王 若 愚

(鄭州大學 法學院，河南 鄭州 450000)

亞洲基礎設施投資銀行①亞洲基礎設施投資銀行，簡稱亞投行，是我國倡議設立的亞洲區(qū)域多邊開發(fā)機構。2014年10月24日，包括中國在內(nèi)的21個創(chuàng)始成員國的財長和授權代表在北京簽署《籌建亞洲基礎設施投資銀行備忘錄》；2015年6月29日，《亞洲基礎設施投資銀行協(xié)定》在北京簽署；2016年1月16日，亞洲基礎設施投資銀行在北京正式開業(yè)。為行文方便，本文用“亞投行”指代“亞洲基礎設施投資銀行”。，簡稱亞投行，是首個由中國倡議建立的多邊金融機構。亞投行致力于亞洲地區(qū)的基礎設施建設，有利于亞洲的互聯(lián)互通，這同“一帶一路”發(fā)展倡議高度契合。基礎設施的建設對于一國發(fā)展經(jīng)濟是必不可少的，亞投行為一些國家提供資金支持，幫助其建設基礎設施、改善基礎設施。對于一個政府間的多邊開發(fā)機構來說，在運營期間，各方為了各自利益的最大化，發(fā)生分歧是不可避免的。那么對于亞投行來說，需要有能夠保證其正常健康運轉(zhuǎn)的內(nèi)置機構為其保駕護航。一個成熟的能夠良好運行的國際組織，擁有一套完備的爭端解決機制是其健康運行的重要保障。由于亞投行剛成立不久，所以這些制度還不夠完善。

一、亞投行面臨的爭端問題以及設立爭端解決機制的必要性

(一)亞投行將要面臨的爭端問題

亞投行所涉及的亞洲基礎設施建設的覆蓋范圍廣、建設項目大、主體多，因此，我們更需要關注在亞投行的運行過程中和亞洲的基礎設施建設區(qū)域合作中所要面臨的各種風險和爭端，最主要的是其內(nèi)部的各個成員國間的爭端以及其外部的各類相關的主體產(chǎn)生的貸款等一系列的法律問題。

基礎設施的建設一般來說都是在一國的國內(nèi)進行的，屬于國家性質(zhì)的。但是，如果該基礎設施涉及兩個或者兩個以上國家，例如連接兩個國家的公路、鐵路、橋梁、隧道，跨越多個國家的管道、光纖電纜、輸電線路等，那么，便具有了國際性質(zhì)。亞洲開發(fā)銀行《亞洲基礎設施建設》對區(qū)域基礎設施項目作了這樣的定義：跨越兩個或者兩個以上國家、設計工程建設和或協(xié)調(diào)政策和程序的項目；具有重大跨境影響的國家基礎設施項目；其規(guī)劃和實施涉及一個或多個國家的合作或協(xié)調(diào)；其宗旨是對大幅增加地區(qū)貿(mào)易和收入產(chǎn)生推動作用；其目標是與鄰國或者第三國的網(wǎng)絡進行連接[1]131。由此定義來看，多區(qū)域基礎設施建設合作包含在亞洲基礎設施建設之中。從法律角度來看，它的法律特點具有國際性、主體多元性、項目合作協(xié)調(diào)性和復雜性以及管理上的特殊性，這也反映區(qū)域基礎設施建設合作中出現(xiàn)的爭議是復雜的。對于私人部門來說，在發(fā)展中國家的基礎設施投資的積極性不高是由于國際市場的風險以及投資區(qū)域基礎設施建設項目所需的周期較長。而在“一帶一路”背景下，對于沿線各國的基礎設施建設我國鼓勵多元經(jīng)濟的參與，鼓勵向私營部門開放，這預示將有大量的私人資本參與到基礎設施的建設中來。

從以上分析來看，在亞洲區(qū)域基礎設施建設合作中所要面臨的爭端以及法律風險主要有以下幾類：第一，向基礎設施發(fā)放貸款的國際組織內(nèi)部的締約國之間或者國際組織間的爭端；第二，國家或者私人在對基礎設施項目投資過程中所產(chǎn)生的爭端；第三，國際金融機構對區(qū)域基礎設施建設貸款產(chǎn)生的爭端[2]1897。

