八十?！盵1]269第二種行為是勾結(jié)牙行，壟斷市場價格為自己謀利，即“賣己之物以賤為貴，賣人之物以貴為賤者，杖八十”[1]269。第三種行為是在市場買賣時，故意抬高價格，迷惑買主，擾亂市場，即“若見人有所買賣在旁，混以己物。高下比價，以相惑亂而取利者，雖情非把持，笞四十”[1]269。針對以上三種行為，清代予以嚴(yán)厲打擊，在給予刑事處罰之外，還會依據(jù)獲利的多寡加重處罰。清律規(guī)定這些不“和”的行為“若已得利，物計贓，重于八十杖、笞四十者，準(zhǔn)竊盜論，免刺。贓輕者，仍以本罪科之”[1]269。

2.在契約訂立時要求遵循“合意”，即雙方自愿的原則，對于通過欺詐、強迫、偷盜等手段而訂立的契約往往被判定為無效，過錯方還會受到刑事處罰。清律規(guī)定：“凡盜他人田宅賣，將己不堪田宅換易，及冒認(rèn)他人田宅作自己者，若虛寫價錢實立文契典賣，及侵占他人田宅者，田一畝、屋一間以下，笞五十。每田五畝、屋三間，加一等，罪止杖八十、徒二年?！盵1]195-196還進一步規(guī)定：“若將互爭不明及他人田產(chǎn)，妄作己業(yè)，朦朧投獻(xiàn)官豪勢要之人，與者、受者，各杖一百、徒三年。盜賣與投獻(xiàn)等項田產(chǎn)及盜賣過田價，并各項田產(chǎn)中遞年所得花利，各應(yīng)還官者還官，應(yīng)給主者，給主?！盵1]196以維護合法所有者的權(quán)益。在條例中亦進一步規(guī)定：“軍民人等將爭競不明并賣過及民間起科，僧道將寺觀各田地，若子孫將公共祖墳山地朦朧投獻(xiàn)王府及內(nèi)外官豪勢要之家，私捏文契典賣者，投獻(xiàn)之人問發(fā)邊土，田地給還應(yīng)得之人。其受投獻(xiàn)家長，并管莊人參究治罪。”[1]196禁止強買強賣，規(guī)定把“各無抑勒、無負(fù)債準(zhǔn)折、無重復(fù)買賣”作為財產(chǎn)交易的先決條件，強調(diào)契約訂立時的誠實無欺原則，要求訂立雙方必須在知情、合法、合情的原則下進行自由交易。

3.通過對契約主體資格的限定保證交易的自由與平等。清代法律對一些具有特殊社會角色群體(如八旗子弟、文武官吏、宗教人士和外國人等)的契約主體資格在法律上作出了明確的限制，如“八旗人員不準(zhǔn)在外省置買產(chǎn)業(yè)，違者產(chǎn)業(yè)入官，照將他人田產(chǎn)蒙混投獻(xiàn)官豪勢要律，與者受者同罪。其托民人出名詭名寄戶者，受托之人照里長知情隱瞞入官家產(chǎn)，計贓論罪。受財者以枉法從重論。失察地方各官查參議處”[2]。“凡有司官吏，不得于見任處所，置買田宅。違者，笞五十，解任，田宅入官。”[1]263“傳教士如在內(nèi)地置買田地房屋，其契據(jù)內(nèi)寫明立文契人某某，此系賣產(chǎn)人姓名，賣為本處天主堂公產(chǎn)字樣，不得專列教士及奉教人之名?！盵3]1347以防止特權(quán)階層利用權(quán)勢進行不公平交易，破壞正常的交易秩序。對于普通群體的契約主體資格則主要賦予了家長，清律規(guī)定：“凡同居卑幼，不由尊長，私擅用本家財物者，十兩，笞二十，每十兩加一等，罪止杖一百。”[1]187雖然在具體的契約實踐中，這種情況有一定的變通，會有父子、母子、兄弟、叔侄等多種契約主體情況的出現(xiàn)，但基本上能保障契約訂立雙方相對平等的地位，進而保證契約訂立的自由。

二、“合意”立契實踐對于契約自由與平等的彰顯

清代從國家法及相關(guān)制度層面極力維護“合意”立契，給契約自由與平等創(chuàng)設(shè)了一定的空間和條件，對契約實踐產(chǎn)生了重要影響。具體表現(xiàn)如下。

