黃 鑫， 唐月婷

(湘潭大學 法學院， 湖南 湘潭 411105)

一、問題的提出

近年來，我國電影產業(yè)得到了前所未有的持續(xù)高速發(fā)展。僅2017年，中國電影票房總額達559.11億元，較去年同比增長13.45%，增速雖不及前幾年，但依然遠高于世界其他主要電影生產國，以此增速，將有望很快成為世界第一大電影市場國。[1]離不開國家的積極作為，穩(wěn)扎穩(wěn)打的制度建設和宏觀調控為電影創(chuàng)作和市場的雙繁榮提供了最有力的推動和最堅實的保障。然而，在成績面前，準確地說，在巨大的經濟效益面前，必須冷靜地看到，我國電影產業(yè)依然存在著瓶頸與隱患：“瓶頸”即產品質量遠遠落后于數(shù)量，電影越來越多，但好電影卻越來越少；“隱患”則是指傳統(tǒng)愈加受到新生事物之沖擊，譬如互聯(lián)網絡就極大地影響了電影產業(yè)的趨勢、格局以及模式?？傊?，今后一段時間中國電影產業(yè)所面臨的挑戰(zhàn)，不是如何掙更多的錢，而應當是如何在內容、精神、價值等層面，更好地服務已經“吃飽”、正要求“吃好”的觀眾。換言之，即實現(xiàn)數(shù)量和質量的均衡發(fā)展，以滿足人民群眾日益增長的美好生活需要。

這依然需要國家的積極作為，若放任自流，結果便可能是重蹈網絡電影從野蠻生長到一地雞毛的覆轍。[2]國家的積極作為分為正面與反面：正面即引導和扶持，主要表現(xiàn)為行政指導、獎勵，是決定電影產業(yè)“上限”的重要因素；反面指監(jiān)管與規(guī)制，懲處違法、整飭秩序，維護電影產業(yè)的“下限”。當前，盡管存在一些亂象，但隨著國家不斷加強文化和意識形態(tài)治理，“下限”整體無虞，故如何提升“上限”才是當務之急。于是，電影獎助制度便成為了關鍵因素與舉措之一。

所謂電影獎助制度，即國家針對電影給予獎勵、扶助的法律制度的統(tǒng)稱。其中，以“促進”為立法宗旨的《電影產業(yè)促進法》作為電影領域的基本法，較為概括但全面地奠定了這一制度的合法性與基本內容；國務院、電影行政管理等部門的一系列行政規(guī)范性文件則在前述基礎上予以了進一步的具體化。

根據《電影產業(yè)促進法》，現(xiàn)行電影獎助制度可作如下簡單劃分：

1.對“物”獎助，針對特定內容或類型的電影，譬如第36條、第44條第一款；

2.對“人”獎助，針對電影活動各環(huán)節(jié)的主體，譬如電影制作者(第12條第二款、第15條)、電影經營者(第38至41條、第44條第二款)、電影放映者(第27、28條)。

縱覽上述規(guī)定可見，雖然無論是何種獎助，歸根究底都是要落實到人，是給予電影人某種利益，但我國電影獎助制度實際上是緊密圍繞電影產業(yè)存續(xù)的源頭——“電影作品”運行的，“人”是因為“作品”受到獎助。絕大多數(shù)相關條款，包括許多對“人”的獎助條款，都難以脫離特定“電影作品”而單獨實施，譬如第43條的國家扶持農、邊、貧、民地區(qū)電影活動和扶持少數(shù)民族題材電影，以及第44條的扶持電影的境外推廣和扶持優(yōu)秀電影的外語翻譯制作。再結合第36條等其他條款，便可得出結論：我國電影獎助制度的使命并非幫助電影盈利、養(yǎng)活更多的影視公司和電影從業(yè)者，或者只是讓更多的公民能夠看電影，而是通過國家的獎勵、扶助，使市場上出現(xiàn)更多符合立法者期待的電影，并使更多公民看到上述電影。一言以蔽之，即通過獎助，產生特定的“優(yōu)秀電影”，從而符合《電影產業(yè)促進法》第1條所宣示的立法目的。那么相應地，電影獎助制度在建構和實施過程中要解決的兩個核心問題便是：