(二)設立爭端解決機制的必要性

是否有必要針對區(qū)域基礎設施建設可能產(chǎn)生的爭端建立一套專門的爭端解決機制，這需要考察國際需求或者考察需要進行基礎設施建設的國家的需求。根據(jù)功能主義理論，國際組織的興起和發(fā)展主要是源于不斷變化的國家需要[3]。多邊國際會議的興起應歸于國家需要在超越雙邊的基礎上解決問題，這表明了國家間的“依賴”擴大。國際投資人在2008年金融危機爆發(fā)之后更加趨于對風險的規(guī)避，漸漸減少了對新興市場的投資。因為全球經(jīng)濟的衰退、長期的低迷以及國際投資人認識到對跨國的基礎設施項目作長期的投資往往會伴隨著很高的風險，所以區(qū)域基礎設施建設項目吸引私人、私營部門投資融資的前景也不算樂觀。

根據(jù)1966年10月14日正式生效的《關于解決各國和他國國民之間的投資爭端的公約》，世界銀行集團下的“解決投資爭端國際中心”在華盛頓成立。世界銀行認為，外國私人投資，是發(fā)展中國家獲得所需技術和資金的重要的來源，為此，尋求一種公平合理的解決東道國同外國投資者之間爭端的辦法，是建立正常的國際經(jīng)濟秩序的重要途徑，同時也是解決發(fā)展中國家經(jīng)濟問題與私人投資者利益的重要保障[4]39。雖說目前私人與東道國之間的國際投資爭端可以通過“解決投資爭端國際中心”進行國際仲裁或者國內(nèi)訴訟。但是，基礎設施建設具有特殊性，不同于一般的國際投資，基礎設施建設的開發(fā)周期較長，建設項目也可能會由于東道國的國內(nèi)政策等政治因素增加項目投資的政治風險和貨幣風險，如若適用現(xiàn)有的爭端解決機制，會存在諸多的缺陷。并且，這些由發(fā)達國家代表建立起來的機制，主要是代表發(fā)達國家的利益需求，而與亞投行相關的亞洲的基礎設施建設主要是對發(fā)展中國家進行投資，這其中有些國家不是ICSID的締約國而無法適用該仲裁機制。對基礎設施進行大量的資金投入，必定會存在許多不能確定的因素以及法律風險，于是，建立亞投行相應配套機制即爭端解決機制的要求應運而生。

《聯(lián)合國憲章》第2條第3款規(guī)定，“各會員國應以和平方法解決國際爭端，避免危及國際和平、安全與正義”?；旧纤械膰H組織在為促進利用《聯(lián)合國憲章》第33條里列舉的爭端解決方法而付出大量努力，并且致力于促進和平解決爭端。亞投行也不例外。

二、亞投行爭端解決機制要選擇何種路徑

(一)爭端解決機制的種類

國際性或區(qū)域性的經(jīng)濟組織采用的爭端解決機制通?？梢苑譃椤胺撬痉ā钡臓幎私鉀Q方式和“準司法”或“司法”的爭端解決方式。

非司法性的爭端解決方式，主要是友好協(xié)商，也有說非司法的爭端解決方式包括政治性的爭端解決機制。友好協(xié)商指的是發(fā)生爭議的雙方，通過談判，尋求各方都能接受的解決方案，該方法的優(yōu)點在于靈活簡便，氣氛友好，也很經(jīng)濟，但是，解決方案很容易被當事方推翻，而難以生效。政治性的爭端解決通常來說就是傳統(tǒng)的運用外交手段，外交調(diào)解斡旋等方式來解決經(jīng)濟組織內(nèi)的爭端。一般來說，當投資者與締約國之間發(fā)生爭端時，會先行采取非司法的解決程序，就是上述所說的友好協(xié)商，如果在一定的時間內(nèi)爭端仍未解決，則會允許當事方將爭議提交給相關的仲裁機構。但這種方式因缺乏第三方的仲裁，發(fā)生爭議的各方對任何解決的提議都保有合法的靈活性。因此，僅用友好協(xié)商去解決爭端，并不是一個最佳的解決爭端的方式。