1.“自愿”“情愿”“兩廂情愿”“三面言定”等類似表達(dá)雙方“合意”的詞語在清代買賣契約中頻繁出現(xiàn)，儼然成了契約不可或缺的要件之一。如乾隆二十三年(1758)休寧縣汪阿方賣地紅契：“本都本圖立賣契人汪阿方，今因錢糧緊急，自愿將……。此系兩廂情愿，并無未必準(zhǔn)折等情，從前至今亦無重復(fù)交易。”[4]1133-1134嘉慶元年(1796)大興縣王文學(xué)賣房紅契：“立賣房契人王文學(xué)……今憑中說和，情愿賣與……三面言定……立此賣契永遠(yuǎn)存照。……”[5]1229清道光二十六年(1846)山陰縣吳士猷賣田官契：“山陰縣廿一都一圖立絕賣田契人吳士猷，今將自己戶內(nèi)……挽中情愿出賣與本縣族處名下為業(yè)?！盵5]1393，等等。即使是在少數(shù)民族地區(qū)，也能在其留存的契約中找到相同的話語。如道光二十六年喀喇沁左旗常明等賣山荒地白契：“立賣山荒地柴木人……情愿賣與趙福來名下耕種，永遠(yuǎn)為業(yè)。”[5]1392貴州錦屏苗族嘉慶十四年(1809)姜老祥賣田契：“立斷田約人上寨姜老祥，為因缺少銀用，自愿將白堵先年買榮周之田，地名白堵，出賣與姜朝甲名下。當(dāng)面議定價銀…… ”[6]108無論“情愿”“自愿”還是“三面言定”，其傳達(dá)的意思都是契約當(dāng)事人是基于自由意愿而訂立的契約。

2.買賣契約的主要內(nèi)容如成契理由、買賣標(biāo)的、標(biāo)的來源、對價、契約性質(zhì)、買受人等在法律的規(guī)定內(nèi)都可以自由選擇。成契理由源自敦煌契，無非是要交代清楚交易行為的原因，在清代買賣契約中已經(jīng)高度形式化，大多數(shù)概括為“因乏用”[4]1007“今因缺用”[4]1035等，有的干脆直接省略，如康熙十九年(1680)休寧縣鮑嘉祥賣地紅契[4]1024，康熙十九年(1680)歙縣鄭元瑞賣山官契[4]1025等。但也不會影響契約的效力。清代契約中的買賣標(biāo)的只要不超出法律規(guī)定的范圍，都可以由契約主體在“合意”的基礎(chǔ)上自行商定，有一定的自由度。買賣標(biāo)的種類與契約主體所在地區(qū)的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟發(fā)展水平密切相關(guān)，在不同的地區(qū)往往呈現(xiàn)出不同的情況。清代的川陜湖邊、閩粵贛南邊、閩浙贛邊、湘西南、蘇南、皖南等地山區(qū)經(jīng)濟較為發(fā)達(dá)，因此就有賣山、賣林和賣林木的契約，如順治十一年(1654)休寧縣許實章賣山契[4]1004的買賣標(biāo)的是荒山，嘉慶二年(1797)姜映友賣杉木山場契[7]29的買賣標(biāo)的是山場，乾隆五十八年(1793)姜啟章賣嫩杉木契[7]22的買賣標(biāo)的是林木，有別于中原地區(qū)最為常見的田地買賣契約。契約中對買賣標(biāo)的來源的標(biāo)注是中國古代契約的一大特色，是對標(biāo)的來源權(quán)利瑕疵保證。到了清代，對買賣標(biāo)的來源的標(biāo)注已經(jīng)高度形式化了，基本歸納為祖遺、分配、自置三大類，道光年間的官頒契紙甚至直接省略了這一要件。契約中的對價一般都是“三面言定”，出賣人要請中人與買受人就價格問題進行商議。一般來說，契約的中人具有重要的平衡作用，他們的角色往往被“設(shè)定為一種人際關(guān)系‘協(xié)調(diào)器’，而參與到清代土地絕賣契約中來的，他們能有效彌補交易雙方的‘信用落差’，為契約關(guān)系的相對平等提供平衡的支點”[8]。清代進一步區(qū)分了“絕賣”與“活賣”，并通過法律確定了兩者不同的權(quán)利與義務(wù)。由活賣產(chǎn)生的“找價”行為及補充性契約進一步平衡了買賣雙方的平等關(guān)系，是當(dāng)時商品經(jīng)濟沖擊下土地自由買賣及地權(quán)分化的直接體現(xiàn)。由于清代商品經(jīng)濟的發(fā)展促成的土地等財產(chǎn)的高頻轉(zhuǎn)移，契約實踐中的買受人已經(jīng)突破了親鄰的范圍，擁有了更高的自由度，呈現(xiàn)出多樣化的特征。如閩北南平縣小瀛洲在乾隆以后，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，用白銀購山，然后專門用于種植經(jīng)濟林木的情況日趨增多，買賣契約中的買受人出現(xiàn)了專門的“銀主”，這些“銀主”一般是商人地主、富裕佃種植農(nóng)或二地主，有的則是外地商人。買受人的范圍擴大且呈現(xiàn)多樣化無疑強化了出賣人的自由選擇權(quán)。

