涂新宇

（淮南師范學(xué)院，安徽 淮南 232038）

一、引言

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的革新和信息化時(shí)代的來(lái)臨，公共文化資源已經(jīng)突破了紙質(zhì)書(shū)籍的載體局限，為公眾提供了一種跨越空間的，更加高效、更加廣泛的公共文化資源獲取途徑。尤其是谷歌在書(shū)籍?dāng)?shù)字化批量掃描技術(shù)實(shí)現(xiàn)突破之后，更是掀起了公共文化資源數(shù)字化的時(shí)代浪潮。

在此背景下，谷歌公司于2004年開(kāi)啟了谷歌數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃。一方面，谷歌嘗試與出版商、作家協(xié)會(huì)展開(kāi)協(xié)商，爭(zhēng)取獲得書(shū)籍版權(quán)；另一方面，谷歌通過(guò)與高校和公共圖書(shū)館合作，獲取整合圖書(shū)館海量的館藏文獻(xiàn)，突破傳統(tǒng)圖書(shū)館的實(shí)體限制。但是新生事物往往難以避免遭受既定規(guī)則和既得利益者的干擾和阻礙。谷歌數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃在受到圖書(shū)館界一片贊譽(yù)聲中也一直飽受作家和出版商等群體的指責(zé)和控訴。這些年來(lái)，在世界各國(guó)的谷歌數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃均有被起訴的事件發(fā)生。谷歌面對(duì)訴訟時(shí)援引了合理使用制度的公益性抗辯理由得到了美國(guó)法律的認(rèn)可，卻遭到我國(guó)和一些其它國(guó)家的反對(duì)。同樣的案件遭受不同的判決結(jié)果，這不得不引人深思。

二、中美谷歌版權(quán)糾紛案案情回顧

在本案中，圍繞著合理使用制度，中美兩國(guó)都依據(jù)自己的法律制度對(duì)谷歌行為進(jìn)行考量，如何與時(shí)俱進(jìn)的認(rèn)識(shí)合理使用制度就成了本案的關(guān)鍵。在世界上大多國(guó)家的版權(quán)法中合理使用制度均有體現(xiàn)，它的本質(zhì)就是為了平衡各方之間的利益關(guān)系，既要保障版權(quán)人的合法權(quán)益，激勵(lì)其更好的創(chuàng)作；同時(shí)又要適當(dāng)?shù)墓蚕?，兼顧公眾的社?huì)利益。面對(duì)合理使用這一法律條款，中國(guó)法律依據(jù)12種可歸入合理使用情形的窮盡式列舉，未能找出可認(rèn)定谷歌數(shù)字圖書(shū)館復(fù)制行為符合合理使用制度的依據(jù)，因此更傾向于對(duì)版權(quán)人合法利益的保護(hù)。美國(guó)法律充分體現(xiàn)出判例法的靈活性，從社會(huì)利益層面認(rèn)為版權(quán)的獨(dú)占性不應(yīng)成為人類(lèi)思想表達(dá)與信息交流的絆腳石，由于谷歌數(shù)字圖書(shū)館從目的性上屬于非營(yíng)利性的公益型圖書(shū)館，在不傷害版權(quán)人利益的基礎(chǔ)上為社會(huì)提供了免費(fèi)的公共文化服務(wù)，所以在法律上應(yīng)構(gòu)成合理使用。[1]

