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        我國刑事制裁體系結(jié)構(gòu)反思與調(diào)整*

        2019-02-21 17:31:26
        關(guān)鍵詞:體系結(jié)構(gòu)刑罰制裁

        戎 靜

        (吉林大學 法學院,吉林 長春 130012)

        一、檢視:我國刑事制裁體系結(jié)構(gòu)的現(xiàn)狀

        “制裁”一詞在法律上可以被定義為“針對違反社會規(guī)范的行為,以否定或者促使行為人放棄此種行為目的而啟動的反作用力,其內(nèi)容是剝奪一定的價值、利益或者賦課一定的負價值或者不利益”。[1]5-6而依據(jù)刑事法律規(guī)范所實施的制裁即為刑事制裁。由于刑事制裁包括所有依據(jù)刑事法律規(guī)范而給予的負擔和否定性評價,因此其范圍要遠遠超過刑罰。以往我國不論是司法實務(wù)界還是學界,論及刑法的制裁后果較少采用刑事制裁的概念,基本上均直接探討刑罰及與刑罰相關(guān)的制度,這與我國刑事制裁刑罰單極化的設(shè)計存在極大的關(guān)系。但隨著我國改革開放進程加快,經(jīng)濟社會生活發(fā)生巨變,犯罪現(xiàn)象和犯罪人花樣翻新,對刑事制裁也提出了新的要求和挑戰(zhàn)。雖然近幾次刑法修正中標志性地增加了社區(qū)矯正、強制醫(yī)療、從業(yè)禁止和禁止令等措施和制度,但不論立法上還是司法中,刑罰已不能全面涵蓋刑事處罰對犯罪的回應(yīng)。

        刑事制裁體系是指根據(jù)刑事法律對刑事不法行為予以制裁的方法體系。制裁對象應(yīng)明確為刑事不法行為,包括符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為,以及實施了侵犯法益的行為而不具備責任能力,基于預防的目的,需要給予一定制裁的不法行為。刑事制裁體系的要素包括刑罰、保安處分、非刑罰處罰方法等刑事制裁方法。刑事制裁體系要素間以何種結(jié)構(gòu)構(gòu)成一個完整的體系,決定著刑事制裁效果和功能的發(fā)揮,其體系結(jié)構(gòu)不合理,必然導致刑事制裁目的的落空和功能的失調(diào)。因此,研究刑事制裁的重點就是研究其體系結(jié)構(gòu)。

        我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定的刑事制裁方法有刑罰、免于刑事處罰和非刑罰處罰方法三類。刑罰毋庸置疑是最為主要的刑事制裁方法,其他刑事制裁方法由于地位和數(shù)量相差懸殊,與刑罰完全不成比例,整體上是刑罰單極化的體系結(jié)構(gòu)。1997年《刑法》設(shè)置了五種主刑和四種附加刑,是以生命刑和自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu)?!缎谭ㄐ拚?八)》和《刑法修正案(九)》共削減了22個罪名的死刑,延長了自由刑的實際執(zhí)行期限,創(chuàng)設(shè)了終身監(jiān)禁制度。同時為了應(yīng)對經(jīng)濟型和貪利型犯罪增多的現(xiàn)實,大力增加了罰金刑的配置。從上述結(jié)構(gòu)調(diào)整可以看出,我國刑法以生命刑和自由刑為中心的刑罰結(jié)構(gòu),逐漸向以自由刑為主、以生命刑為重要刑、以其他刑種為補充的刑罰結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)變。但調(diào)整后的刑罰結(jié)構(gòu)重刑化程度有所加劇。因為廢除的死刑罪名基本是備而不用或極少適用的,廢除宣示意義大于實際意義,而無期徒刑、十年以上有期徒刑等長期自由刑依然大范圍適用。且罰金刑作為附加刑絕大多數(shù)是與自由刑“并科”適用的,罰金刑的大范圍增加實際上仍是刑罰的加重。因此,目前從整體上而言我國以刑罰為主的刑事制裁體系仍舊是偏重的結(jié)構(gòu)。