“準司法”或“司法”的爭端解決方式，如目前較為成熟的國際投資爭端解決中心(ICSID)，作為解決締約國與他國國民投資爭端的常設機構，是根據(jù)《解決國家與他國國民投資爭端公約》即《華盛頓公約》建立的世界上第一個專門用于處理解決國際投資爭端的仲裁機構，ICSID的性質(zhì)應屬于是“準司法”的爭端解決方式。而WTO的爭端解決機制則是具有司法性質(zhì)的?？疾霿TO爭端解決機制確立以來的實踐，可以清楚地看到它的成功因素所在：強制管轄權、明確的爭端解決程序、嚴格而迅速的審理時限、集事實調(diào)查與裁判于一身的工作小組、可以相信的上訴機構就法律問題提出上訴、有效地履行保障措施等[5]61。由此可看出，高度的司法性，是WTO爭端解決機制的最顯著的特征。除了國際上的司法性質(zhì)的爭端解決方法，還有一共運用國內(nèi)訴訟與仲裁解決爭端的方法。根據(jù)我國1990年8月17日頒布的財政部關于《世界銀行貸款項目國內(nèi)競爭性招標采購指南》第7項第21款是關于在招標文件中納入的爭端解決方式，規(guī)定了合同條款中應規(guī)定在解釋合同條款時適用中華人民共和國的法律。爭端可以在中國法院或按照中國仲裁程序解決[2]1899。但是，這種方式解決爭端存在著很大的缺陷，在提交解決之前，需要先由中國政府或者主管部門解決，在660天之內(nèi)尚不能解決的，當事方可以申請仲裁或者向法院起訴，這樣，解決爭端的時間過長，會阻礙到基礎設施建設項目的順利進行。

(二)亞投行爭端解決機制的路徑選擇

關于亞投行的爭端解決機制的構建，可以從兩個方面來研究，一是當亞投行的內(nèi)部發(fā)生爭端時將采用何種方式去解決；二是在對亞洲區(qū)域基礎設施投資時，可能會涉及私人或私營部門對基礎設施建設的投資，在投資過程中發(fā)生爭端應運用哪種方式去解決。

1.亞投行締約國之間發(fā)生爭端

當亞投行的締約國之間發(fā)生爭端時，可以先行采取非司法的爭端解決方式，即友好協(xié)商的方式。這樣解決爭端的方式好處在于靈活簡便。眾所周知，亞投行是由中國倡導建立的，并且，根據(jù)《亞投行協(xié)定》，中國的認繳資本高達297億美元，占全部資本的30.34%，投票權占到了26.06%，因此是亞投行最大的股東，所以，國際社會難免會質(zhì)疑亞投行運行的透明度和正當性。對此，我們需要對亞投行內(nèi)部的爭端解決機制進行一番升級，借鑒亞洲開發(fā)銀行、世界銀行或者是國際貨幣基金組織的經(jīng)驗，吸取它們發(fā)展過程中的教訓和不足，使亞投行順利高效的運作、健康的發(fā)展。

當采取友好協(xié)商的方式不能解決爭端時，可以學習參考《國際民航組織公約》第84條的規(guī)定：“如兩個或兩個以上締約國對本公約及其附件的解釋或適用發(fā)生爭議，而不能協(xié)商解決時，經(jīng)任何與爭議有關的一國申請，應由理事會裁決。理事會成員國如為爭端的一方，在理事會審議時，不得參加表決。任何締約國可以按照第85條，對理事會的裁決想爭端他方同意的特設仲裁庭或向常設國際法院上訴。”[6]即當發(fā)生爭議的一方當事國對理事會的裁決不服時，可以采取“司法”或“準司法”的方法將爭議提交給一個相對獨立的機構處理。這樣的處理方式更具合理性。