1.獎助誰？即以電影作品為根本尺度，識別和篩選獎助對象；

2.如何獎助？即怎樣做，才能使獎助落到實處，發(fā)揮應有之作用。

解決第一個問題，需要在法律上建立一套兼顧我國法律和電影產業(yè)規(guī)律的評審標準；解決第二個問題，則需要從主體、方式、程序、責任、配套機制等著手，使獎助的實施既合法又科學。如此，才能一方面避免國家獎助加劇有量無質的虛假繁榮，另一方面防范各種屢見不鮮的“騙補”行為。

二、獎助評審標準的建構

從法律上看，我國現(xiàn)行的電影獎助制度并非全然沒有標準，《電影產業(yè)促進法》《電影管理條例》《國家電影事業(yè)發(fā)展專項資金征收使用管理辦法》等相關規(guī)范性文件都是采取列舉的方式，即明確列舉一系列可以申請國家獎助的電影類型，譬如傳播中華優(yōu)秀文化、弘揚社會主義核心價值觀、促進未成年人健康成長、展現(xiàn)藝術創(chuàng)新成果、促進藝術進步、推動科學教育事業(yè)發(fā)展和科學技術普及的電影等。少數(shù)規(guī)定會添加“重大”“優(yōu)秀”“特色”等定語。此種列舉式的標準固然有一定的合理性，譬如相對簡單明了，可以較為直觀地確定選擇獎助對象之方向，但亦存在一些難以克服的不足：

首先，現(xiàn)行標準仍主要是以國家對電影性質、功能的傳統(tǒng)觀點為指導，但與我國憲法關于獎助文化活動的直接規(guī)定、精神卻并不十分契合，不利于憲法的實施，且一定程度上間接造成了實踐中的問題。

其次是過于概括和抽象，使用了較多的非規(guī)范性概念或表述，譬如優(yōu)秀文化、健康成長、藝術進步等，因而一般難以直接適用于實務工作。法律標準的一個重要特征便是明確性，以限縮和控制自由裁量權，但在現(xiàn)有標準下，獎助對象的認定往往是一項經驗性而非規(guī)范性的活動，有賴于相關人員的主觀判斷，自由裁量空間較大，不利于規(guī)束公權力，容易發(fā)生濫用職權和權力尋租。

過于概括和抽象的另一副作用是導致獎助對象泛濫。在現(xiàn)有的列舉式規(guī)定下，原本沒有獎助資格的電影可能通過一定處理或包裝，從而符合法律規(guī)定、申請獎助，或者針對獎助類別，專門“制造”電影。再加上認定時的隨意，使得在一些特定的電影類型(譬如門檻相對較低的兒童、抗戰(zhàn)題材)中，常見粗制濫造、欠缺藝術和商業(yè)價值的電影能夠從政府獲取高額補貼，[3]僅靠政府補貼便可以收回成本甚至實現(xiàn)盈利。這顯然違背了國家建立獎助制度的初衷，亦是對公共資源的嚴重浪費。

最后，盡管存在兜底條款，現(xiàn)有的列舉式標準無疑在一定程度上封閉了獎助對象范圍的邊界，排除了一部分應當?shù)玫交蛑档锚勚撸┤鐚嶒炐?、先鋒性以及批判現(xiàn)實主義題材電影及電影人。電影獎助制度固然有宣傳、教化之功能，但更需要堅持對藝術性、思想性的追求。電影作為文化產品，與之相關的制度應當秉持寬容、開放、多元的價值立場，這也是“百花齊放、百家爭鳴”基本方針的要求與體現(xiàn)。

(一)評審標準的基本要件——有創(chuàng)造性

我國電影獎助制度是有憲法依據的，即現(xiàn)行憲法第47條，該條款包含兩個方面的內容：

1.中華人民共和國公民有從事科學研究、文學藝術和其他文化活動的自由；

2.對于上述文化活動中具有創(chuàng)造性的，國家應當予以鼓勵和幫助。

所謂“鼓勵和幫助”即為獎助。按照憲法，我國公民所進行的文化活動，只要不違反社會主義制度和有害于人民(憲法第22條)，不損害國家、社會、集體、他人合法權益(憲法第51條)，則無論雅俗，不分主次，國家都不予否定和反對；而對于上述文化活動中具有“創(chuàng)造性”的部分，國家才給予獎勵、幫助。