（一）美國(guó)谷歌數(shù)字圖書(shū)館十年版權(quán)糾紛

2004年谷歌先是推出了選擇退出機(jī)制和默認(rèn)許可模式等應(yīng)對(duì)版權(quán)糾紛的策略，然后開(kāi)始與圖書(shū)館界合作，啟動(dòng)數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃。該計(jì)劃通過(guò)掃描與其達(dá)成合作協(xié)議圖書(shū)館的海量書(shū)籍，以數(shù)字化書(shū)籍內(nèi)容并建立文本索引的方式構(gòu)建全球型的公益數(shù)字圖書(shū)館。2005年，隨著谷歌數(shù)字圖書(shū)館的影響持續(xù)擴(kuò)大，美國(guó)作家協(xié)會(huì)以谷歌在未經(jīng)書(shū)籍版權(quán)人許可的情況下，擅自大量掃描復(fù)制其作品并上傳至網(wǎng)絡(luò)為由，將其告上法庭。隨即，在法律面前谷歌公司提出了公益性使用作為其核心抗辯理由。2008年，谷歌在美法院仍處于案件審理階段時(shí)，在數(shù)字圖書(shū)館版權(quán)問(wèn)題上做出讓步。通過(guò)溝通協(xié)商，與美國(guó)作家協(xié)會(huì)達(dá)成庭外和解協(xié)議，并同意向維權(quán)方賠付1.25億美元補(bǔ)償款。2009年11月，美紐約法院初步認(rèn)可了雙方達(dá)成的和解協(xié)議。但是在隨后召開(kāi)的聽(tīng)證會(huì)上，和解協(xié)議遭到了社會(huì)輿論的質(zhì)疑和抗議。2011年，美紐約法院經(jīng)過(guò)慎重權(quán)衡，認(rèn)為谷歌公司多次修改后的和解協(xié)依然不夠合理并予以否決。經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的審理過(guò)程，2013年11月，美國(guó)紐約南區(qū)法院通過(guò)慎重審理做出一審判決，認(rèn)定谷歌數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃中的復(fù)制、搜索圖書(shū)行為符合第107條中合理使用規(guī)定不構(gòu)成侵權(quán)，美作家協(xié)會(huì)對(duì)判決結(jié)果有異議并向法院提起上訴。[2]2015年10月美國(guó)第二巡回上訴法院駁回作家協(xié)會(huì)訴訟請(qǐng)求。最終，長(zhǎng)達(dá)14年的美國(guó)谷歌侵權(quán)糾紛案在2016年由美國(guó)最高法院宣布維持原判才徹底告一段落。

表1 美國(guó)谷歌數(shù)字圖書(shū)館案發(fā)展過(guò)程

（二）中國(guó)谷歌數(shù)字圖書(shū)館案始末

在我國(guó)，谷歌數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃在未經(jīng)允許的情況下，對(duì)中國(guó)570位作家的1萬(wàn)多件作品進(jìn)行非法數(shù)字化掃描，此舉也遭到了中國(guó)作家的普遍抗議。2009年10月，作家“棉棉”則首先對(duì)谷歌公司進(jìn)行公開(kāi)起訴，事件在業(yè)內(nèi)引起強(qiáng)烈反響。隨后，作家協(xié)會(huì)也向谷歌公司公開(kāi)提起訴訟。次年，谷歌公司為平息事態(tài)公開(kāi)向中國(guó)作家協(xié)會(huì)發(fā)表道歉聲明。2013年1月，法院一審認(rèn)為谷歌數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃的數(shù)字化掃描行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)行為，且不符合我國(guó)版權(quán)法中的合理使用規(guī)則，該行為嚴(yán)重?fù)p害了版權(quán)人的合法權(quán)益。最終一審判決否定了谷歌公司合理使用行為的核心抗辯，認(rèn)為其行為已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)，需停止一切對(duì)原告的侵權(quán)行為并賠償原告經(jīng)濟(jì)損失。谷歌公司對(duì)判決結(jié)果有異議，并向法院提起上訴。值得一提的是，同年谷歌公司在美國(guó)獲得法院支持，其圖書(shū)復(fù)制和信息搜索行為被美法院認(rèn)定為合理使用。2014年，北京市高級(jí)人民法院對(duì)谷歌侵權(quán)案做出裁決，認(rèn)為在《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12種情況中沒(méi)有任何一種符合該案件，不能證明其行為屬于合理使用，駁回上訴維持原判。在中國(guó)，持續(xù)了4年時(shí)間的谷歌數(shù)字圖書(shū)館版權(quán)糾紛案最終以谷歌敗訴收尾。

