陳淑珍，徐國(guó)亮

（1.國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心福建分中心，福建 福州 350000；2.國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作江蘇中心，江蘇 蘇州 215163）

并不是所有的發(fā)明創(chuàng)造都屬于專利保護(hù)的客體，在專利審查實(shí)踐中，經(jīng)常遇到發(fā)明專利申請(qǐng)不屬于專利權(quán)保護(hù)的對(duì)象的問(wèn)題。本文梳理了我國(guó)法律中涉及不授予專利權(quán)客體的相關(guān)規(guī)定，并且通過(guò)典型案例對(duì)這些規(guī)定進(jìn)行解析，以期望能夠?yàn)榘l(fā)明人撰寫發(fā)明專利申請(qǐng)時(shí)提供一些參考。

一、我國(guó)法律相關(guān)規(guī)定

（一）專利法第五條相關(guān)規(guī)定

我國(guó)《專利法》[1]第五條規(guī)定：“對(duì)違反法律、社會(huì)公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)。對(duì)違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！币?guī)定此類申請(qǐng)不得被授予專利權(quán)，主要是基于國(guó)家和社會(huì)的利益考慮。

其中，專利審查實(shí)踐中經(jīng)常遇到的是違反法律的情形，《專利審查指南2010（修訂版）》（下稱《專利審查指南》）[2]第二部分第一章進(jìn)一步規(guī)定：“法律，是指由全國(guó)人民代表大會(huì)或者全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)依照立法程序制定和頒布的法律。它不包括行政法規(guī)和規(guī)章。發(fā)明創(chuàng)造與法律相違背的，不能被授予專利權(quán)。例如，用于賭博的設(shè)備、機(jī)器或工具；吸毒的器具；偽造國(guó)家貨幣、票據(jù)、公文、證件、印章、文物的設(shè)備等都屬于違反法律的發(fā)明創(chuàng)造，不能被授予專利權(quán)?！?/p>

（二）專利法第二十五條相關(guān)規(guī)定

我國(guó)《專利法》[1]第二十五條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)下列各項(xiàng)，不授予專利權(quán)：（一）科學(xué)發(fā)現(xiàn)；（二）智力活動(dòng)的規(guī)則和方法；（三）疾病的診斷和治療方法；（四）動(dòng)物和植物品種；（五）用原子核變換方法獲得的物質(zhì)；（六）對(duì)平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結(jié)合作出的主要起標(biāo)識(shí)作用的設(shè)計(jì)。”

其中，在專利審查實(shí)踐中經(jīng)常遇到的是上述第（二）項(xiàng)規(guī)定的“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”以及第（三）項(xiàng)規(guī)定的“疾病的診斷和治療方法”。

對(duì)“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法”，《專利審查指南》[2]第二部分第一章進(jìn)一步規(guī)定：“智力活動(dòng)的規(guī)則和方法是指導(dǎo)人們進(jìn)行思維、表述、判斷和記憶的規(guī)則和方法。如果一項(xiàng)權(quán)利要求，除其主題名稱以外，對(duì)其進(jìn)行限定的全部?jī)?nèi)容均為智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，則該權(quán)利要求實(shí)質(zhì)上僅僅涉及智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，也不應(yīng)當(dāng)被授予專利權(quán)?！?/p>

對(duì)“疾病的診斷和治療方法”，《專利審查指南》[2]第二部分第一章進(jìn)一步規(guī)定：“疾病的診斷和治療方法，是指以有生命的人體或者動(dòng)物體為直接實(shí)施對(duì)象，進(jìn)行識(shí)別、確定或消除病因或病灶的過(guò)程”，其不能被授予專利權(quán)的原因主要是：“出于人道主義的考慮和社會(huì)倫理的原因，醫(yī)生在診斷和治療過(guò)程中應(yīng)當(dāng)有選擇各種方法和條件的自由。另外，這類方法直接以有生命的人體或動(dòng)物體為實(shí)施對(duì)象，無(wú)法在產(chǎn)業(yè)上利用，不屬于專利法意義上的發(fā)明創(chuàng)造。因此疾病的診斷和治療方法不能被授予專利權(quán)?！盵2]