因此，電影作為一種常見的文化活動之產物，其獎助制度的根本評審標準即電影是否具有“創(chuàng)造性”。

所謂“創(chuàng)造性”，在中文里意指制造出了與舊事物不同的新事物。[4]作為一個法律概念，《中華人民共和國專利法》第22條將之界定為“與現(xiàn)有技術相比……具有實質性特點和進步”。故在做憲法解釋時，不能將“創(chuàng)造”狹隘地理解為僅僅是“空前”的“首創(chuàng)”，或者必須是唯一的“首創(chuàng)”。而應當理解在前人基礎上，實現(xiàn)了某種改變、突破或更新即可，以及在改變、突破、更新充分普及之前的應用。理由有三：其一，“創(chuàng)造性”所在的憲法第51條，屬于公民基本權利條款，對此類條款的解釋，不宜限縮；其二，在人類文明已經高度發(fā)達的今天，任何創(chuàng)新都必然是在前人基礎之上取得，苛求“空前”必然導致第47條第二款淪為具文；其三，“創(chuàng)造”不是一蹴而就，而是一個辯證的過程，苛求“唯一”不利于創(chuàng)造的最終實現(xiàn)。

所以，國家獎助的對象便是相較于前人作品、在其電影中做出了某種“創(chuàng)造”的電影人。根據電影的構成要素，這里的“創(chuàng)造”又可進一步地劃分為三個類型：

1.在內容上具有創(chuàng)造性，譬如題材涉及之前鮮少關注的重要問題和弱勢群體，或對于舊命題展開新思考、新探討；

第二步，對殘差序列進行平穩(wěn)性檢驗，若為原序列平穩(wěn)，則說明投資情緒變化與股價變化之間存在協(xié)整關系。結果見表4。

2.在形式上具有創(chuàng)造性，雖然內容上并無創(chuàng)新，但能運用“新瓶”裝“舊酒”，譬如將紀錄片的形式與恐怖、驚悚等題材結合；

3.在技術上具有創(chuàng)造性，主要是指電影的制作技術，譬如運用了新的攝像技術和后期制作技術。

依據上述標準，若一部電影在內容、形式、技術上不具有創(chuàng)造性，則不應獲得獎助,即使在其他某些方面(譬如宣傳和教化)符合國家之期待。同樣，那些為獲取獎助而在內容、形式、技術上盲目“跟風”的電影，也應當予以排除。總之，“創(chuàng)造性”是判斷是否應當給予電影獎助的首要標準，但并非具有“創(chuàng)造性”的電影就一律獎助，還需要符合一定的特殊要件。

(二)評審標準的特殊要件——優(yōu)先支持的電影類型

我國素來對于文化治理十分重視，現(xiàn)行憲法有多處(主要是序言部分和綱領性條款)直接涉及?？v覽上述規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，制憲者對于“文化”絕非中立和沒有傾向的，實際上，在建設和發(fā)展什么樣的文化這一問題上，制憲者有鮮明的價值追求，國家(政府)并非單純地扮演“守夜人”角色。八二憲法已經勾勒出了制憲者追求的“文化”的七個基本特征，即民族的(序言第一自然段、總綱第22條第二款)、平等的(第4條第二款、第48條第一款)、開放的(序言第12自然段)、科學的(第19條第一款)、法治的(第2條第三款)、人民的或曰群眾性的(第22條第一款)、積極健康的(第14條第三款、第24條)。公民的文化活動若具備以上七大特征之一，則依照憲法，國家應給予支持和保障，電影作為文化活動的產物，自然也予以遵循。[5]

將以上七個特征放到電影領域展開具體分析，便可得出七類符合制憲者期待、國家應予支持和保障的電影：

1.展現(xiàn)中華民族文化、歷史、地理等元素的電影；

2.展現(xiàn)社會平等精神和原則的電影；

3.采用國際先進電影理念、技術以及將進軍海外市場的電影；

4.宣傳和展現(xiàn)現(xiàn)代科學技術的電影；

5.宣揚社會主義法治理念、具有普法意義的電影；

6.展現(xiàn)人民群眾現(xiàn)實生活(包括正面與反面)的電影；

7.展現(xiàn)正面和積極的價值觀的電影。

以上七類電影如果符合前述的“創(chuàng)造性”標準，即屬于電影獎助的范圍，相關人員可以藉此申請國家的獎勵、補貼、優(yōu)惠。除此之外的其他電影，如果具備“創(chuàng)造性”的特征，也可以納入獎助范圍，但上述七類電影在同等條件下應當具有優(yōu)先性。