        (一)要素維度:刑事制裁方法相對單一

        我國刑事制裁體系以刑罰為主,而刑罰則以自由刑為主。從刑種設(shè)計看,自由刑包括四種刑罰方法,囊括了除死刑之外所有的主刑。據(jù)《2017年中國法律年鑒》顯示,2016年全國法院判決結(jié)果中除了生命刑,唯一不屬于自由刑的就是單處附加刑,僅占判刑總?cè)藬?shù)的1.99%。在目前慎用死刑的政策下,即便將生命刑考慮在內(nèi),實踐中自由刑判決的占比應(yīng)該也會超過九成??梢钥闯鑫覈鴱牧⒎ǖ綄嵺`都十分倚重自由刑,這導致以下問題:

        一是輕罪重罰。總體來看,我國對于輕罪犯的懲處,仍然是以實際收監(jiān)的短期自由刑為主,不收監(jiān)的自由刑(緩刑、管制)為輔,單處附加刑為極少數(shù)的實際適用現(xiàn)狀。短期自由刑存在交叉,矯正和威懾功能較差,刑罰目的和效益難以達到,易造成刑罰過剩等問題,這無疑與應(yīng)對輕罪的刑事制裁方法單一存在極大的關(guān)系。輕罪主刑選擇余地有限,管制的懲罰性和預防性雙雙“弱化”導致有期徒刑和拘役成為法官的選擇。輕罪附加刑選擇余地亦捉襟見肘,四個附加刑中,驅(qū)逐出境僅限于外國人,沒收財產(chǎn)主要配置于罪行較為嚴重的犯罪,而剝奪政治權(quán)利宣示意義大于實際的懲罰和預防作用,因此均不會成為輕罪判處刑罰的普遍選項。罰金刑成為唯一一個適用較多的附加刑,但其主要為并科適用難以起到置換和替代自由刑的作用,整體上對過度倚重自由刑的現(xiàn)狀難以改變。

        二是懲罰不足。刑種單一會導致對于輕罪適用短期自由刑的比例過高,刑罰整體過重,在某些情況下甚至還會導致刑罰投入不足。表現(xiàn)最明顯的就是單位犯罪的刑罰設(shè)置?,F(xiàn)有刑罰體系下能夠適用于單位犯罪的刑種僅限于罰金刑。而隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展,單位利用其特殊的身份和自然人不具有的資格,實施犯罪的危害性越來越大,并呈現(xiàn)出多樣化的趨勢。[2]54-58僅僅適用罰金刑,可能會導致法人將罰金計入生產(chǎn)或經(jīng)營成本,將損失轉(zhuǎn)嫁到消費者頭上,反而對犯罪單位產(chǎn)生不了多大的威懾作用。[3]13-27這種情況甚至還產(chǎn)生了行政法和刑法懲罰力度倒掛的情形,在行政處罰中,由于對單位處罰措施較為多樣化,除了罰款,還包括吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)等,不論懲罰力度還是預防效果均強于刑罰,而刑罰由于方法單一而造成了應(yīng)對犯罪能力不足、刑罰功能難以有效發(fā)揮的局面。

        (二)組合維度:刑罰單極化的體系結(jié)構(gòu)較為封閉

        近年來我國的刑法修正并非沒有在刑事制裁多元化上作出努力,但由于我國“刑罰單極化”的刑事制裁體系結(jié)構(gòu)是相對封閉的,一方面新增刑種因無法在分則落地而難以進入刑罰體系,另一方面,不符合刑罰特征的預防性制裁措施,不論定性為“刑罰”還是“非刑罰處罰方法”均不妥當,導致立法者將新增刑事制裁方法定位為“刑罰執(zhí)行措施”、“執(zhí)行監(jiān)管措施”、“預防性措施”等等,造成了刑事制裁體系的結(jié)構(gòu)混亂。

        一是社區(qū)矯正制度中“創(chuàng)設(shè)”新的制裁措施。社區(qū)矯正的性質(zhì)是“非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動”,與監(jiān)禁刑的主要執(zhí)行方式在監(jiān)獄等監(jiān)管場所相對應(yīng),非監(jiān)禁刑的執(zhí)行方式則主要為社區(qū)矯正。刑罰執(zhí)行是對刑種應(yīng)有的懲罰性、預防性內(nèi)容予以實現(xiàn)的活動。但在兩高兩部2012年發(fā)布的《社區(qū)矯正實施辦法》中,卻將“社區(qū)服務(wù)”列為社區(qū)矯正的內(nèi)容之一,不論從管制刑的內(nèi)容來看,還是從緩刑和假釋的規(guī)定中考察,“社區(qū)服務(wù)”或者“社區(qū)工作”均不包含在內(nèi),可以說,這是社區(qū)矯正這一刑罰執(zhí)行活動中“創(chuàng)設(shè)”的一種懲罰性措施,模糊了刑罰與刑罰執(zhí)行方法的界限。

