孫 亮

（山東管理學(xué)院 勞動關(guān)系學(xué)院，山東 濟(jì)南250357）

引言

互聯(lián)網(wǎng)型用工是近年來迅速發(fā)展的一類用工方式，是互聯(lián)網(wǎng)媒介與用工行為相融合的產(chǎn)物。在互聯(lián)網(wǎng)型用工中，出現(xiàn)了眾多不同于傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)用工的新元素，打破了傳統(tǒng)勞動關(guān)系法律適用的邏輯格局。突出問題是立法上沒有清晰權(quán)威的規(guī)范可循，實踐操作中也呈現(xiàn)法律適用的多元，特別是用工企業(yè)借此規(guī)避勞動關(guān)系、減免自身責(zé)任，是當(dāng)前勞動用工領(lǐng)域的突出矛盾。這種法律適用的矛盾性，從微觀層面看會導(dǎo)致勞動用工關(guān)系中的利益分配有失公允，從宏觀層面看會影響勞動用工的和諧法治的權(quán)威和統(tǒng)一。依法治國的首要是有健全科學(xué)的立法，如果法律制度本身就含混不清或存在缺陷，后續(xù)環(huán)節(jié)的誠信守法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法將會成為空談。法律制度應(yīng)該隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展變化與時俱進(jìn)地做出調(diào)整，互聯(lián)網(wǎng)型用工的調(diào)整急需立法的修改和應(yīng)對。

互聯(lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系的定性是理順這種新型用工法律關(guān)系歸屬和理性解決司法實務(wù)問題的關(guān)鍵和基礎(chǔ)，在弄清其本質(zhì)基礎(chǔ)上，再尋求規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)型用工的思路。在探究互聯(lián)網(wǎng)型用工法律定性問題上，應(yīng)結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)型用工自身特點，深入分析現(xiàn)有各種關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)型用工定性觀點與對應(yīng)法規(guī)內(nèi)涵的匹配性、合理性，確定互聯(lián)網(wǎng)型用工定性的主流歸屬，為司法提供明確統(tǒng)一的指引?；ヂ?lián)網(wǎng)型用工作為一種新形態(tài)的用工方式，有明顯不同于傳統(tǒng)用工的自身特點，必須因事而異地考慮其規(guī)范方法。

一、互聯(lián)網(wǎng)型用工的特征與法律關(guān)系分析

（一）互聯(lián)網(wǎng)型用工的新特點

1.用工過程互聯(lián)網(wǎng)元素的植入

與傳統(tǒng)勞動關(guān)系相比，互聯(lián)網(wǎng)型用工的顯著特點是工作運作的互聯(lián)網(wǎng)化?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺在用工的組織和運行方面起著基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性作用，可以說，沒有互聯(lián)網(wǎng)平臺，互聯(lián)網(wǎng)平臺這種用工方式就無從談起。平臺經(jīng)濟(jì)無一例外地把線下的潛在市場需求通過互聯(lián)網(wǎng)信息平臺集結(jié)，促進(jìn)傳統(tǒng)用工方式或工作方式更新?lián)Q代，如打車、外賣等。用工互聯(lián)網(wǎng)化還意味著經(jīng)濟(jì)運行效率的提高，輕資產(chǎn)型線上企業(yè)明顯區(qū)別于傳統(tǒng)的工廠作坊式的線下企業(yè)。借助互聯(lián)網(wǎng)平臺的強(qiáng)大輻射能力，這類企業(yè)在聚集人力、物力、財力方面具有強(qiáng)大能力，使用工活動在更廣泛、更自由的時間空間內(nèi)展開，極大提高社會資源的利用率和經(jīng)濟(jì)運行的效率。如用餐消費中，傳統(tǒng)的用餐方式主流是店堂消費，但外賣平臺建立后，外賣需求得以極大解放，商家業(yè)務(wù)量大增，外賣送餐人力需求劇增，消費更加便捷，經(jīng)營更加高效。

2.從業(yè)群體主客觀條件差異較大

從互聯(lián)網(wǎng)型用工的從業(yè)者身份看，目前就業(yè)群體呈現(xiàn)低層次、年輕化特點。從業(yè)者年齡大部分在40歲以下，學(xué)歷層次主要在?？埔韵?，性別方面以男性為主，這與當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)型用工主要分布于服務(wù)業(yè)、工作內(nèi)容簡單、學(xué)歷層次幾無要求、工作環(huán)境條件相對艱苦有一定關(guān)系。如外賣送餐員行業(yè)的從業(yè)者大部分來自農(nóng)村，身份具有農(nóng)民工身份。農(nóng)民工大多學(xué)歷不高，法律知識欠缺，法律意識淡薄，維權(quán)能力薄弱。平臺企業(yè)也會利用這種力量差異，盡量與從業(yè)人員簽訂排除己方責(zé)任、剝奪對方權(quán)利的排除勞動關(guān)系的協(xié)議，為后續(xù)發(fā)生工作故障后糾紛調(diào)處留下隱患?；ヂ?lián)網(wǎng)型用工具體工作上的特點是獨立作業(yè)，如代駕、送餐等，一個人就可以完成整個工作，不需要多人配合。這種工作特點也造成了從業(yè)群體組織力量的分散、集體意識的淡化。單個從業(yè)個體勢單力薄，面對強(qiáng)大的平臺主體，很難有談判空間，在發(fā)生糾紛時更會陷入孤立無援的處境，工會組織存在的需求已經(jīng)凸顯。