三、獎助實施的完善

我國電影獎助制度的性質屬于行政獎勵，是典型的依申請行政行為。電影行政主管部門設置獎助計劃和項目，譬如“國家電影精品專項基金”和“國家電影事業(yè)發(fā)展專項基金”，相對人以符合法定條件的電影進行申報，行政機關評審，最終予以獎助。如此設計，體現(xiàn)了我國文化(電影)領域的社會主義市場經濟體制，有利于控制國家權力、節(jié)約公共資源。雖然現(xiàn)有獎助制度之實施已相對成熟，但不可否認，實踐中依然存在一些亂象。從中央到地方都建立了獎助機制，涵蓋金錢獎勵、稅收優(yōu)惠、金融信貸、政策支持等方式，投入大而產出并不理想，真正符合立法者期待的優(yōu)秀電影始終鳳毛麟角，各類“騙補”電影在愈加嚴厲的規(guī)制下仍層出不窮。要改變上述狀況，除了建立規(guī)范化的審查標準，至少還需要處理如下三個方面的問題。

(一)明確國家獎助和社會獎助的關系

當前，我國的優(yōu)秀電影除了能夠從政府獲得扶持，還可以從企業(yè)和社會組織得到各種獎勵、補貼，譬如各大影業(yè)巨頭大多有自己的優(yōu)秀電影獎助計劃。相較于國家獎助，由于不涉及公權力與稅金，此類社會獎助一般范圍更廣、力度更大、操作更靈活，每年都能惠及大量優(yōu)秀電影和電影人。此類社會獎助的另一個重要特征是相較于國家獎助，往往更加專業(yè)和精準。因為企業(yè)和社會組織設置獎助計劃和項目，盡管主觀上會有一部分公益目的，但難以避免地會包含經濟動機，即發(fā)掘優(yōu)秀電影和電影人為己所用，故此類獎助常常會對被獎助者附加一定條件，如簽約和授權。在市場經濟條件下，只要不存在欺詐、脅迫等違法或破壞市場秩序的情形，這是完全合法、正當?shù)?，且政府應當肯定與鼓勵，以彌補自身作用的有限性。

因此，在社會主義市場經濟條件下，當針對電影的國家獎助與社會獎助并存時，應當以后者作為“主力”，前者為后者之補充。理由除了社會獎助本身的優(yōu)勢，以及行政權自有的謙抑性，[6]還有以下三個方面：

1.文化職能是政府的諸多職能之一，發(fā)展電影產業(yè)只是政府履行文化職能的一種選擇，維護社會穩(wěn)定和促進經濟增長依然是各級政府的首要工作。盡管電影對于經濟建設有一定意義，但也具有高投入、高風險的特點，更需要與旅游、娛樂等相鄰產業(yè)結合，并非最優(yōu)之選。故政府能夠投入電影獎助的公共資源應當是有限的，且必須嚴格監(jiān)管，將“好鋼”用在“刀刃”上，不可“廣撒網”。

2.不同于社會資助可以作商業(yè)考量，國家獎助應當是徹底的公益(事業(yè))性行為，并在很大程度上能夠代表政府對于電影的審美與價值傾向，引導市場主體的行為，一旦發(fā)生爭議，容易損害政府形象和公信力，因此不宜覆蓋過大、介入過深。

3.實踐證明，由于文化事務的特殊性，加上法治建設的滯后，國家獎助實施過程中容易滋生腐敗，且此類腐敗往往缺乏直接受害者，不易證明，查處難度較大。

綜上，對于電影產業(yè)的發(fā)展，國家需要積極作為，然而電影獎助本身屬于一種以財稅金融機制為主體的公法輔助制度，[7]能夠發(fā)揮的作用是有限的。國家宜將重點放在科學立法(制定政策)和嚴格執(zhí)法上，把國家獎助定位為社會獎助的補充。具體而言，可以規(guī)定已獲得社會獎助的電影原則上不得再申請國家獎助、針對通常并不受社會獎助青睞但符合立法者期待的電影[注]譬如非商業(yè)電影，包括公益電影、主旋律電影、紀錄電影、實驗電影、戲曲電影等。設置專項基金等。[8]