        二是難以找到恰當定位的禁止令和從業(yè)禁止?!缎谭ㄐ拚?八)》增設(shè)了“禁止令”的制裁措施,分別規(guī)定在管制和緩刑的條款之下。而在隨后的《刑法修正案(九)》中又增設(shè)了“從業(yè)禁止”,規(guī)定于第37條非刑罰處罰方法中。有學者認為禁止令和從業(yè)禁止實質(zhì)上或者應(yīng)當是資格刑的一種。[4]21-27也有學者認為二者均是為了防控人身危險性而做出的預防性措施,具有保安處分的屬性。[5]134但立法機關(guān)和最高司法機關(guān)則明確指出禁止令是執(zhí)行監(jiān)管措施,[6]9-11從業(yè)禁止是從預防犯罪、保障社會公眾安全和維護社會公眾利益的角度,采取的一項預防性措施[7]??梢姡沽詈蛷臉I(yè)禁止均已被官方否定了其“新刑種”的屬性。而禁止令屬于執(zhí)行監(jiān)管措施,無疑是在說禁止令對于管制和緩刑來說處于依附和從屬地位,忽視和否定了其獨立價值。而稱從業(yè)禁止為 “預防性措施”,等于是刻意模糊了從業(yè)禁止的定位,因為預防性措施并非我國刑法法定的制裁方法。根據(jù)從業(yè)禁止條款的位置,立法者似乎是將其定位為非刑罰處罰方法,但我國的非刑罰處罰方法的適用對象為判處免于刑事處罰的犯罪分子,而從業(yè)禁止的適用范圍顯然并不囿于此。新增的禁止令和從業(yè)禁止顯然是犯罪化導致的刑事制裁多樣化需求下的產(chǎn)物,但現(xiàn)有刑事制裁體系結(jié)構(gòu)的封閉性導致難以給二者找到恰當?shù)亩ㄎ弧?/p>

        二、反思:刑事制裁體系結(jié)構(gòu)面臨的時代挑戰(zhàn)

        (一)立法層面:面對罪名結(jié)構(gòu)變化的制裁體系結(jié)構(gòu)調(diào)整滯后

        近年來,隨著經(jīng)濟社會的轉(zhuǎn)型和發(fā)展,我國刑事立法經(jīng)歷了明顯的犯罪化過程,具有以下鮮明的趨勢:一是輕罪的擴張。以《刑法修正案(九)》為例,在新增的20個罪名中,法定刑在3年以下自由刑的11個,占總數(shù)的一半多,法定刑最高刑在7年以下自由刑的有5個,法定最高刑達到10年以上有期徒刑的僅有4個,犯罪化有著明顯向輕罪擴張的態(tài)勢。二是法定犯占比增加。轉(zhuǎn)型時期的中國,社會形勢復雜多變,國家對社會管理的內(nèi)容和范圍在不斷地擴張,導致犯罪化的罪名中,多數(shù)都是基于經(jīng)濟社會管理需要而增設(shè)的法定犯。三是危險犯增加。我國對污染環(huán)境犯罪、危險駕駛犯罪以及產(chǎn)品責任領(lǐng)域犯罪的修改和增設(shè),使得危險犯增多并進入了犯罪化的討論視野。