2.亞投行締約國以外的投資者與東道國發(fā)生爭端

亞投行是鼓勵私人或者私營部門對亞洲區(qū)域基礎設施建設進行投資的，所以，在亞投行未來的運行中，會不可避免地出現(xiàn)投資者與東道國發(fā)生爭端。這樣的法律關系與國際投資的法律關系類似，但又不完全相同，亞投行中所涉及的私人或私營部門對東道國的投資具有一定的特殊性，這源于基礎設施的特殊性。在國際上，世界銀行集團的國際投資爭端解決中心，是解決國際投資爭端的專門機構，亞投行運行中發(fā)生的投資爭端也可以提交給“中心”處理，但是“中心”接受爭端處理的前提條件之一是發(fā)生爭端的國家是《華盛頓公約》的締約國，而亞投行投資項目所針對的一些發(fā)展中國家(母國)不是《華盛頓公約》的締約國，因而有些爭端是不可以提交ICSID仲裁的，因此將爭端提交給“中心”解決具有一定的局限性，滿足不了亞投行爭端解決的需求。除此之外，《華盛頓公約》在實際上是為了保障眾多發(fā)達國家(資本輸出國)的投資者的利益，把原本屬于東道國的管轄權轉(zhuǎn)移給了國際投資爭端解決中心。為了保護更多的發(fā)展中國家的利益和眾多投資者的利益，亞投行應考量建立屬于其本身的，適合其特點的爭端解決機制。可以參照國際爭端解決中心的模式和程序進行構建。

3.亞投行爭端解決機制的路徑選擇

根據(jù)上述兩情況的描述，亞投行的爭端解決機制可以采取復合的方式。復合的方式將會更加適合亞投行的實際運轉(zhuǎn)，亞投行不單單是一個亞洲區(qū)域基礎設施建設的投融資機構，它的成立和存在對于亞洲區(qū)域的基礎設施建設和經(jīng)濟的發(fā)展都有巨大的影響力，甚至于對全球的經(jīng)濟都有著一定的影響力。對于在基礎設施的建設過程中發(fā)生的爭議，需要建立與其相配套的爭端解決機制。在基礎設施建設合作的領域內(nèi)，建立起有“融資-投資-解決”模式的“機制復合體”[2]1903。

第一，亞投行內(nèi)部需要先通過一份正式的規(guī)則，此規(guī)則是關于解決爭端的規(guī)則，理事會可由該規(guī)則授權擁有裁判的職能，但其所作出的建議是不具有約束力的，發(fā)生爭議的當事方如果對于其裁決不滿意或存在質(zhì)疑，可以將爭端提交給相對獨立的司法或準司法性質(zhì)的機構進行申訴；第二，便是亞投行的相對獨立的司法或準司法性質(zhì)的機構進行裁判，因基礎設施的特殊性以及專業(yè)性較強，故而需要設立與亞投行配套的具有司法性質(zhì)的，所作出的裁判具有一定約束力的爭端解決機構；第三，亞投行的爭端解決機構與規(guī)則協(xié)同作用可以快速有效地解決投資基礎設施建設過程中產(chǎn)生的爭端。同時運用與亞投行配套的爭端解決機制避免了國內(nèi)訴訟對管轄權的壟斷，這對各方都有好處。

三、亞投行爭端解決機制的程序選擇

正如國內(nèi)法一樣，既有實體，又有程序，爭端解決機制也不例外。程序的設立對公正的處理爭端也是有著重要的意義。如WTO法律體制中的《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》可以說是“訴訟程序法”[7]1。而且WTO的爭端解決機制較為成熟，所以對于亞投行的爭端解決機制的程序制定，可以參照WTO爭端解決機制的程序。

(一)WTO爭端解決機制的基本程序

在WTO爭端解決機制中，最能體現(xiàn)其特點的就是WTO爭端解決機制的基本程序，其基本程序包括：申訴，協(xié)商，斡旋、調(diào)解和調(diào)停，仲裁，專家組程序，上訴程序，對執(zhí)行爭端解決機構的建議或裁決的監(jiān)督以及制裁(補償與報復)[8]20。

1.申訴

申訴是啟動爭端解決機制的第一步，申訴其實只是一份書面的文件，但它是啟動WTO爭端解決程序的必要步驟。發(fā)生爭議的雙方可以通過第三人的斡旋，也可以自行談判，但這些都沒有正式啟動爭端解決程序，只有向爭端解決機構(DSB)和對方遞交了申訴，爭端解決的程序才算是正式開始。