3.工資支付更加靈活

互聯(lián)網(wǎng)型用工的從業(yè)者的報酬支付靈活多樣。傳統(tǒng)勞動關(guān)系中，全日制用工的勞動者的工資絕大多數(shù)情況下是按月支付，極少部分實行年薪制，非全日制用工一般也是月薪制。但在互聯(lián)網(wǎng)平臺用工中，從業(yè)者的報酬有的按月、有的按周、有的隨時支取，更為靈活。支付的具體方式一般是轉(zhuǎn)賬或提款。在報酬支付的具體路徑和程序上，一般是平臺先扣除一定比例的提成，然后再將剩余賬款轉(zhuǎn)付平臺從業(yè)人員。報酬支付還有顛倒順序的情況，即平臺從業(yè)者先扣除自己的工作報酬部分，再將剩余錢款交付平臺。這是互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)報酬結(jié)算明顯不同于傳統(tǒng)線下企業(yè)的地方。但不論報酬支付周期和支付順序有什么變化，平臺企業(yè)始終掌握著報酬分配的控制權(quán)，特別是分配比例的決定權(quán)，雙方難有議價空間，充分體現(xiàn)了勞資關(guān)系中企業(yè)的資本剝削。

4.社保繳納自治空間膨脹

社保繳納同勞動關(guān)系定性的命運一樣，是眾多互聯(lián)網(wǎng)型用工企業(yè)力圖規(guī)避責(zé)任的方面。因為承認(rèn)勞動關(guān)系就意味著須為員工繳納社保，但繳納社保將嚴(yán)重增加企業(yè)的負(fù)擔(dān)。所以很多平臺企業(yè)盡量回避勞動關(guān)系的認(rèn)定，避免或少交社保，有的僅給員工辦理意外傷害商業(yè)保險。員工在發(fā)生保險事故無法得到保險的合理保障時，容易引起對企業(yè)反向追溯。在勞動爭議司法案件中，有的能最終判斷用工單位需要對員工承擔(dān)保險責(zé)任，但有的則無法認(rèn)定勞動關(guān)系，員工因工作遭遇的傷害需要自掏腰包。有的事故可能導(dǎo)致平臺工喪命，否定社保義務(wù)的合理性受到嚴(yán)重質(zhì)疑，社保繳納問題是網(wǎng)約工核心利益關(guān)切之一，急需立法更新，明確責(zé)任。并且，平臺企業(yè)在社保繳納問題上還呈現(xiàn)出新的特點，比如網(wǎng)約車司機(jī)、送餐員，他們可能同時在多家平臺注冊從事同類或異類互聯(lián)網(wǎng)平臺工作。現(xiàn)有勞動法規(guī)是允許勞動者從事兼職工作的，如果從業(yè)者與多家平臺企業(yè)關(guān)系都可以認(rèn)定為勞動關(guān)系，如何處理好多元工作環(huán)境下的社會負(fù)擔(dān)問題也是實務(wù)中的棘手問題。

5.用工時空因素靈活

工作方式的靈活性是互聯(lián)網(wǎng)型用工迥異于傳統(tǒng)企業(yè)的又一重大特征。傳統(tǒng)的用工方式都有固定的或有規(guī)律的工作時間和工作地點。比如每天八小時工作制、朝九晚五、固定廠房、固定車間等。互聯(lián)網(wǎng)型用工因互聯(lián)網(wǎng)時空的通達(dá)性，徹底打破了傳統(tǒng)用工關(guān)系工作時間、工作地點的壁壘，在時空條件上大大解放了生產(chǎn)力。例如，外賣送餐員一般在標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系中的員工休息就餐的時候工作，網(wǎng)約車司機(jī)在顧客需要回家或出門開展業(yè)務(wù)的時候工作，也就是工作時間和常規(guī)相反。目前，大部分網(wǎng)約工在室外露天環(huán)境中工作，工作地點不確定，工作空間范圍可能超出一個城市，如網(wǎng)約車服務(wù)，有的可能是跨省作業(yè)。工作環(huán)境方面，網(wǎng)約司機(jī)工作環(huán)境還算舒服，但對廣大外賣送餐員來說工作條件就不那么理想了，特別是冬冷夏熱的環(huán)境，工作條件有時可以說惡劣或艱苦。用工行為通過互聯(lián)網(wǎng)形成的時空擴(kuò)展?fàn)顩r對提高就業(yè)率、提高大眾的生活質(zhì)量大有益處，但是，這種與傳統(tǒng)勞動關(guān)系互補型的工作條件、工作環(huán)境，使得網(wǎng)約工的工傷事故發(fā)生幾率會大幅提高，勞動安全衛(wèi)生條件的保障措施應(yīng)該是立法重點補齊的短板。

6.法律風(fēng)險呈現(xiàn)新形態(tài)

互聯(lián)網(wǎng)型用工從業(yè)者的法律風(fēng)險可分外源型與內(nèi)源型兩種。外源型風(fēng)險是指從業(yè)者遭遇的外來非法侵害的風(fēng)險?；ヂ?lián)網(wǎng)型用工的環(huán)境及工作性質(zhì)使從業(yè)人員常常遭遇外界違法侵害的風(fēng)險。如在外賣送餐業(yè)務(wù)中，送餐員發(fā)生交通事故，有的甚至車毀人亡；因服務(wù)瑕疵被顧客責(zé)罵或毆打，因社會地位低下或寡不敵眾，有時從業(yè)人員不得不忍辱負(fù)重、忍氣吞聲；再者，工作環(huán)境方面，夏天會發(fā)生中暑事件，冬天存在凍傷風(fēng)險，長期在冬冷夏熱、風(fēng)吹雨淋的環(huán)境中，從業(yè)者身體可能會落下影響終生的職業(yè)性疾病。互聯(lián)網(wǎng)型用工中職業(yè)病防范與法律侵害補救，都是需要面對和研究的新問題。