        上述趨勢的背后是刑法對于經(jīng)濟社會發(fā)展變化的積極應(yīng)對,具有一定的必然性:一是風險社會下刑法觸角前伸。隨著現(xiàn)代化科技和信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展、經(jīng)濟全球化進程帶來的風險全球化、跨國有組織犯罪和恐怖活動的猖獗滋生,風險社會悄然來臨。因應(yīng)社會風險而進行犯罪化的擴張立法,其本質(zhì)是以自由換安全的預防性刑法,幾乎在全球各國均初現(xiàn)端倪,我國近年來對危險駕駛行為、環(huán)境污染行為和恐怖犯罪行為的刑法罪名調(diào)整,都體現(xiàn)著對于風險社會需要的回應(yīng),將預備行為、幫助行為單獨定罪的做法也體現(xiàn)了法益保護的提前化和擴大化。盡管刑法的任務(wù)依然是保護法益,但刑法已經(jīng)變成一件工具,正在成為全新的綜合性安全框架的一部分。[8]30在這樣的情況下,刑事立法者更多地會秉持功能主義的積極立法觀,以法定犯為主的犯罪化也就成為了不二選擇。二是勞教廢除后刑法補位效應(yīng)。勞教的廢止使我國原有的懲治違法犯罪的“治安處罰——勞教——刑罰”三元體系變?yōu)榱恕爸伟蔡幜P——刑罰”二元體系。后勞教時代,原由勞動教養(yǎng)制度規(guī)制的違法行為將進行分流,部分由治安處罰接管,部分由刑法來接管,也必然導致一些輕微的違法犯罪行為入刑。

        刑事制裁體系結(jié)構(gòu)應(yīng)與犯罪結(jié)構(gòu)相對應(yīng),犯罪結(jié)構(gòu)的調(diào)整必然對刑事制裁體系結(jié)構(gòu)產(chǎn)生影響。我國刑法犯罪圈向輕罪擴張,無疑是將刑法與行政法的邊界下移,也使得行政處罰和刑事制裁的邊界變得較為模糊。法定犯的增加給犯罪論帶來了較大的挑戰(zhàn),但同時法定犯與自然犯的犯罪人特征也不盡相同,刑罰適用的目的、方法、處遇和改造方案等也相應(yīng)提出不同的要求。而危險犯恰恰是要將主觀罪過更多的引向?qū)π袨楸旧淼恼J識,這也導致了以心理因素為基礎(chǔ)的、主觀的、個體的罪責論,在危險犯的語境下,被規(guī)范導向的、客觀的、社會的罪責論所取代。[9]372這樣的趨勢下,針對危險犯強調(diào)刑罰的報應(yīng)和特別威懾似乎都難以達到刑罰的目的,處遇方案中的矯正、改造等也顯得重點錯位,給我國原有的主要建立在報應(yīng)觀念基礎(chǔ)上的偏重的刑事制裁體系結(jié)構(gòu)帶來了巨大挑戰(zhàn)。

        (二)政策層面:面對寬嚴相濟的刑事制裁寬嚴失衡

        新中國成立以后,我國長期堅持懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策,但改革開放后由于中國社會轉(zhuǎn)型加劇,矛盾凸顯,上世紀80年代到本世紀初的近20年的時間里,我國實行“嚴打”的刑事政策,雖然在一定時期內(nèi)起到了壓制犯罪發(fā)展態(tài)勢的作用,但是其手段的合法性和效果的持久性一直受到學者的質(zhì)疑。2004年,在對嚴打的刑事政策進行反思的基礎(chǔ)上,我國提出了“寬嚴相濟”的刑事政策,其基本內(nèi)涵被解讀為“該嚴則嚴,當寬則寬;嚴中有寬,寬中有嚴;寬嚴有度,寬嚴審時?!钡珰v經(jīng)長達20年的嚴打,從對“從嚴從快”的強調(diào)轉(zhuǎn)為“寬嚴相濟”,自然就突出了一個“寬”字。這也符合當今國際社會“重重輕輕”的刑事政策趨勢。但我國目前的刑事制裁體系結(jié)構(gòu)卻不能很好地體現(xiàn)寬嚴相濟的特點,主要表現(xiàn)在“重重有余,輕輕不足”。一方面,雖然廢除了部分死刑罪名,但我國是在“加重生刑”的基礎(chǔ)上逐步廢除死刑罪名的,事實上是加重了自由刑的嚴厲程度,總體上貫徹了刑罰“嚴”的一面,充分體現(xiàn)了“重重”。另一方面,如前所述我國刑事制裁體系調(diào)整在“輕輕”的方面幾無建樹,應(yīng)對輕罪仍以自由刑為主,罰金刑的增加事實上仍是對刑罰的加重,而不是對于短期自由刑的替代。