三、同案不同判下的中美合理使用制度解析

本案中，谷歌公司面對(duì)訴訟，核心抗辯是認(rèn)為其復(fù)制行為符合《版權(quán)法》中的合理使用制度。雖然中美兩國(guó)法院均圍繞合理使用制度來(lái)裁定谷歌行為，但由于兩國(guó)法律體系不同，最終判決的依據(jù)和結(jié)果呈現(xiàn)出很大的差異。[3]在美國(guó)，法院傾向于采用元素主義立法，利用四因素檢驗(yàn)法對(duì)該行為進(jìn)行司法考量，更加注重的是對(duì)法律具體概念和判斷標(biāo)準(zhǔn)的明文規(guī)定。而中國(guó)更傾向于采取具有更好穩(wěn)定性和可操作性的規(guī)則主義立法，即先將符合合理使用制度的具體情況進(jìn)行窮盡式列舉，然后在依據(jù)各案件具體情況進(jìn)行對(duì)比匹配，看是否符合法律中規(guī)定的條件。[4]

（一）美國(guó)法律下的合理使用制度解析

針對(duì)合理使用制度，美國(guó)《版權(quán)法》第107條中規(guī)定了四項(xiàng)用來(lái)甄別合理使用行為的要素。第一，從使用目的上判斷是否達(dá)到轉(zhuǎn)換性使用的條件；第二，從被使用作品的性質(zhì)判別；第三，看被使用部分占完整作品的比例和重要性；第四，看使用行為是否嚴(yán)重影響被使用作品的市場(chǎng)價(jià)值。[5]

表2 中國(guó)谷歌數(shù)字圖書(shū)館案發(fā)展過(guò)程

美法院經(jīng)過(guò)大量的分析論證，最終認(rèn)為：首先，谷歌數(shù)字圖書(shū)館在目的上只是為方便用戶獲取信息而提供了一種檢索服務(wù)，同時(shí)片段式提供信息而非全篇獲取的方式只能讓其成為檢索工具，其功能完全有別與原作品，所以從目的和性質(zhì)上符合轉(zhuǎn)換性使用。其次，在復(fù)制比例上谷歌雖然使用了全文復(fù)制，但其目的是為了建立完整的檢索數(shù)據(jù)庫(kù)，谷歌只向用戶提供片段式檢索服務(wù)，不會(huì)以任何方式展現(xiàn)作品的全部?jī)?nèi)容。所以，谷歌數(shù)字圖書(shū)館對(duì)圖書(shū)的復(fù)制比例與復(fù)制的目的相適應(yīng)，符合合理使用制度。最后，美法院認(rèn)為谷歌公司本身雖具有商業(yè)性，但其數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃完全從公益性角度出發(fā)，其轉(zhuǎn)換性使用行為在不影響版權(quán)人利益的前提下，還為其作品的傳播和銷(xiāo)售帶來(lái)了便利，應(yīng)被認(rèn)定為合理使用行為，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。[6]

（二）中國(guó)法院否定谷歌行為屬于合理使用

中國(guó)《著作權(quán)法》第22條采用封閉的窮盡式列舉，詳細(xì)的描述了12種可歸入合理使用的情形。同時(shí)作為補(bǔ)充，又在《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條中設(shè)置了原則性條款，“不得影響作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”。[7]具體到谷歌侵權(quán)案，經(jīng)過(guò)與《著作權(quán)法》第22條中所描述的12種情況進(jìn)行對(duì)照，發(fā)現(xiàn)沒(méi)有一項(xiàng)可以用于判別谷歌的圖書(shū)復(fù)制行為是否為合理使用。此外，我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條針對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用有如下規(guī)定，“圖書(shū)館、檔案館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制作品”。[8]依據(jù)以上所有相關(guān)法律條文，中國(guó)法院綜合考慮所有因素后認(rèn)為：首先，谷歌數(shù)字圖書(shū)館的服務(wù)對(duì)象并不屬于傳統(tǒng)意義上的本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象，復(fù)制作品也不滿足陳列或者保存版本的需要。同時(shí)，雖然谷歌數(shù)字圖書(shū)館沒(méi)有在該項(xiàng)目中設(shè)置盈利項(xiàng)目，但是仍然不能排除其行為存在間接擴(kuò)大谷歌公司影響力的商業(yè)性質(zhì)，所以谷歌數(shù)字圖書(shū)館的復(fù)制行為不符合我國(guó)著作權(quán)法中的合理使用規(guī)定。[9]