2.磋商

WTO爭端解決機制除制定了較為嚴格的“程序法”，還保留了傳統(tǒng)的外交手段，即磋商。DSU的第4條規(guī)定了磋商是保密的，因此，磋商只在當事方和要求加入磋商并獲得被訴方同意的各方之間進行，DSB或WTO的秘書處都不參加。此外，在磋商中提出的妥協(xié)方案，事后不得用于專家組程序[9]25-26。

3.專家組處理糾紛

專家組對案件的事實、被指控的措施等作出客觀的判斷評估，并寫出調(diào)查的結(jié)論，來幫助DSB提出相應的建議或作出相應的裁決。專家組的職權范圍包括爭議所涉及的具體措施以及訴請的法律依據(jù)，而對于申訴方?jīng)]有提出的爭議措施是沒有管轄權的。

4.上訴機構審理

如果爭端的一方對專家小組的裁決不服，可向上訴機構提出上訴。WTO的爭端解決機構設有專門的上訴機構，由7人組成，一般都是從WTO的成員方代表中選出的。上訴機構的審理范圍僅限于專家小組報告中所涉及的法律問題和專家小組做的法律解釋。對于專家小組作出的裁決結(jié)論，上訴機構可以維持、修正也可以撤銷。上訴機構的存在維護了爭端雙方的合法權益以及保障了裁決的公正性。

5.斡旋、調(diào)停和調(diào)解以及仲裁

WTO的總干事可以依職權開展斡旋、調(diào)停和調(diào)解，當斡旋、調(diào)解和調(diào)停終止時，投訴方便可以要求成立專家小組，如果各方同意，在專家小組的工作期間斡旋調(diào)解和調(diào)停仍可以繼續(xù)進行。仲裁既可以由原來的專家小組進行，也可以由總干事指定小組進行。由于仲裁的結(jié)果是終局性的、強制性的，爭端各方不得上訴且必須要遵照執(zhí)行。

6.制裁(補償與報復)

對于DSB作出的最終的裁決，爭端各方都應無條件的接受，但如果一方?jīng)]有遵照執(zhí)行，則可以商定雙方都能夠接受的補償辦法。如果補償辦法依舊達不成，那么勝訴方可以申請授權對另一方中止履行承諾的義務。

(二)亞投行爭端解決機制的程序

筆者認為，亞投行爭端解決機制的程序可以借鑒較為成熟的WTO爭端解決機制的程序，來進行建設。

1.協(xié)商一致簽訂協(xié)議

亞投行的成員國可以協(xié)商一致簽訂一份“關于亞投行爭端解決機制程序”的協(xié)議，未來爭端解決機制的實施根據(jù)此項協(xié)議規(guī)定的程序有效地進行爭端的解決。此項協(xié)議在亞投行來看類似于國內(nèi)法律制度中的程序法，承擔與程序法相類似的功能。有了此項協(xié)議，解決爭端的程序就有據(jù)可循，會更加規(guī)范。

2.爭端解決程序的正式開始

申訴是爭端解決程序的開端，是解決爭端的第一步。發(fā)生爭端的當事方向亞投行爭端解決機制提交正式的書面申訴，并且告知對方已將爭端向爭端解決機制申訴，爭端解決程序隨之展開。如WTO的爭端解決程序，如果WTO的任何成員認為其他成員違反了WTO的規(guī)定，或是自身利益因其他成員實施的措施而遭受到了損害，該成員可以向WTO爭端解決機制正式提出申訴，申訴不必詳細的論述為什么認為對方違反了WTO的義務，只需指出在之后的磋商中所涉及的對方的法律、法規(guī)或者是措施。

雖然制定了解決爭端應遵照的程序，但如果只有程序而沒有具體的手段也是不夠的。亞投行可以借鑒世界上相對成熟的爭端解決機制的做法，對其自身的爭端解決機制進行建設，例如，雖然WTO制定了較為嚴格的“程序法”，但并沒有因此而放棄傳統(tǒng)的外交手段，即磋商?！督⑹澜缳Q(mào)易組織的馬拉喀什協(xié)定》的附件2——《關于爭端解決的規(guī)則與程序的諒解》(DSU)，用整整一條，對磋商的手段進行了規(guī)定，可見DSB對磋商手段的重視。如此，亞投行也可以對發(fā)生爭端雙方商討的手段進行詳細的規(guī)定，以此增強爭端解決機制的工作效率以及更加有效的解決爭端。對于爭端雙方來說，用磋商的手段解決爭端，是第一選擇。