        (三)實務(wù)層面:面對案件比例變化的刑事制裁調(diào)整重點錯位

        近年來隨著犯罪化的推進,我國犯罪案件結(jié)構(gòu)也在發(fā)生變化。一是輕罪占據(jù)絕對比重,嚴重暴力犯罪發(fā)案數(shù)持續(xù)下降。據(jù)《2017年中國法律年鑒》統(tǒng)計,2016年被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、緩刑、單處附加刑的罪犯占到2016年判決罪犯總數(shù)的86.01%。說明了我國司法實踐中,輕罪輕刑已占有絕對比重。嚴重暴力犯罪案件不僅占比下降,且絕對案件數(shù)也持續(xù)下降,據(jù)《2015年全國法院審判執(zhí)行情況》顯示,2015年法院受理暴力犯罪案件數(shù)量較2014年下降,下降最多的綁架罪幅度達24.54%。二是我國的經(jīng)濟、金融領(lǐng)域犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪呈逐年上升態(tài)勢。經(jīng)濟、金融領(lǐng)域形勢復雜,大要案頻發(fā),特別是網(wǎng)絡(luò)金融犯罪突出,通過網(wǎng)絡(luò)P2P平臺非法集資、網(wǎng)絡(luò)傳銷、電信詐騙等案件成為新的增長點,如2015年非法吸收公眾存款罪上升幅度達127.38%,而其中涉P2P等網(wǎng)絡(luò)平臺的非法集資案件數(shù)量增長了48.8%[10]24-31。面對輕罪發(fā)案比例的上升,暴力犯罪減少、非暴力性經(jīng)濟犯罪增多的形勢,我國為曾經(jīng)偏重的犯罪結(jié)構(gòu)而設(shè)計的以自由刑為中心、以生命刑為重要刑的制裁體系結(jié)構(gòu),其對應(yīng)性明顯錯位,對于輕刑所對應(yīng)的短期自由刑替代、罰金刑和資格刑、保安處分措施等缺乏關(guān)注和調(diào)整更顯不合時宜。

        三、調(diào)適:刑事制裁體系結(jié)構(gòu)變革之路徑

        (一)刑事制裁范圍的合理圈定

        犯罪化導致犯罪圈的擴張,而犯罪圈與刑事制裁體系的關(guān)系本質(zhì)上關(guān)乎立法上的罪刑關(guān)系問題。對比考察中國的犯罪化趨勢和刑事制裁體系結(jié)構(gòu),發(fā)現(xiàn)罪刑制約關(guān)系并未得到良好的體現(xiàn)。在罪刑關(guān)系中,以罪制刑作為一個傳統(tǒng)的基本命題,是罪刑關(guān)系的支柱所在,在立法上我國犯罪罪名的結(jié)構(gòu)正在發(fā)生改變,總體上是一種犯罪圈向行政違法行為擴張的立法趨勢。而我國刑事制裁體系結(jié)構(gòu)仍屬于以自由刑為主的重刑結(jié)構(gòu),回應(yīng)明顯滯后。而從“以刑制罪”的角度考察,趨重的刑罰結(jié)構(gòu)不利于合理犯罪化。諸如醉駕、考試作弊、扒竊等較為輕微的違法行為入刑,使得輕罪的占比不斷上升。較輕的犯罪取消或大大降低了量化標準,有些僅以行為類型入罪,這都意味著更多的行政違法行為進入到刑法評價的范圍。而對于一個違法行為進行犯罪化處理除了以其社會危害性為標準,動用刑事制裁方法的等價性和必要性也是重要的考量標準。但從目前刑事制裁體系來看,我國的刑事制裁和治安處罰都有剝奪自由的懲罰措施,難以發(fā)揮“剝奪自由”的界分功能。趨重的結(jié)構(gòu)并不能夠為積極擴張輕罪的犯罪圈提供妥適的入罪標準。從國外的立法例來看,德國刑法典中犯罪分為重罪和輕罪兩層,自由刑最低適用于輕罪,而《違反秩序法》中的懲罰沒有剝奪自由,僅有罰款。美國的《模范刑法典》中,犯罪采取重罪、輕罪、微罪和違警罪的四分法,而剝奪自由的刑事制裁最低適用于微罪,嚴重程度相當于我國治安處罰的違警罪,僅適用罰款和其他不具有剝奪自由性質(zhì)的制裁。因此,筆者建議借鑒國外做法,將剝奪自由的方法作為治安管理處罰和刑事制裁的分界線,這既符合我國傳統(tǒng)法律觀念中“坐牢”即是“判刑”的樸素文化認知,也在犯罪圈擴張輕罪的同時,相應(yīng)地降低刑事制裁的自由刑下限,為犯罪化進程中輕罪體系的構(gòu)建留出空間。應(yīng)當強調(diào)的是,以自由刑為界分并不代表要進一步強調(diào)自由刑在刑事制裁中的地位,也不代表要擴大自由刑在刑事制裁中的適用,只是為了將自由罰納入刑事制裁的框架內(nèi),促進懲罰體系的合理界分,也便于通過司法程序提升自由罰適用的規(guī)范性,而這并不影響刑事制裁內(nèi)部短期自由刑替代、限縮監(jiān)禁等制度和政策的確立,同時也應(yīng)建立前科消滅、犯罪記錄封存等人權(quán)保障、促進復歸的配套制度。