內(nèi)源型法律風(fēng)險來自互聯(lián)網(wǎng)型用工中從業(yè)者的違法行為?；ヂ?lián)網(wǎng)型用工以獨立作業(yè)為主，不像傳統(tǒng)用工在封閉的工廠企業(yè)環(huán)境中受到共同紀(jì)律約束進(jìn)行作業(yè)。獨立作業(yè)也帶來了新的法律風(fēng)險，如送餐員闖紅燈等違反交通法規(guī)行為，針對顧客投訴或差評的報復(fù)顧客行為，網(wǎng)約司機(jī)挑剔性爽約行為，嚴(yán)重的還有網(wǎng)約司機(jī)強(qiáng)奸殺害乘客等。這種風(fēng)險與網(wǎng)約工自身的素質(zhì)有關(guān)，牽扯互聯(lián)網(wǎng)型用工入門把關(guān)、工作過程監(jiān)督和違規(guī)違法制裁問題。這說明網(wǎng)約工不僅是一個需要加強(qiáng)利益傾斜保護(hù)的群體，也是一個業(yè)務(wù)行為需要加強(qiáng)法規(guī)引導(dǎo)治理的群體，完善互聯(lián)網(wǎng)用工法律關(guān)系需要保障與規(guī)范的雙重設(shè)計思路。

（二）互聯(lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系屬性考察

目前，業(yè)界與學(xué)界對互聯(lián)網(wǎng)型用工中平臺企業(yè)與平臺從業(yè)者之間的法律關(guān)系定性呈現(xiàn)多元化，定性類型主要有合同關(guān)系、勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系、勞務(wù)派遣關(guān)系、合作關(guān)系、合伙關(guān)系等7種法律關(guān)系?；ヂ?lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系定性的多元性反映了學(xué)術(shù)思想的活躍，但也給用工關(guān)系的規(guī)范與糾紛的處理帶來規(guī)則選擇困境。眾多觀點的分歧主要來自主客觀兩個方面的原因，一是用工新事物打破了傳統(tǒng)用工的既有格局，二是源自互聯(lián)網(wǎng)型用工關(guān)系中各方利益的驅(qū)使和博弈。

1.合同關(guān)系

根據(jù)合同法規(guī)定，合同法律關(guān)系強(qiáng)調(diào)合同各方當(dāng)事人地位的平等和協(xié)議達(dá)成的平等協(xié)商，并且法律關(guān)系標(biāo)的是不涉及身份利益的①。如采用合同關(guān)系說，從工作契約的達(dá)成到工作內(nèi)容的完成，將置平臺企業(yè)與從業(yè)者完全平等的法律地位。但是，在平臺用工中，任何類型的用工關(guān)系中總能或多或少地使人感受到老板與員工這種超越平等界限的關(guān)系存在，如平臺企業(yè)對從業(yè)者進(jìn)行的審核或考核、工作量的限制和工作過程的監(jiān)控、從業(yè)人員違規(guī)懲戒、報酬分配的比例控制等。從身份關(guān)系來看，互聯(lián)網(wǎng)型用工關(guān)系中從業(yè)者在工作時間的具體工作過程是受平臺企業(yè)控制的，有明顯的涉及身份利益的交易行為。盡管很多從業(yè)者也認(rèn)同其與平臺之間合同關(guān)系定性，這樣的觀點確實有利于提升從業(yè)者的身份地位，但根據(jù)合同法關(guān)于合同定義但書中的規(guī)定條款，涉及身份利益的交易是不能直接適用合同法調(diào)整的。此法律限制的初衷是為了避免合同行為意思自治過度帶來的倫理風(fēng)險。如限制行為能力人應(yīng)聘外賣騎手工作，可能合同雙方都同意建立互聯(lián)網(wǎng)型用工關(guān)系，但已違背了強(qiáng)行法對民事自治行為的限制。在法律實務(wù)中涉身份利益的法律關(guān)系上，立法都是以特別法的形式加以調(diào)整的，以合同關(guān)系定位互聯(lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系無法解決用工關(guān)系中的身份性問題。

2.勞動關(guān)系

互聯(lián)網(wǎng)型用工定性為勞動關(guān)系，在理論層面有較高的認(rèn)可度。如王全興教授認(rèn)為，“互聯(lián)網(wǎng)+”對勞動領(lǐng)域的影響并沒有想象中那么大，更沒有顛覆傳統(tǒng)的勞動法原理和勞動用工規(guī)律[1]。但在實踐層面常遭非議和抵制。傳統(tǒng)的勞動關(guān)系法規(guī)的立法初衷，是為了保護(hù)處于弱勢的勞動者群體。在勞動關(guān)系框架下，在勞動合同簽訂、勞動條件提供、勞動報酬發(fā)放、勞動責(zé)任落實等方面，法律側(cè)重保障勞動者權(quán)利和強(qiáng)化用人單位的義務(wù)責(zé)任。勞動關(guān)系不同于一般合同關(guān)系的明顯特征就是隸屬性，一般合同僅具平等性，勞動合同關(guān)系多了一層隸屬性。隸屬主要是指身份上的隸屬，勞動提供的過程受到管理、指揮和控制，勞動報酬的給付也受用人單位的管理和調(diào)節(jié)。正是基于此，勞動立法的利益保護(hù)天平向勞動者群體傾斜，以應(yīng)對用人單位的天然優(yōu)勢。在互聯(lián)網(wǎng)型用工中，無論是行業(yè)還是具體工種，都能尋覓到勞動關(guān)系存在的蛛絲馬跡。比如，平臺型家庭辦公，盡管工作地點是在私人場所即家庭住宅，工作時間也靈活自由，但是工作任務(wù)的分配、工作績效的定額、工作成果的評價、工作報酬的發(fā)放等都受到平臺企業(yè)的管理和控制。拋開平臺用工不規(guī)則性的表象，從工作控制與人身隸屬本質(zhì)關(guān)系上，互聯(lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系與傳統(tǒng)勞動關(guān)系有高度的相似性。