(二)建立多元化的評審組織

目前，我國電影獎助評審組織的主要成員是政府官員與官方選取的專家。這樣的人員構成具有足夠的政治性、權威性和專業(yè)性，在民主性上卻可能有所欠缺。雖然電影獎助并不迎合市場、不唯口碑、票房論，[9]但電影作為一類需要面向市場的文化產品，其獎助不宜完全脫離市場(觀眾)之感受。

因此，有必要將代表電影產品消費者的觀眾代表引入電影獎助評審體系，在組織內部形成一種“政府——專家——市場”的三方平衡關系，同時也能夠加強對評審工作的社會監(jiān)督。具體而言：

1.政府代表占全體評委的1/5。包括電影行政管理部門和相關部門(譬如電影涉及宗教事務，就應當有宗教管理機關的人員參與)工作人員，僅負責主持評審和政治審查，對于最終的評審結果，如果發(fā)現(xiàn)存在政治問題，可以有一票否決權；

2.專家代表占全體評委的2/5。由獎助機關從專家?guī)熘须S機抽選，且一名專家在一定時期內不得被多次抽中。專家負責對電影內容、形式、藝術性等方面的全面評價；

3.觀眾代表占全體評委的2/5。可以由公民自行報名，各級電影行政管理部門和行業(yè)協(xié)會選送，匯總成庫，屆時隨機抽選，職責與專家代表相同。

之所以將專家代表和觀眾代表的比例、職責設置為相同，一方面是平衡精英觀點和大眾感受，另一方面在于，當下僅就電影領域而言，專業(yè)人士與普羅大眾之間已不存在絕對的知識壁壘和鴻溝，普通觀眾亦可能對電影有深刻認知，專家反而常常相對容易受到固有觀念之干擾。而在評審過程中，專家基于自身較高的專業(yè)性，也是可能對觀眾代表形成影響的。故無需太過擔心專家代表會因此被架空，或者評審失去專業(yè)立場。

最終的評審結果由專家代表和觀眾代表的打分或投票綜合而成，如果產生平局或無法彌合的重大分歧，則應當由主管部門決定。

(三)完善法律責任、救濟和監(jiān)督

在電影獎助的申報與評審過程中，如果相關人員存在弄虛作假、騙取補貼等違法情形，要承擔一定的法律責任，受到行政處罰和處分，構成犯罪者將被依法追究刑事責任。但實際上，一方面，電影獎助制度的規(guī)范性文件常常未明確規(guī)定處罰，要求依照其他有關文件進行處理，而后者可能也未對處罰作具體規(guī)定，或者不能完全適用。另一方面，若非情節(jié)嚴重構成犯罪，那么處罰往往并不足以威懾當事人，導致與較高的違法收益相比，違法成本過低。因此，應當明確法律后果，嚴格監(jiān)管獎助審批過程，加強執(zhí)法和監(jiān)督檢查。同時，有效利用現(xiàn)有制度和機制，譬如2018年9月實施的“文化市場黑名單”制度，對違法人員依法予以信用懲戒。

除了完善相關法律責任，亦有必要進一步加強對申請人的法律救濟和對實施獎助的行政機關的法律監(jiān)督。電影獎助作為行政獎勵，理論上屬于可復議和訴訟的具體行政行為，即便如今電影事務被劃歸中宣部直管，如果相對人或利害關系人的合法權益因行政機關的獎助行為受到了損害，其尋求法律救濟的權利，包括申訴、復議和訴訟等，都應當?shù)玫匠浞直Ｕ稀10]對于行政機關，則應當貫徹依法行政和行政公開原則，嚴格遵循正當程序，落實回避、信息公開等制度，防范暗箱操作和權錢交易。

此外，國家電影獎助的實施還須遵循比例原則，避免破壞市場公平競爭，或淪為牟取部門利益和個人私利的工具。[11]不得隨意變更或撤銷，保護相對人和市場的信賴利益。

總而言之，若以一個成語來形容我國電影獎助制度的功能定位，那么應當是“慧眼識珠”。對于尚未被“識”之“珠”，即價值未被市場認可的優(yōu)秀電影，國家的獎助往往是“雪中送炭”。在實踐中，要避免國家獎助異化為既無必要且弊大于利的“錦上添花”或特定群體的“自留地”。實現(xiàn)法治化、規(guī)范化的電影獎助制度，方能真正起到獎勵先進、鼓勵后進之作用，推動我國電影產業(yè)健康、可持續(xù)發(fā)展。