（三）專利法第二十二條第四款相關(guān)規(guī)定

我國(guó)《專利法》[1]第二十二條第四款規(guī)定：“實(shí)用性，是指該發(fā)明或者實(shí)用新型能夠制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果?！?/p>

《專利審查指南》[2]第二部分第五章進(jìn)一步規(guī)定了不具備實(shí)用性的幾種情形：“無(wú)再現(xiàn)性、違背自然規(guī)律、利用獨(dú)一無(wú)二的自然條件的產(chǎn)品、人體或者動(dòng)物體的非治療目的的外科手術(shù)方法、測(cè)量人體或者動(dòng)物體在極限情況下的生理參數(shù)的方法、無(wú)積極效果?！?/p>

其中，在專利審查實(shí)踐中經(jīng)常遇到的是上述的“人體或者動(dòng)物體的非治療目的的外科手術(shù)方法”。其中，外科手術(shù)方法，是指“使用器械對(duì)有生命的人體或者動(dòng)物體實(shí)施的剖開、切除、縫合、紋刺等創(chuàng)傷性或者介入性治療或處置的方法”[2]。非治療目的的外科手術(shù)方法，直接以人體或動(dòng)物體為實(shí)施對(duì)象，無(wú)法在產(chǎn)業(yè)上應(yīng)用，因而不具備實(shí)用性。

二、專利申請(qǐng)典型案例分析

（一）不符合專利法第五條的規(guī)定

[案例1]

權(quán)利要求1：

1.一種吸入系統(tǒng)，其特征在于：所述系統(tǒng)包含：

（1）計(jì)量型藥劑吸入器裝置，用以通過(guò)可控的加熱一植物材料以向一受試者肺部遞送在所述植物材料中的至少一藥理活性劑的至少一預(yù)定蒸發(fā)量，以便蒸發(fā)所述試劑的所述至少一預(yù)定蒸發(fā)量；所述植物材料包括大麻；

（2）控制器，連通所述吸入器裝置，并配置用以基于通過(guò)在所述受試者中的所述試劑所誘導(dǎo)的至少一藥效動(dòng)力學(xué)效應(yīng)的一數(shù)據(jù)的指示來(lái)控制所述預(yù)定蒸發(fā)量。

案例分析：

本案涉及一種吸入系統(tǒng)，而且其中吸入的物質(zhì)包括蒸發(fā)的大麻成分，可見該權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)的吸入系統(tǒng)涉及吸毒器具，與我國(guó)法律相違背，不符合專利法第五條的規(guī)定，不能被授予專利權(quán)。

雖然在國(guó)外有些國(guó)家大麻不屬于違禁品，發(fā)明人原本是想利用微量的大麻作為藥用價(jià)值，將其用于供人體吸入進(jìn)行疾病的治療，但是大麻在我國(guó)屬于毒品，依據(jù)我國(guó)法律，吸入大麻的裝置屬于吸毒器具，不能被授予專利權(quán)。發(fā)明人在撰寫發(fā)明專利申請(qǐng)時(shí)應(yīng)當(dāng)注意，諸如此類的發(fā)明，由于違反了我國(guó)法律，無(wú)論其請(qǐng)求保護(hù)的是方法還是裝置，都不屬于專利權(quán)保護(hù)的客體。

（二）屬于專利法第二十五條規(guī)定的智力活動(dòng)規(guī)則和方法

[案例2]

權(quán)利要求1：

1.單方向中點(diǎn)距門牌地址及街道位置的標(biāo)示牌，其特征在于：標(biāo)示牌上設(shè)有用于標(biāo)示街道名的街道名標(biāo)識(shí)、用于標(biāo)示方向的方向標(biāo)識(shí)及用于標(biāo)示距離的中點(diǎn)距標(biāo)識(shí)，所述中點(diǎn)距標(biāo)識(shí)為阿拉伯?dāng)?shù)字，所述方向標(biāo)識(shí)為文字或字符。