四、谷歌案對(duì)我國(guó)數(shù)字圖書(shū)館領(lǐng)域建設(shè)的啟示

（一）重視著作權(quán)法的研究，在合法條件下開(kāi)展數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)

數(shù)字化資源不僅能彌補(bǔ)紙質(zhì)資源的不足，還可以解決實(shí)體圖書(shū)館對(duì)知識(shí)共享帶來(lái)的空間和時(shí)間上的限制，但是目前數(shù)字圖書(shū)館的紙質(zhì)資源數(shù)字化工作深受傳統(tǒng)著作權(quán)法的制約，滯后的著作權(quán)法已經(jīng)成為數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)工作的瓶頸。我國(guó)圖書(shū)館界學(xué)者應(yīng)該充分認(rèn)識(shí)到當(dāng)前數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)的版權(quán)困境，加強(qiáng)對(duì)我國(guó)著作權(quán)法的學(xué)習(xí)和研究，制定出合理的策略保證數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)在合法的情況下順利開(kāi)展。同時(shí)，圖書(shū)館界學(xué)者應(yīng)該積極關(guān)注國(guó)際上著作權(quán)法的最新發(fā)展和變化，借鑒國(guó)外先行者的實(shí)踐成果和先進(jìn)理念，為我國(guó)著作權(quán)法的更新完善和公共數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)提出合理的建議。

（二）借鑒有限片段式檢索策略來(lái)規(guī)避資源數(shù)字化的版權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

在我國(guó)數(shù)字圖書(shū)館數(shù)字化資源建設(shè)上，也可借鑒谷歌數(shù)字圖書(shū)館為保證用戶檢索圖書(shū)時(shí)的查全率而創(chuàng)造的有限片段式檢索。谷歌掃描的圖書(shū)大致可分為四類(lèi)情況：（1）已經(jīng)超出保護(hù)期的作品；（2）在保護(hù)期內(nèi)且取得作者授權(quán)的作品；（3）在保護(hù)期內(nèi)但是作者拒絕授權(quán)的作品；（4）因無(wú)法聯(lián)系到作者而未獲得授權(quán)的作品。[10]前兩類(lèi)書(shū)籍被谷歌全文掃描且提供讀者下載服務(wù)。而針對(duì)第三類(lèi)書(shū)籍，谷歌為保證數(shù)據(jù)庫(kù)的查全率，為用戶提供基本的書(shū)名、作者、出版社等信息搜索。針對(duì)第四類(lèi)書(shū)籍，谷歌在提供基本信息檢索的基礎(chǔ)上，創(chuàng)新性的為用戶提供有限內(nèi)容的片段式檢索。這種方式可以在巧妙規(guī)避版權(quán)問(wèn)題的情況下，為用戶提供未獲得版權(quán)作品的基本信息和內(nèi)容片段。這種在合法的情況下，最大限度為用戶提供公共文化服務(wù)的方式非常值得我國(guó)在當(dāng)下的數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)中借鑒學(xué)習(xí)。

（三）創(chuàng)新數(shù)字圖書(shū)館電子資源版權(quán)獲取模式

在版權(quán)獲取模式上，由于數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)所需要的數(shù)字資源規(guī)模過(guò)于巨大，如果依然按照傳統(tǒng)的版權(quán)獲取方式將會(huì)面臨過(guò)高的時(shí)間、人力和財(cái)力成本。谷歌在面對(duì)“一對(duì)N多”的海量數(shù)字版權(quán)獲取困境時(shí)，創(chuàng)造性的推出了選擇退出機(jī)制。多年來(lái)，雖然圍繞這一機(jī)制的爭(zhēng)議不斷，但是不可否認(rèn)的是，在海量的數(shù)字資源面前，這種版權(quán)獲取模式不失為一種高效且經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新方式。我國(guó)在數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)上也將會(huì)面臨獲取海量作品授權(quán)的問(wèn)題，從降低獲取圖書(shū)作品授權(quán)的經(jīng)濟(jì)成本和保護(hù)作者及出版商的合法權(quán)益的角度出發(fā)，我國(guó)需要借鑒谷歌在版權(quán)獲取模式上的先行經(jīng)驗(yàn)來(lái)完善我國(guó)的數(shù)字版權(quán)獲取制度。[11]