3.勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系

勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系是非常接近的兩個概念②。從廣義上看，雇傭關(guān)系是包含勞動關(guān)系的，雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系等同也是被廣泛接受的觀點。但就互聯(lián)網(wǎng)型用工的法律概念區(qū)分而言，應(yīng)從狹義上理解雇傭關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系這兩個概念。勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的一個重要區(qū)別是勞務(wù)關(guān)系重在勞動成果的追求，忽略過程；而勞動關(guān)系恰恰相反，重視對勞動過程的追求，只要過程管理控制到位，就達(dá)到勞動關(guān)系的價值追求，兩種價值追求的差異類似于法律上實體價值與程序價值的差異。勞務(wù)法律關(guān)系也是互聯(lián)網(wǎng)型用工關(guān)系定性中認(rèn)可度較高的類型。因為互聯(lián)網(wǎng)型用工中，從業(yè)者在工作中總會部分地利用自己所有的生產(chǎn)資料或資本完成工作任務(wù)，導(dǎo)致從工作外觀看用工主體對從業(yè)者工作過程管理控制的淡化。比如網(wǎng)約車業(yè)務(wù)中司機(jī)利用自己所有的汽車提供運載旅客服務(wù)，外賣騎手需自己配備用于送餐的車輛。但是不可否認(rèn)的是，互聯(lián)網(wǎng)型用工的工作外觀中同樣存在勞動過程控制的因素，如外賣騎手統(tǒng)一著裝、統(tǒng)一派單、統(tǒng)一時間發(fā)放報酬，這些隸屬性也是傳統(tǒng)勞動關(guān)系中的典型特征。正是由于互聯(lián)網(wǎng)型用工關(guān)系中的這種混合特征，導(dǎo)致勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系在平臺媒介用工定性接納上難分伯仲。最終定性問題應(yīng)從法律價值和立法本源來考慮何去何從，而不能僅僅形而上學(xué)地生搬硬套法律條文，過度苛求存在天然滯后性的法律規(guī)定的細(xì)節(jié)。

4.勞務(wù)派遣關(guān)系

勞務(wù)派遣法律關(guān)系中存在三方主體——用人單位、用工單位、勞動者，互聯(lián)網(wǎng)型用工中表象上也存在三方性——平臺企業(yè)、從業(yè)者、服務(wù)需求方，這是互聯(lián)網(wǎng)型用工可以被認(rèn)定為勞務(wù)派遣的基本線索。勞務(wù)派遣是指勞動者被用人單位派遣到用工單位從事生產(chǎn)勞動，由用人單位負(fù)責(zé)工資發(fā)放，用工單位執(zhí)行勞動標(biāo)準(zhǔn)的勞動法律關(guān)系。根據(jù)勞務(wù)派遣相關(guān)法律規(guī)定，用工單位只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用勞動派遣用工方式③。實務(wù)中，確實存在通過在線平臺方式提供勞動力的企業(yè)平臺，如家政月嫂的服務(wù)供應(yīng)，但是需求終端表現(xiàn)為個人對一項服務(wù)的需要，而不是單位。從業(yè)者對需求方所做工作可能是臨時性短暫需求工作，也可能是輔助性工作，如家政人員為客戶做飯、照看嬰兒，但不會存在第二層的管理關(guān)系。這是一種典型的P2P（Peer to Peer）模式，P2P模式是互聯(lián)網(wǎng)與共享經(jīng)濟(jì)相結(jié)合的產(chǎn)物。企業(yè)借助互聯(lián)網(wǎng)搭建資源共享平臺，平臺上的各方主體公平、有償?shù)毓蚕碓舅接谢纳鐣Y源，以不同的方式付出和受益，共同享受這一模式帶來的紅利[2]。即使存在單位通過平臺采購群體性服務(wù)的情形，但勞務(wù)派遣確實能通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)，互聯(lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系也最終會落入勞動合同法中復(fù)合型勞動關(guān)系的范疇。

5.合作關(guān)系、合伙關(guān)系

互聯(lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系定性類型中的合作關(guān)系和合伙關(guān)系按照法理邏輯是完全可以被合同關(guān)系所包容的。合作關(guān)系、合伙關(guān)系與一般合同關(guān)系相比，其差別主要體現(xiàn)為當(dāng)事人間更密切的身份關(guān)系和思想感情關(guān)系，也更加體現(xiàn)雙方地位的平等和利益分配的均衡。根據(jù)立法，合伙企業(yè)是指依照《合伙企業(yè)法》在中國境內(nèi)設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，并對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的盈利性組織。在合伙關(guān)系中，合伙人之間是關(guān)系密切的利益共同體。在互聯(lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系中，確實存在雙方分別貢獻(xiàn)生產(chǎn)資料的情況，如滴滴打車的順風(fēng)車業(yè)務(wù)中的私家車屬于非平臺的個體所有。在發(fā)生法律糾紛情況下，一般平臺和從業(yè)者會成為共同被告，判決結(jié)果也可能是雙方都有責(zé)任負(fù)擔(dān)，但是平臺和勞動者的法律關(guān)系、身份地位絕對達(dá)不到合伙關(guān)系中的平起平坐的人合關(guān)系。再如外賣送餐業(yè)務(wù)中，平臺相對送餐員的優(yōu)勢地位和指揮控制是非常明顯的，兩種此消彼長的利益分野也是明顯的。