案例分析：

雖然權(quán)利要求1 請(qǐng)求保護(hù)的是一種標(biāo)識(shí)牌，但是該權(quán)利要求除主題名稱外，對(duì)其限定的內(nèi)容僅僅涉及標(biāo)記于其上的信息內(nèi)容，例如：“用于標(biāo)示街道名的街道名標(biāo)識(shí)、用于標(biāo)示方向的方向標(biāo)識(shí)及用于標(biāo)示距離的中點(diǎn)距標(biāo)識(shí)，中點(diǎn)距標(biāo)識(shí)為阿拉伯?dāng)?shù)字，方向標(biāo)識(shí)為文字或字符”，因此，權(quán)利要求1 實(shí)質(zhì)上請(qǐng)求保護(hù)的是信息內(nèi)容本身，標(biāo)識(shí)牌上的這些內(nèi)容均是由人的主觀思維根據(jù)各類地理情況確定的，是一種信息的表述方式，是智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。

[案例3]

權(quán)利要求1：

1.基于3D 音效的聽視覺，其技術(shù)特征是：將物體的屬性（如：距離、性質(zhì)、形狀、顏色）在物體空間位置的3D 音效響起返回給耳朵達(dá)到表現(xiàn)物體的聽視覺。

案例分析：

權(quán)利要求1 的主題是聽視覺，具體為利用3D音效和其它聲音相關(guān)信息對(duì)物體的各種屬性進(jìn)行表達(dá)，將物體的視覺特征（如物體的空間位置、距離數(shù)值、大小、形狀、顏色等）用音效特征（如頻率、音色等聲音信息）表述出來(lái)，可見該權(quán)利要求1 只是對(duì)視覺特征的信息表述，屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法。

（三）屬于專利法第二十五條規(guī)定的疾病診斷和治療方法

[案例4]

權(quán)利要求1：

1.一種基于超聲影像的心腦血管病變雙因子的判斷方法，其特征在于，對(duì)超聲影像進(jìn)行處理，根據(jù)平均內(nèi)中膜橫切面面積以及血管僵硬度對(duì)心腦血管病變進(jìn)行定量評(píng)估。

案例分析：

雖然該方法是通過(guò)計(jì)算機(jī)處理實(shí)現(xiàn)對(duì)心腦血管病變的評(píng)估，但是該方法使用的是從人體獲得的超聲影像，實(shí)質(zhì)上也是以人體為實(shí)施對(duì)象，獲得的結(jié)果是人體是否存在心腦血管病變的診斷結(jié)果，可見該方法屬于疾病診斷方法，不能被授予專利權(quán)。

[案例5]

權(quán)利要求1：

1.一種人工髖關(guān)節(jié)置換手術(shù)的術(shù)前計(jì)劃方法，其特征在于，包括：

輸入多個(gè)包括骨盆及大腿骨在內(nèi)的患者下肢的二維斷層圖像；

根據(jù)所述圖像輸入裝置輸入的多個(gè)二維斷層圖像，再構(gòu)筑出包括骨盆及大腿骨在內(nèi)的患者下肢的三維圖像；

根據(jù)所述圖像再構(gòu)筑裝置獲得的骨盆及大腿骨的三維圖像，決定設(shè)置于骨盆髖臼的人工關(guān)節(jié)的設(shè)置位置及設(shè)置方向。