3.在實現(xiàn)和確保約定的方式上，清代買賣契約主要以訂立的書面契約為主，尤其是針對田地房屋的買賣更是較少使用口頭契約，以確保契約效力。在契約具體內(nèi)容中還經(jīng)常用“恐后無憑，立賣房契永遠(yuǎn)存照”[5]1247，“恐后無憑，立此賣契永遠(yuǎn)存照”[5]1295，“無欠少準(zhǔn)折，其地從前不曾與他人重復(fù)交易”[4]1023等詞語強調(diào)書面契約的征信功能。當(dāng)事人(包括出賣人、中人、代筆等)還要在契末署押，進一步確保契約的效力，但是在采用哪種表達(dá)方式、哪些當(dāng)事人、采用什么樣的署押形式上(畫指、簽名等)并沒有統(tǒng)一的規(guī)定，契約主體具有相當(dāng)?shù)淖杂啥?。恰恰是這種選擇權(quán)的保留使得不同地區(qū)的契約在形式和內(nèi)容上都與其所處地區(qū)的經(jīng)濟、社會環(huán)境有著密切的關(guān)聯(lián)，呈現(xiàn)出或多或少的地方性或民族性的特點，彰顯著中國古代社會契約的自由與平等。如貴州清水江地區(qū)的苗族買賣契約，出賣人一般不在契末署押，乾隆五十八年姜金喬賣山場契：

立賣山場約人姜金喬……

憑中 姜老五、姜老所

代筆 姜弼周

乾隆五十八年十月初二日 立[7]22

三、清代司法實踐對于契約自由與平等的維護

在具體的司法實踐中，清代也將“合意”“是否強買”等作為判定契約有效與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。如嘉慶十九年(1814)山東樂陵縣劉宗孔因種地糾紛傷張志勤身死案中，“莊民劉宗孔，義祖劉士超契當(dāng)張志勤之父張士忠地一畝六分。十八年冬見，張志勤將其轉(zhuǎn)賣與宋百順，未向劉士超之子劉克溫回贖?！詈笈卸▌⒖藴仄醍?dāng)?shù)孛?，飭令張志學(xué)(張志勤的胞兄，筆者注)備價回贖與宋百順管業(yè)”[9]667-668。在這個案例中，張志勤將當(dāng)出的土地在沒有贖回的情況下違規(guī)私自轉(zhuǎn)賣，有錯在先，因此引發(fā)糾紛。地方官的判定過程首先是“契當(dāng)?shù)孛妗保赐ㄟ^契約認(rèn)定典當(dāng)行為成立；然后考察買賣契約的訂立是否“合意”，因考慮到買受人宋百順對土地情況并不知情和出賣人張志勤已經(jīng)身死的現(xiàn)實情況，據(jù)此判定買賣契約成立；最后還采取了平息糾紛的具體辦法即飭令張志學(xué)(張志勤的胞兄)備價回贖所賣土地交給買受人管業(yè)。由此可以看出，無論是雙方訂立的典當(dāng)契約還是買賣契約，在判案的過程中都發(fā)揮了重要的證據(jù)功能，而且判官還充分考量了契約主體雙方在訂立契約時的意愿，以此判定契約有效與否，并且會根據(jù)法律規(guī)定維護契約訂立主體無過錯方的權(quán)益和契約的效力。

但是如果契約有明顯違法的情況，如買賣標(biāo)的在法律條文中是明令禁止買賣的，如贍養(yǎng)田、家族共有財產(chǎn)、墳地等，所立契約即使是在雙方“合意”的情況下訂立的也會被認(rèn)定為無效。如嘉慶二十三年(1818)江西龍南縣民鐘四妹因盜賣公田被緦麻服兄鐘運德砍死案[9]382-383，鐘四妹因盜賣公共祭田(該買賣標(biāo)的是禁止個體買賣的)與鐘勉奇，被其兄砍死，地方官最后的判定為：“鐘勉奇訊明不知盜賣情事，飭令該族將田贖回，照舊管業(yè)，契據(jù)追銷。……三法司核擬具奏。”顯然該契約之所以被判無效，是因為買賣標(biāo)的不合規(guī)。再比如牟奇翠買田一案[10]9，因買受方牟奇翠所買田地中有劉姓祖墳，雖然牟奇翠已經(jīng)繳納了契稅，獲得了官方的認(rèn)可，但是發(fā)生糾紛以后，地方官還是認(rèn)定該契約無效，并令其所出之資由出賣人的戶族補償以防止再起糾紛。