二、互聯(lián)網(wǎng)型用工關(guān)系的法規(guī)現(xiàn)狀及問題

目前，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)型用工定性與規(guī)制的法律規(guī)范總體較少，并呈現(xiàn)出時間歷久、層級較低、內(nèi)容宏觀、涵蓋面窄等特點，總體已滯后于勞動用工領(lǐng)域發(fā)展的時代需求。

互聯(lián)網(wǎng)型用工需首要解決的問題是勞動關(guān)系的認(rèn)定問題。在勞動關(guān)系確認(rèn)問題上，首先需要提及的是原勞動部于2005年發(fā)布的《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（以下簡稱 《通知》）?！锻ㄖ穼ξ春灂鎰趧雍贤闆r下的勞動關(guān)系認(rèn)定給出了明確認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)?！锻ㄖ返?條規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺用工關(guān)系中用工單位和從業(yè)人員的關(guān)系從主體資格、勞動隸屬、報酬給付三方面基本與《通知》的規(guī)定吻合，只是管理關(guān)系方面有些弱化，這種弱化并沒有從根本上改變雙方隸屬控制的本質(zhì)?！锻ㄖ钒l(fā)布時，互聯(lián)網(wǎng)型用工非社會主流，針對的是傳統(tǒng)用工行為。并且，《通知》的出臺機(jī)關(guān)是一個現(xiàn)已消失的國務(wù)院部委。勞動關(guān)系認(rèn)定的效力層級和涵蓋范圍有待改善。

2015年7月，國務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于積極推進(jìn)“互聯(lián)網(wǎng)+”行動的指導(dǎo)意見》，明確未來3年以及10年的“互聯(lián)網(wǎng)+”發(fā)展目標(biāo)，提出包括智慧能源、便捷交通、普惠金融、協(xié)同制造、綠色生態(tài)等共11項重點行動。到2018年，互聯(lián)網(wǎng)與經(jīng)濟(jì)社會各領(lǐng)域的融合發(fā)展進(jìn)一步深化，基于互聯(lián)網(wǎng)的新業(yè)態(tài)成為新的經(jīng)濟(jì)增長動力。到2025年，網(wǎng)絡(luò)化、智能化、服務(wù)化、協(xié)同化的“互聯(lián)網(wǎng)+”產(chǎn)業(yè)生態(tài)體系基本完善，“互聯(lián)網(wǎng)+”新經(jīng)濟(jì)形態(tài)初步形成，“互聯(lián)網(wǎng)+”成為經(jīng)濟(jì)社會創(chuàng)新發(fā)展的重要驅(qū)動力量。從國家長遠(yuǎn)發(fā)展的政策導(dǎo)向看，國家是支持互聯(lián)網(wǎng)型用工的發(fā)展的，互聯(lián)網(wǎng)型用工企業(yè)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大趨勢，互聯(lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系不規(guī)范不清晰的現(xiàn)狀是需要正視的問題。

2016年7月14日，交通運輸部第15次部務(wù)會議通過《網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》（以下簡稱《辦法》），明確了網(wǎng)約車平臺公司與駕駛員之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也為雙方關(guān)系定性提出了指導(dǎo)性規(guī)則?！掇k法》第十六條規(guī)定：網(wǎng)約車平臺公司承擔(dān)承運人責(zé)任，應(yīng)當(dāng)保證運營安全，保障乘客合法權(quán)益。第十八條規(guī)定：網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)當(dāng)保證提供服務(wù)的駕駛員具有合法從業(yè)資格，按照有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，根據(jù)工作時長、服務(wù)頻次等特點，與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。網(wǎng)約車平臺公司應(yīng)當(dāng)維護(hù)和保障駕駛員合法權(quán)益，開展有關(guān)法律法規(guī)、職業(yè)道德、服務(wù)規(guī)范、安全運營等方面的崗前培訓(xùn)和日常教育，保證線上提供服務(wù)的駕駛員與線下實際提供服務(wù)的駕駛員一致，并將駕駛員相關(guān)信息向服務(wù)所在地出租汽車行政主管部門報備。從《辦法》關(guān)于平臺對從業(yè)司機(jī)的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任規(guī)定來看，雙方關(guān)系具有明顯的勞動關(guān)系特征。但在雙方簽約方面給出了不確定性指引：“與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議”，這種對雙方法律關(guān)系定性缺乏確定性規(guī)則的指引，也導(dǎo)致實際操作中平臺公司與簽約司機(jī)簽訂非勞動合同協(xié)議一邊倒的局面。當(dāng)然，有規(guī)可依的網(wǎng)約車與其他類型互聯(lián)網(wǎng)型用工企業(yè)缺乏法律規(guī)定的情況相比，在互聯(lián)網(wǎng)型用工方式領(lǐng)域已是明顯的進(jìn)步。