        (二)刑事制裁體系的輕緩化和非監(jiān)禁化

        刑罰作為刑事制裁體系中具有決定性的制裁類別,其內(nèi)部刑種的優(yōu)化和協(xié)調(diào)決定著整個刑事制裁體系的結(jié)構(gòu)合理性。針對目前刑罰結(jié)構(gòu)仍偏重,過度依賴自由刑的現(xiàn)狀,優(yōu)化現(xiàn)有的刑罰方法,促進刑事制裁輕緩化和監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑協(xié)調(diào)化應(yīng)成為刑事制裁體系結(jié)構(gòu)調(diào)整的重點。建議在限縮監(jiān)禁刑配置比例的前提下,優(yōu)化非監(jiān)禁刑。非監(jiān)禁刑是指不具有監(jiān)禁性質(zhì)的刑種、量刑制度和行刑方式。[11]29我國非監(jiān)禁刑不僅包括管制、財產(chǎn)刑、資格刑等刑罰方法,也包含緩刑、假釋等刑罰量刑制度和執(zhí)行方式。一方面,從刑罰方法來看,管制作為限制自由刑符合目前刑罰輕緩化的發(fā)展趨勢和我國輕罪在立法和司法中逐漸增多的形勢,應(yīng)對管制進行提倡和完善,加大管制在新增輕罪中的配置和適用,并針對目前實踐中管制“不管不制”、缺乏懲罰性的問題進行改進,同時也要明確相關(guān)管制監(jiān)管機關(guān)的職責,設(shè)置督促和考核機制,強化管制的實際執(zhí)行,達到刑罰應(yīng)有的效果和目的。罰金刑隨著暴力性犯罪減少,經(jīng)濟型和侵財類犯罪的增加,以及輕微刑事犯罪的擴充,將發(fā)揮越來越重要的作用,應(yīng)優(yōu)化罰金刑的科處方式。鑒于我國目前的犯罪形勢以及刑事制裁體系結(jié)構(gòu)調(diào)整“重重有余,輕輕不足”的現(xiàn)狀,下一步應(yīng)重點研究以罰金刑為主的短期自由刑替代措施,立法上加大選科罰金的比例。建立罰金易科制度,促進罰金刑和自由刑間的轉(zhuǎn)換,使得罰金刑從自由刑的“附屬品”變?yōu)椤疤娲贰?。資格刑體系也應(yīng)擴充,特別是針對單位犯罪的資格刑設(shè)置亟待豐富,使其成為單位犯罪刑事責任承擔的重要方式。另一方面,從執(zhí)行方式來看,應(yīng)進一步完善社區(qū)矯正措施,同時也可仿效國外,試行半監(jiān)禁、電子監(jiān)禁等短期監(jiān)禁刑的特殊執(zhí)行方式,凸顯刑罰的分類控制功能,同時也能最大限度的保存犯罪人的社會化屬性,使刑罰的適用達到最優(yōu)效果。筆者建議引入科學的危險性評估工具以促進假釋等非監(jiān)禁措施的適用。我國假釋適用條件之一,為“沒有再犯罪的危險”,而實踐中,對此的判斷較多地依賴于監(jiān)獄中的“計分制”,其中罪犯的勞動考核計分占據(jù)了絕對份額,難以真正、全面地反映罪犯的再犯風險。由于再犯風險是個不確定的因素,缺乏可靠的評估工具便難以準確地判斷假釋的條件,一定程度上導致了我國假釋的適用率偏低。換句話說,我國在犯罪(再犯)風險評估領(lǐng)域的滯后發(fā)展,已經(jīng)限制了相關(guān)制度的實際運行。而近幾次刑法修正,有意引入“有再犯罪風險”的表述,為犯罪風險評估的引入起到了導向的作用。特別是2016年起施行的《中華人民共和國反恐怖主義法》,首次在立法上提出“社會危險性評估”??梢?,對于犯罪風險評估,我國不僅有實際需求,更有立法導向,亟待引入并開發(fā)出適用于中國具體情況的科學化評估工具,其作用將有利于刑罰輕緩化和犯罪人權(quán)利的保障。