從以上案例中我們大致可以推斷出，地方官在受理與契約相關(guān)的訴訟案件后的審理程序：先是調(diào)查，了解訴狀所說的被告的罪狀是否屬實；然后判定契約是典還是絕賣，是不是強迫買賣，契約是否是偽造、有無涂改等；最后會在綜合考慮法、情、理的基礎(chǔ)上進行最終的判定。需要注意的是，其中“合意”與基本的法律規(guī)定是地方官首要考慮的判案標(biāo)準(zhǔn)，其次才會從情理上斟酌。黃宗智先生通過對巴縣、寶坻、淡新檔案的戶婚田土關(guān)系案件的調(diào)查后認(rèn)為，“在221件經(jīng)過庭審的案子中，有170件(占77%)皆經(jīng)由知縣依據(jù)大清律例，對當(dāng)事雙方中的一方或另一方作出明確的勝負(fù)判決?！皇Ｏ?1件案子(占總數(shù)的5%)確是由知縣用法律以外的原則仲裁處理，當(dāng)事雙方都在各自的要求和利益上做了些退讓”[11]65-66。由此，清代的司法實踐維護契約相對自由與平等的立場與國家法的立場是一致的，為契約自由與平等提供了重要的空間與支持。

四、對中國古代契約自由與平等的審視與反思

通過以上分析我們看到，一方面，在國家法、國家權(quán)力以及民間百姓對誠信、自由與平等倫理價值的敬畏、尊重和追求的共同作用下，體現(xiàn)契約自由與平等的“合意”原則在清代多數(shù)契約中得到了遵循，民間諺語“千年田，八百主”形象地說明了作為古代中國最重要財產(chǎn)形式的土地買賣的頻繁，從而極大地推動了契約關(guān)系和契約自由與平等的發(fā)展。契約主體不僅用“自愿”“情愿”“三面言定”等語句表達(dá)自己的意愿，還通過權(quán)利承諾與瑕疵擔(dān)保等方式，表明自己的誠實無欺，從而確保交易在相對自由與平等的基礎(chǔ)上進行，確保契約效力，規(guī)范契約訂立雙方的行為，在這個意義上中國古代社會的契約被賦予了自由與平等的價值內(nèi)涵。正如霍存福先生所指出的那樣：“古代中國雖采取的是等級的社會與國家的結(jié)構(gòu)方式，但政治、社會與家族、家庭內(nèi)部的等級并未消滅經(jīng)濟生活中契約的平等，緣在政治、社會、家庭倫理生活與經(jīng)濟生活不同，在朝、在家與在外不同，古代的中國也是一個契約社會，契約本身也是人們的一種生活方式?！盵12]

另一方面，由于受到社會經(jīng)濟關(guān)系的制約，中國古代社會的契約自由與平等又是不完全、不徹底的。首先是因為古代中國始終不存在完全的、自由的財產(chǎn)所有權(quán)。古代中國社會始終存在著地緣和血緣結(jié)合的鄉(xiāng)族共同體，某些特殊的個體(如父家長)擁有一定的財產(chǎn)私有權(quán)，可以進行財產(chǎn)的交易、分割、繼承、讓渡等，但這些權(quán)利無不受到鄉(xiāng)族共同體的限制，表現(xiàn)在契約訂立上就是“親鄰先買權(quán)”，在實際的契約訂立過程中如果得不到鄉(xiāng)族的同意，個體就難以處置財產(chǎn)。乾隆《合水縣志》卷下“風(fēng)俗·產(chǎn)業(yè)”中云：“貧者售產(chǎn)，必先盡房族，族知其急，而故俗掯之，則先言不買，冀其價之低也。及彼出于無奈，而鬻于他姓，則又以畫子之社不足而相爭持。彼受地者，亦以其族不肯畫字也，而慮其后患，復(fù)不敢買，甚至有半價無交、遷徙歲月者，亦有賣地銀盡，而族乃告留祖業(yè)者，皆惡俗也。”[13]10這也是為什么田宅買賣交易一般都是在同族、同村等具有血緣或地緣特征的狹小的范圍內(nèi)進行的重要原因。從這個意義上說，私人沒有完全的財產(chǎn)所有權(quán)。此外，私人或家庭財產(chǎn)，尤其是土地，還受到國家權(quán)力的干涉。政府出于控制的需要，設(shè)計和編制了嚴(yán)密的戶籍與地籍制度，將百姓牢牢固定在這個制度框架內(nèi)，在很大程度上限制了交易的自由選擇權(quán)與自由度。由此，楊國楨先生認(rèn)為：“中國封建社會私人土地上的共同體所有權(quán)是兩重的(國家的和鄉(xiāng)族的)，它們和私人所有權(quán)的結(jié)合，便構(gòu)成中國式的封建土地所有權(quán)。”[13]5所以古代中國不存在私人的完全的財產(chǎn)所有權(quán)，也就無法保障完全的契約自由與平等。