從牽涉互聯(lián)網(wǎng)型用工定性與規(guī)范的主要法規(guī)來看，盡管互聯(lián)網(wǎng)型用工方式已非常普遍，但目前立法對互聯(lián)網(wǎng)型用工的規(guī)范處于起步階段，凸顯制度建設(shè)之滯后。從法律淵源的層級來看，效力及于全國的層級最高的法律淵源是行政法規(guī)，其次是部門規(guī)制。但就事項重要程度來看，互聯(lián)網(wǎng)型用工顯然屬應(yīng)制定法律的事項，制定行政法規(guī)僅是臨時性的權(quán)宜之計⑤。從法規(guī)內(nèi)容來看，目前涉互聯(lián)網(wǎng)型用工的法規(guī)比較零散，缺乏專門針對互聯(lián)網(wǎng)型用工的系統(tǒng)性規(guī)范，法規(guī)之間協(xié)調(diào)性差，且有的宏觀抽象，這都給法律適用帶來不便和困惑。從法律保護(hù)的效果來看，互聯(lián)網(wǎng)型用工企業(yè)的從業(yè)者總體處于弱勢從屬地位，從民法的公序良俗價值理念考慮，他們應(yīng)是立法傾斜保護(hù)的對象，但法規(guī)發(fā)展的滯后，保護(hù)定位不科學(xué)不合理，法律規(guī)范的可操作性差，導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)型用工平臺與從業(yè)者利益分配的不平衡，實務(wù)中處理雙方矛盾糾紛方面存在非正當(dāng)化的傾向。綜合分析立法現(xiàn)狀，理性調(diào)節(jié)互聯(lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系急需立法改善。

三、互聯(lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系定性的法理分析

從對互聯(lián)網(wǎng)型用工特點和法律關(guān)系的分析來看，這種形式新穎的用工方式在法律歸屬上主體落入勞動關(guān)系涵蓋范疇，其法理基礎(chǔ)和法律關(guān)系結(jié)構(gòu)與勞動關(guān)系高度重合。筆者認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)型用工在法律關(guān)系原則上應(yīng)定性為勞動關(guān)系，在此清晰定位基礎(chǔ)上，相關(guān)法律進(jìn)化和規(guī)范措施的設(shè)計才會更加理性和順暢。

（一）勞動關(guān)系在互聯(lián)網(wǎng)型用工中的體現(xiàn)

“勞動合同”與“合同”相比差別在于“勞動”二字，“勞動”二字體現(xiàn)了用人單位對勞動者人身支配的特殊合同關(guān)系。勞動合同交易標(biāo)的特殊性打破了一般合同法律關(guān)系意義上的平等性，利益的天平向用人單位傾斜。所以，立法要在合同法律規(guī)范的基礎(chǔ)上再制定特殊的勞動合同法，以體現(xiàn)對勞動者利益的傾斜性保護(hù)，進(jìn)一步平衡雙方利益關(guān)系。也就是說，勞動合同法制定的法理基礎(chǔ)是對弱勢群體的維護(hù)，通過對勞動者利益失衡狀態(tài)的補強(qiáng)實現(xiàn)合同法律關(guān)系追求的平等性，克服一般合同行為形式平等的弊端，達(dá)到實質(zhì)平等。互聯(lián)網(wǎng)型用工形式因其非規(guī)范性常被冠以非標(biāo)準(zhǔn)用工關(guān)系，與規(guī)范型、標(biāo)準(zhǔn)型勞動關(guān)系形式上的差異導(dǎo)致其劃歸勞動關(guān)系的觀點常不被認(rèn)可。但這種非標(biāo)準(zhǔn)用工關(guān)系與標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系有著近似的利益格局和價值追求，不能因為表面現(xiàn)象的差異就徹底割裂互聯(lián)網(wǎng)型用工同勞動關(guān)系的本質(zhì)親緣關(guān)系。再者，“非正規(guī)用工”要發(fā)展、要規(guī)制，這都不是“目標(biāo)”，因為“經(jīng)濟(jì)發(fā)展不是人類的目標(biāo)”，經(jīng)濟(jì)發(fā)展只是“一種手段”，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的目標(biāo)是“讓所有人分享到經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果”，而不是為了降低成本去降低成本，為了降低成本去解雇工人?！白尮と撕推髽I(yè)共同享受到經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果”，是基本的社會目標(biāo)?；ヂ?lián)網(wǎng)對社會有很深的影響，其用工更靈活多變。但互聯(lián)網(wǎng)并沒有改變雇傭關(guān)系的基本性質(zhì)。“雇傭關(guān)系的基本特征為勞動對于資本的從屬性”，就這一點，才是判斷“勞動關(guān)系與否”的本質(zhì)[2]。