案例分析：

權(quán)利要求1 是一種術(shù)前規(guī)劃方法，雖然該方法的各個(gè)步驟都是由計(jì)算機(jī)程序來(lái)實(shí)現(xiàn)的，但是該方法是基于人體的個(gè)性身體數(shù)據(jù)（例如包括骨盆及大腿骨在內(nèi)的患者下肢的二維斷層圖像），進(jìn)行數(shù)據(jù)處理規(guī)劃得到適合于該人體的人工關(guān)節(jié)設(shè)置位置和方向，進(jìn)而用于指導(dǎo)醫(yī)生進(jìn)行實(shí)際的人體手術(shù)。該方法直接應(yīng)用于治療過(guò)程，如果對(duì)其予以授權(quán)，那么將醫(yī)生在實(shí)施手術(shù)前作必要準(zhǔn)備時(shí)選擇的自由將被限制，有違專利法的立法本意，因而此類手術(shù)規(guī)劃方法屬于疾病的治療方法，不能被授予專利權(quán)。

（四）不具備專利法第二十二條第四款規(guī)定的實(shí)用性

[案例6]

權(quán)利要求1：

1.一種借助一磁系統(tǒng)對(duì)一膠囊內(nèi)窺鏡的運(yùn)動(dòng)進(jìn)行控制的方法，其中所述膠囊內(nèi)窺鏡位于患者的一中空器官內(nèi)，所述方法包括下列步驟：

在一運(yùn)動(dòng)信號(hào)中檢測(cè)所述膠囊內(nèi)窺鏡與時(shí)間相關(guān)的位置的變化情況；

檢驗(yàn)所述運(yùn)動(dòng)信號(hào)中的一周期性信號(hào)分量；

測(cè)定所述周期性信號(hào)分量的頻率；

所述磁系統(tǒng)向所述膠囊內(nèi)窺鏡施加一個(gè)與所述頻率同周期且與所述運(yùn)動(dòng)信號(hào)方向相反的力。

案例分析：

該權(quán)利要求中，當(dāng)膠囊內(nèi)窺鏡在人體內(nèi)部時(shí)，借助磁系統(tǒng)對(duì)膠囊內(nèi)窺鏡施加力，從而控制其運(yùn)動(dòng)，可見該方法使用器械介入人體，屬于非治療目的的外科手術(shù)方法，不具備實(shí)用性。

三、小結(jié)

對(duì)于發(fā)明專利申請(qǐng)，發(fā)明人在撰寫時(shí)應(yīng)當(dāng)首先注意判斷該發(fā)明創(chuàng)造是否屬于專利權(quán)保護(hù)的客體，其中，尤其注意以下幾類：

第一類，對(duì)于涉及違反國(guó)家法律的發(fā)明創(chuàng)造，無(wú)論其撰寫為裝置還是方法，均不屬于專利保護(hù)的客體，例如案例1 中的吸入植物材料（如大麻）的蒸發(fā)物的裝置，雖然沒(méi)有明確限定為吸毒器具，但其實(shí)質(zhì)上屬于吸毒器具，不能被授予專利權(quán)。

第二類，若權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)的內(nèi)容全部均信息表述方法（如案例3），或者除了主題名稱外，其他內(nèi)容均為信息表述內(nèi)容（如案例2），那么這兩類權(quán)利要求均屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，不能被授予專利權(quán)。

第三類，對(duì)于由計(jì)算機(jī)執(zhí)行的方法，如果以人體為對(duì)象，并且獲得了疾病診斷結(jié)果或者健康狀況，例如案例4，則屬于疾病診斷方法；如果該方法屬于手術(shù)規(guī)劃方法（如案例4），由于其基于病人個(gè)體的身體數(shù)據(jù)，并且直接對(duì)病人手術(shù)進(jìn)行指導(dǎo)，若對(duì)其授權(quán)，醫(yī)生在實(shí)施手術(shù)前作必要準(zhǔn)備時(shí)選擇的自由將被限制，有違專利法的立法本意，因而屬于疾病治療方法，不能被授予專利權(quán)。

第四類，對(duì)于對(duì)人體實(shí)施的方法，即使其不是用于疾病診斷和治療，還需要判斷其是否使用器械介入人體，如果該方法雖然不用于治療，但是使用器械介入了人體，那么該方法屬于非治療目的的外科手術(shù)方法，不具備實(shí)用性。