其次是身份意識的高度發(fā)達(dá)，嚴(yán)重侵蝕了契約自由與平等。中國自古以來就是一個典型的身份社會?！白鳛橛H屬組織的宗族或家族不僅是古代社會重要的政治、經(jīng)濟單元，也是流布最普遍的社會組織和最重要的社會關(guān)系網(wǎng)?！盵14]107家族倫常的身份規(guī)則不但是國家生活的規(guī)范，同時還是一般人際關(guān)系的模式，成為古代中國各類社會關(guān)系方面的基本要素。在身份社會基礎(chǔ)上形成的一整套倫常規(guī)則和運行機制又強化了狹隘保守的自然經(jīng)濟發(fā)展形態(tài)，深刻影響著人們的思想觀念，支配著財產(chǎn)的分配、交換、分割、讓渡等，支配著當(dāng)時的政治、經(jīng)濟、文化等各類活動。如來自特權(quán)地主依仗政治權(quán)勢的“奪買”，始終沒有退出古代中國的財產(chǎn)分配領(lǐng)域。根據(jù)廣東羅定州知州的逯英在其《誠求錄》的記載看，“他每天接到的訴狀中有七八成是訴告‘偽契占產(chǎn)’的”[15]369。大部分契約雖然都標(biāo)明了“各無抑勒、各無準(zhǔn)折”，但特權(quán)階層仍然可以利用這些表面平等的契約行勒買之實。在高度發(fā)達(dá)的身份社會里，契約關(guān)系不僅領(lǐng)域狹小，而且往往被“身份”擠壓變形，個人無法突破身份限制，自然也就發(fā)展演化不出現(xiàn)代契約關(guān)系。正如梁治平先生所說的那樣，“一種基于合意的、法律上平權(quán)的關(guān)系能否構(gòu)成普遍的社會狀態(tài)，這一點不在于契約關(guān)系的有無，而取決于諸多其他因素”[16]45。清代雖然是中國古代契約發(fā)展的成熟階段，保留了大量的契約，但始終沒能突破傳統(tǒng)社會的束縛，契約關(guān)系仍受到當(dāng)時社會經(jīng)濟、等級身份以及國家權(quán)力等的制約，無法真正和徹底地回歸契約的本性——自由與平等，也就無法發(fā)展和演化出一種完全的、徹底的契約關(guān)系，推動社會的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。

英國歷史學(xué)家梅因曾指出：“所有進步社會的運動在一點上是一致的。在運動發(fā)展的過程中，其特點是家族依附的逐步消滅以及代之而起的個人義務(wù)的增長?！畟€人’不斷地代替了‘家族’，成為民事法律所考慮的單位?！盵17]109-110從身份到契約是社會進步的必然。就我國目前的狀況看，在傳統(tǒng)社會身份意識的影響下，各種身份觀和身份規(guī)則仍滲透于社會、經(jīng)濟、政治和生活的各個方面，契約的本性——自由與平等并沒有得到充分的彰顯，這就需要我們一方面借鑒和吸收西方契約關(guān)系及契約精神的精華；另一方面則需要從歷史與對傳統(tǒng)文化的反思中挖掘和借鑒，為我國現(xiàn)代契約關(guān)系的形成和發(fā)展提供深厚的社會土壤和文化支撐。因為現(xiàn)代的社會生活過程本身也是生活于其中的人們基于自由平等、自愿合意的基礎(chǔ)上，不斷簽訂契約和履行契約的過程。自由與平等是現(xiàn)代社會的重要特質(zhì)。