（二）隸屬性在互聯(lián)網(wǎng)型用工中的呈現(xiàn)方式

勞動關(guān)系認(rèn)定中的核心問題是勞動者對用人單位的隸屬性。隸屬性主要體現(xiàn)在勞動過程和勞動成果兩方面，即用人單位對勞動過程的控制和通過資本優(yōu)勢對勞動成果剩余價值的分享。拋開互聯(lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系與傳統(tǒng)勞動關(guān)系細(xì)節(jié)上的差異，從抽象角度看，互聯(lián)網(wǎng)型用工中企業(yè)與從業(yè)群體的關(guān)系中，互聯(lián)網(wǎng)型用工關(guān)系充分含有傳統(tǒng)勞動關(guān)系的隸屬性因素。以網(wǎng)絡(luò)主播為例，主播群體與平臺基于身份不同形成的兩個陣營的對壘，主播上線區(qū)域、表演內(nèi)容、表演時間、薪酬支付都是要受到背后平臺控制的。平臺為提高主播人氣有時也會有針對性地進(jìn)行廣告宣傳，工作過程和結(jié)果的控制性顯而易見，平臺與主播的隸屬性明顯，互聯(lián)網(wǎng)型用工關(guān)系與通常勞動關(guān)系有著根本的同質(zhì)性。并且，主播本人對自身的員工屬性也高度認(rèn)同。從微觀角度看，互聯(lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系與傳統(tǒng)勞動關(guān)系形態(tài)相比確實存在明顯的差異，平臺從業(yè)者工作時間靈活并偏離傳統(tǒng)時段，勞動地點不確定且工作傷害的風(fēng)險大大增加，工作任務(wù)的分配是在線進(jìn)行，平臺企業(yè)方與從業(yè)人員不需要面對面。但工作形式的時空擴(kuò)展無法改變勞動過程和成果控制隸屬的本質(zhì)?；ヂ?lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系形式上的差異并不是說明隸屬性有無的問題，而是隸屬性表現(xiàn)形式的差異。從形式上的差異隔絕互聯(lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系與傳統(tǒng)勞動關(guān)系的一脈相承的聯(lián)系屬陷入形而上學(xué)的思路。

（三）勞方資本對互聯(lián)網(wǎng)型用工的介入

互聯(lián)網(wǎng)型用工模式在資本投入方面一個顯著的特點是從業(yè)者本身也會投入一定量的己有生產(chǎn)資料。如網(wǎng)約車業(yè)務(wù)中司機(jī)利用己有車輛從事約車服務(wù)，外賣送餐業(yè)務(wù)中外賣小哥會用己有的電動車或摩托車送餐等。這很容易讓人產(chǎn)生平臺經(jīng)濟(jì)雙方是平起平坐關(guān)系的錯覺，很多網(wǎng)約工本身也認(rèn)同這種觀點。勞動關(guān)系的隸屬性追根究底其來源是來自用人單位對資本的控制。用人單位通過對資本的掌控，掌控著勞動關(guān)系諸環(huán)節(jié)，從勞動合同簽訂到工作管理再到報酬分配。勞動者通過身份性契約進(jìn)入用人單位管理范圍，形成隸屬性。在平臺網(wǎng)約工模式中，盡管網(wǎng)約工自身會投入一定數(shù)量的生產(chǎn)資料，但互聯(lián)網(wǎng)型用工存在的決定性元素“網(wǎng)絡(luò)平臺”是掌握在平臺企業(yè)手中的，平臺通過掌握這一關(guān)鍵話語權(quán)決定工作關(guān)系的建立和建立標(biāo)準(zhǔn)，決定工作任務(wù)的分派，決定工作過程的監(jiān)督和工作報酬的支付。在互聯(lián)網(wǎng)型用工中，網(wǎng)約工資本的投入的量變并沒有形成雙方關(guān)系從控制向平起平坐均分利潤過度的質(zhì)變。所以，平臺經(jīng)濟(jì)盡管因網(wǎng)約工自有資本的投入導(dǎo)致雙方在控制管理方面有所放松，但并未根本改變雙方隸屬性的本質(zhì)。

四、規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)型用工的具體建議

（一）擴(kuò)容勞動關(guān)系概念的涵蓋范圍

互聯(lián)網(wǎng)型用工是勞動用工領(lǐng)域劃時代的產(chǎn)物，其出現(xiàn)使傳統(tǒng)用工關(guān)系發(fā)生了顛覆性的變化，使用工關(guān)系在時間和空間維度都突破了傳統(tǒng)勞動關(guān)系的范疇。但是，這種新形態(tài)用工方式本質(zhì)上又不失勞動關(guān)系的本真，只是傳統(tǒng)勞動關(guān)系概念已面臨嚴(yán)重挑戰(zhàn)。在立法層面，應(yīng)正視平臺用工方式所帶來的勞動關(guān)系領(lǐng)域的革命性變化，應(yīng)從基本勞動關(guān)系類型的高度以基本立法的形式承認(rèn)其非標(biāo)準(zhǔn)型勞動關(guān)系的獨立地位，以專章的形式細(xì)致規(guī)范平臺用工雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，增強(qiáng)勞動關(guān)系的包容性和時代氣息，給予互聯(lián)網(wǎng)型用工勞動關(guān)系調(diào)整以應(yīng)有之規(guī)格。目前，在涉互聯(lián)網(wǎng)型用工的爭議或糾紛中，平臺工的法律定性并不統(tǒng)一，原因就是無權(quán)威法規(guī)可依，只能以類別推理進(jìn)行法律適用，嚴(yán)重有損法律的嚴(yán)謹(jǐn)性。通過立法明確互聯(lián)網(wǎng)型用工的勞動關(guān)系地位，可以結(jié)束長期以來在法律適用上的爭議，提高勞動法律治理的權(quán)威性和統(tǒng)一性。

（二）變通互聯(lián)網(wǎng)型用工中用人單位附隨義務(wù)