        (三)刑事制裁橫向多軌制結(jié)構(gòu)的建立

        犯罪化的預防性趨勢要求刑罰觀、刑事制裁措施更多地轉(zhuǎn)向預防。但目前我國刑事制裁的理念是懲罰犯罪為主,雖然也有預防的考慮,但是從重刑的設(shè)置、到司法適用中的傾向,以及執(zhí)行中以監(jiān)禁為主、回歸社會制度缺失等可以看出,預防功能即便有也僅僅是報應(yīng)和懲罰觀念下的附帶效應(yīng)。但是在法定犯爆發(fā)性立法的年代,很難找出類似于自然犯明確的入罪標準,甚至認為法定犯和行政犯在某種程度上被刻意用來“庇護”那些無法通過犯罪化實質(zhì)標準的犯罪,為單純滿足某些形式要件的實定刑法提供存在的空間。[12]25-42入罪標準的變化使得法定犯與自然犯的犯罪人也存在較大差別,再將犯罪視為“洪水猛獸”,將犯罪人視為“窮兇極惡”來懲處,已經(jīng)不合時宜。而對于新增的危險犯來說,其法益保護早期化和責任客觀化的傾向,也使得傳統(tǒng)的報應(yīng)和威懾的制裁理念顯得錯位。因此犯罪的多樣化必然帶來刑事制裁觀念、目的和價值的多元化。進入到21世紀,隨著風險社會的悄然來臨,刑事制裁目的多元化成為非常顯著的趨勢之一。刑事制裁同時具有報應(yīng)、預防、犯罪人復歸社會、補償犯罪造成損害等多種目的[13]35-49,而多元化的目的和價值勢必要匹配一個多軌制結(jié)構(gòu)的刑事制裁體系。在這個體系下,我們必須要接受犯罪也是這個社會不可避免的正?,F(xiàn)象,無法消除。犯罪人也并非屬于“非我同類”、而是應(yīng)該考慮如何通過犯罪化、刑事制裁這樣的過程,控制和管理社會中的犯罪風險。

        多軌制的刑事制裁體系結(jié)構(gòu)調(diào)整可以從以下方面著力:

        一是構(gòu)建并完善法定的保安處分體系,與刑罰形成兩極互補的局面。我國刑事制裁中較為注重社會危害性的考察,對于人身危險性既不是主要的考量要素,也缺乏系統(tǒng)、科學地評估制度。而人身危險性理論在西方國家隨著刑事近代學派和社會防衛(wèi)運動的興起,早就已經(jīng)在刑事制裁的適用和執(zhí)行中發(fā)揮著重要的作用,不論歐洲大陸還是英美法系國家,對人身危險性評估(風險評估)都形成了較為專業(yè)和科學的工具和制度。而完全建立在人身危險性預防基礎(chǔ)上的保安處分措施,更是大陸法系國家刑事制裁雙軌制中與刑罰并列的重要支撐。我國的刑事制裁體系雖然并未明確規(guī)定保安處分制度,但是有學者指出我國存在著實質(zhì)性的保安處分措施,包括收容教養(yǎng)、強制醫(yī)療、違法所得沒收、追繳,甚至包括緩刑、假釋的監(jiān)督和禁止令等執(zhí)行監(jiān)管措施都是建立在人身危險性的基礎(chǔ)之上的,具有保安處分的性質(zhì)。因此我國事實上是“隱性雙軌制”的格局。[14]140-157這顯然暴露出我國刑事制裁體系結(jié)構(gòu)的突出問題。正是由于主要建立在回應(yīng)社會危害性基礎(chǔ)上的制裁體系,沒有為保安處分開辟出一個名正言順的容身之地,但對人身危險性的回應(yīng)作為現(xiàn)實的需要又一直存在,所以就在現(xiàn)有刑事制裁體系結(jié)構(gòu)中,“隱性地”地嵌入了各種保安處分措施,但由于其畢竟與刑罰性質(zhì)相異,因此造成了刑事制裁體系的結(jié)構(gòu)混亂。而隨著社會風險不斷加劇與刑事制裁管控犯罪風險目標的強化,保安處分這種預防性措施的重要性和必要性會愈加凸顯,目前這種在刑罰制度中補丁式的規(guī)定模式,必然難以為繼,需要盡快在刑法大修時明確創(chuàng)立保安處分,為保安處分措施的充實提供制度空間,逐漸從刑罰單極化的狀況發(fā)展成“刑罰-保安處分”兩極互補的結(jié)構(gòu)。

        二是放寬非刑罰處罰方法適用條件,形成開放式的刑事制裁體系。非刑罰處罰方法可以說是我國目前除刑罰之外唯一一個可供執(zhí)行的法定刑事制裁類別,但長期以來非刑罰處罰方法在實踐中都基本處于被空置的狀態(tài)。究其原因恐怕還是適用條件過于狹窄,僅僅適用于被判處免于刑事處罰的犯罪人。而免于刑事處罰在實踐中的適用比例極小,據(jù)《2017年中國法律年鑒》數(shù)據(jù)顯示,2016年所有有罪判決中,適用免刑的僅占到1.64%。并且考慮到并非所有免刑犯罪人都需要判處非刑罰執(zhí)行方法予以訓誡,則非刑方法的適用余地就更小,甚至根本都談不上是刑罰的補充措施,而僅僅是免刑的補充措施。但從目前犯罪圈發(fā)展趨勢看,法定犯的擴張體現(xiàn)著管控社會風險、強化社會秩序的需要,從刑罰的效益出發(fā),除了懲罰和威懾,刑事制裁更應(yīng)當具有恢復性功能。這也從近年來國內(nèi)外刑法理論和實踐中得到印證。在歐洲,進入21世紀以來,隨著受害者運動的暴發(fā)和“受害者主義”的提出,刑事司法越來越關(guān)注受害人主客觀損失的恢復。而我國近年來“恢復性司法”的提倡以及刑事和解制度的確立,也體現(xiàn)著以有效的方式恢復或者修復到犯罪侵害的社會關(guān)系原狀或達成新的和諧狀態(tài)的價值追求。而在這當中,包含具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等多種措施在內(nèi)的非刑罰處罰方法將越來越成為刑事制裁不可或缺的一部分。以目前犯罪化熱點領(lǐng)域環(huán)境犯罪為例,近十年在環(huán)境犯罪案件的處理中,責令補救、損失賠償?shù)确切塘P方法不論在適用頻率和范圍上都處于飆升態(tài)勢,反映了非刑罰處罰方法契合了環(huán)境保護需要,一定程度上能夠?qū)崿F(xiàn)懲治環(huán)境犯罪和恢復受損環(huán)境的雙重目標。[15]135-141但問題在于絕大部分的環(huán)境犯罪案件并非適用免刑的案件,同時判處非刑罰處罰方法存在刑事制裁適用于法無據(jù)的尷尬,因此現(xiàn)下的當務(wù)之急是放開非刑罰處罰方法的手腳,使其能夠根據(jù)各種案件的需要靈活適用,并且也可以將非刑罰處罰方法修改成一個開放的體系,隨著社會發(fā)展可以隨時吸納適當?shù)妮p微制裁方法,與刑罰、保安處分共同組成“橫向多軌,突出兩極”的更具開放性的刑事制裁體系結(jié)構(gòu)。

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