3.針對爭端成立專家小組

專家小組不是常設機構，而是針對不同的申訴案件成立關于案件的專門的專家小組，來對爭端進行調(diào)查和提出解決爭端的建議。專家小組在爭端的解決中占有舉足輕重的地位。專家小組的人員從各成員國的代表中選出，爭端涉及的國家代表應采取需回避，但爭端雙方無異議的除外。

關于專家組，如果被訴方?jīng)]有反對的意見，那么專家組即告成立，但如果被訴方反對，那么就要推遲專家組的成立。但是只要申訴方再次提出請求，在第二次會議上，采用“反向一致”的原則進行表決，專家組肯定能成立。專家組的成員不能是爭端雙方或第三方的國民，但雙方都同意的除外。

與WTO爭端解決機制的專家小組的職能類似，亞投行爭端解決機制的專家小組只對申訴方所申訴的具體措施以及訴請的法律依據(jù)進行調(diào)查并作出判斷，而對于申訴方?jīng)]有提出的爭議措施或政策是沒有管轄權的。

4.建立專門的仲裁機構和上訴機構

在爭端解決機構下建立專門的仲裁機構和專門的上訴機構。當參與基礎設施建設項目的雙方或多方發(fā)生爭端時，可自行選擇解決方式，可以運用協(xié)商一致原則進行斡旋，或者申請與項目沒有牽連的第三方進行調(diào)停，或者是申請亞投行爭端解決機構成立專家小組進行調(diào)解。當以上方法均不能滿足當事方的要求時，由當事方申請進行申訴，處理申訴的可以是之前進行調(diào)解的專家小組，當事方也可以申請另行組成專家小組進行爭端的處理。

因基礎設施建設投資的可能是私人或者私營部門，所以，當此類當事方與東道國發(fā)生爭端時，可以直接向亞投行爭端解決機構進行申訴，或者直接向仲裁機構申請仲裁，這里的投資者不限于亞投行的成員國。進行仲裁適用的法律原則上實行當事人意思自治，當事雙方可以協(xié)議選擇仲裁適用的法律。專家小組所作的裁決和仲裁機構所作的裁決對當事雙方具有約束力。若當事方對裁決不滿意，可以在規(guī)定的時間內(nèi)向上訴機構提出上訴，上訴機構可以根據(jù)提交的申請作出判斷，上訴機構有駁回上訴的權利。在WTO爭端解決機制中，上訴機構沒有駁回上訴的權利，這就在無形中增加了上訴機構的工作量，在一定程度上降低了上訴機構的工作效率。賦予上訴機構駁回上訴的權利，有利于上訴機構提高工作效益，對上訴機構專家認為不必要再次審理的案件可以駁回上訴。上訴機構所作出的裁決為終局裁決，具有終局效力，對當事方具有約束力。

5.對終局裁決不滿的解決

如果當事方對終局裁決的結(jié)果仍不滿意、拒不執(zhí)行裁決或拒不履行其應承擔的義務，亞投行爭端解決機制可以借鑒WTO爭端解決機制所采取的制裁措施，申請亞投行理事會對當事方進行制裁，如限制東道國貸款的限額、限制對東道國投資的基礎設施建設的項目資金等。

四、結(jié)語

亞投行致力于亞洲地區(qū)的基礎設施建設，有利于亞洲區(qū)域的互聯(lián)互通，這同我國的“一帶一路”倡議高度契合。而“一帶一路”沿線國家的經(jīng)濟發(fā)展水平、法律制度、政治制度等因素的不同，充分考慮地域特點，選擇最合適的爭端解決機制，借鑒國際上現(xiàn)有的成熟的爭端解決機制，建立一套行之有效的爭端解決機制，為我國“一帶一路”倡議的順利運行保駕護航。選用外交手段和準司法手段同時并用，設置公平公正透明的爭端解決程序，尊重當事方的意思自治，從而確保爭端解決機制的有效運行。