實踐中，用人單位之所以在互聯(lián)網(wǎng)型用工法律關(guān)系定性問題上采取消極態(tài)度抵制勞動關(guān)系的認(rèn)定，是因為其意圖規(guī)避產(chǎn)生于勞動關(guān)系確立基礎(chǔ)上的“配套義務(wù)或責(zé)任”。按勞動法律規(guī)定，用工關(guān)系一旦被確定為勞動關(guān)系，會出現(xiàn)用人單位為勞動者繳納社保、用人單位維持勞動合同義務(wù)加重、解除合同的經(jīng)濟(jì)補償、帶薪休假等一系列問題，這些問題的共性是都加重了用人單位的負(fù)擔(dān)風(fēng)險。特別是有些平臺工已屬高收入人群，如外賣送餐員只要肯吃苦月入上萬不成問題，收入高加上與勞動關(guān)系掛鉤用人單位支出會大幅增加，這是企業(yè)方所不想接受的。但是，在平臺經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的用工關(guān)系中，勞動者自主的空間得到擴(kuò)展，如外賣送餐中，送餐工作量、送餐方式、平臺選擇等方面送餐騎手都有一定的自主選擇空間，這使得平臺與從業(yè)者的控制關(guān)系變得松散，從業(yè)者給平臺創(chuàng)造的效益也處不穩(wěn)定狀態(tài)。這種減弱型的勞動隸屬關(guān)系也應(yīng)該有與之配套的勞動關(guān)系用人單位附隨保障體系，如社保繳納問題上，可采降低費率和整體評估概括繳納的辦法，或者把社保從勞動關(guān)系整體脫離，經(jīng)濟(jì)補償和帶薪休假也應(yīng)降低數(shù)額和標(biāo)準(zhǔn)。

（三）強(qiáng)化工會的維權(quán)介入

互聯(lián)網(wǎng)型用工中的從業(yè)者要么文化層次低、要么是農(nóng)民工身份、要么群體關(guān)系分散，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)型用工的這些主流特點，會導(dǎo)致平臺就業(yè)群體比傳統(tǒng)勞動關(guān)系中勞動者群體更弱勢的局面，即法律維權(quán)意識差、維權(quán)意愿弱、維權(quán)行動集合力量弱。平臺之下的從業(yè)者相對于相同的受雇平臺企業(yè)確實是個有著共同利益的群體，但身份弱勢加上力量分散的現(xiàn)狀，又阻礙了集體維權(quán)功能的有效發(fā)揮。這時，工會組織就有了發(fā)揮平衡互聯(lián)網(wǎng)型用工勞動關(guān)系的功能空間。適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)型用工勞動關(guān)系的新形式，工會也應(yīng)建立平臺型勞動者的組織機(jī)構(gòu)，服務(wù)平臺就業(yè)的勞動者群體。通過網(wǎng)絡(luò)工會服務(wù)平臺，工會組織可以向從業(yè)者宣傳互聯(lián)網(wǎng)型用工法律知識，通過備份勞動合同監(jiān)督用人單位用工的合法性，推動提高平臺就業(yè)群體福利待遇的集體談判，對個別勞動糾紛案件進(jìn)行法律援助等。適應(yīng)中國社會的主要矛盾轉(zhuǎn)變?yōu)槿嗣袢找嬖鲩L的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾的新時代背景，工會除了發(fā)揮傳統(tǒng)的維權(quán)功能之外，也要著重關(guān)注平臺就業(yè)群體的美好生活建設(shè)問題。特別像外賣送餐這種風(fēng)吹日曬、工作條件艱苦的職業(yè)，盡管收入不低，但生活的幸福感不見得會有多高。對此，工會應(yīng)研究對策，提高廣大互聯(lián)網(wǎng)型用工從業(yè)者生活的幸福指數(shù)。

（四）應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)型用工新型法律風(fēng)險

相比傳統(tǒng)勞動關(guān)系，圍繞互聯(lián)網(wǎng)型用工中勞動者形成的法律風(fēng)險有新的特點，不管內(nèi)源型風(fēng)險還是外源型風(fēng)險都具有明顯的開放性、社會性特點，不同于傳統(tǒng)用工領(lǐng)域法律風(fēng)險時空相對封閉的狀況。在時常發(fā)生的網(wǎng)約車傷害乘客的事故中被傷害者是一般的社會公眾，在外賣小哥因履行送餐職務(wù)遭遇責(zé)罵或肢體傷害，施害者也是來自社會公眾，這與傳統(tǒng)勞動關(guān)系中工傷的形成情景大不相同?；诨ヂ?lián)網(wǎng)型用工法律風(fēng)險的社會性特點，在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)型用工行為方面，應(yīng)因地制宜地加強(qiáng)法律風(fēng)險防范。在內(nèi)源型風(fēng)險防范方面，因互聯(lián)網(wǎng)型用工中平臺對平臺工控制的弱化，應(yīng)加強(qiáng)事前誠信的審查和規(guī)章制度的制定，事中工作軌跡的可追蹤性，事后違法違規(guī)行為的制約和懲戒。在外源型風(fēng)險防范方面，平臺工遭遇的違法侵害風(fēng)險已突破了勞動法規(guī)調(diào)整的范疇，更多涉及了侵權(quán)法和刑事法律的內(nèi)容，法律風(fēng)險更加復(fù)雜，需要多元法律規(guī)范的結(jié)合治理。同時，平臺工群體又是一個維權(quán)能力分散弱化的群體，這就需要法律維權(quán)力量和能力上的補強(qiáng)，解決這一問題可積極推動法律援助機(jī)制和公益訴訟機(jī)制的介入。

注釋

①《合同法》第二條規(guī)定：合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。

②③2007年10月29日，最高人民法院通過的《民事案件案由規(guī)定》中，合同糾紛規(guī)定第 110項案由之一是：勞務(wù)（雇傭）合同糾紛。從案由界定來看，法院已經(jīng)將勞務(wù)合同和雇傭合同當(dāng)做同一法律關(guān)系類型看待。

④⑤《立法法》第九條規(guī)定：本法規(guī)定應(yīng)制定法律的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規(guī)。