（四）靈活運(yùn)用合理使用制度破解數(shù)字圖書(shū)館資源獲取困境

隨著信息技術(shù)的大發(fā)展和數(shù)字化時(shí)代的浪潮，建設(shè)發(fā)展數(shù)字圖書(shū)館已經(jīng)成為全世界公共文化服務(wù)領(lǐng)域的必然選擇。各國(guó)的公益性圖書(shū)館都在嘗試推進(jìn)數(shù)字化圖書(shū)館的建設(shè)，但是新技術(shù)的產(chǎn)生難免會(huì)帶來(lái)對(duì)現(xiàn)有法律制度的沖擊。在各國(guó)涉及數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)的侵權(quán)訴訟案件中，司法實(shí)踐表明，著作權(quán)法合理使用制度已經(jīng)成為保護(hù)公益性數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)的最有效法律武器。我國(guó)圖書(shū)館界學(xué)者必須重視合理使用制度在圖書(shū)館數(shù)字資源獲取上的重要性，深入研究并靈活運(yùn)用合理使用制度來(lái)破解數(shù)字圖書(shū)館所面臨的版權(quán)困境。

（五）補(bǔ)充保護(hù)數(shù)字圖書(shū)館合理使用制度的法律條文

在我國(guó)著作權(quán)合理使用制度規(guī)定的12項(xiàng)中，無(wú)法找到可以證明谷歌掃描上傳他人作品屬于合理使用的情形，這直接影響了我國(guó)法院對(duì)本案的最終判決。雖然谷歌數(shù)字圖書(shū)館在我國(guó)的建設(shè)受阻，但是這依舊無(wú)法改變數(shù)字圖書(shū)館是未來(lái)圖書(shū)館領(lǐng)域發(fā)展的大趨勢(shì)，會(huì)在將來(lái)為各國(guó)公共文化服務(wù)建設(shè)帶來(lái)巨大的社會(huì)效益。我國(guó)應(yīng)該通過(guò)此次事件充分認(rèn)識(shí)到數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)的重要性，在著作權(quán)合理使用制度中針對(duì)數(shù)字圖書(shū)館領(lǐng)域增加第十三項(xiàng)合理使用規(guī)定，從法律層面對(duì)國(guó)內(nèi)數(shù)字圖書(shū)館的發(fā)展建設(shè)提供必要的法律保護(hù)。

（六）為合理使用制度設(shè)置彈性條款

雖然封閉式的窮盡列舉可以很好的對(duì)各方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行清晰的劃分，但是隨著技術(shù)的飛速發(fā)展，窮盡式的列舉必然無(wú)法把所有新的可促進(jìn)社會(huì)發(fā)展的合理使用行為都包括在內(nèi)。如果法院只是機(jī)械的按照法律條文來(lái)審理案件，那么無(wú)疑會(huì)掐滅大多數(shù)新技術(shù)更好服務(wù)社會(huì)的可能性，造成立法與社會(huì)實(shí)踐發(fā)展相脫節(jié)，嚴(yán)重的阻礙各行各業(yè)因技術(shù)進(jìn)步為公眾帶來(lái)的巨大社會(huì)利益。所以我國(guó)應(yīng)通過(guò)對(duì)該案件的深入思考，借鑒美國(guó)和其他國(guó)家有關(guān)著作權(quán)合理使用制度中用于平衡新技術(shù)帶來(lái)的社會(huì)利益和版權(quán)人利益的先進(jìn)理念，通過(guò)引進(jìn)四因素檢驗(yàn)法來(lái)增加我國(guó)著作權(quán)合理使用制度的彈性，使法官能夠有效運(yùn)用合理使用的基本精神和規(guī)則[12]來(lái)應(yīng)對(duì)立法所未能預(yù)料和規(guī)定的新情況、新問(wèn)題，克服立法滯后于社會(huì)實(shí)踐現(xiàn)實(shí)的弊端。[13]

五、結(jié)語(yǔ)

谷歌數(shù)字圖書(shū)館案在中美兩國(guó)的不同發(fā)展過(guò)程對(duì)我國(guó)著作權(quán)合理使用制度的完善和當(dāng)下數(shù)字圖書(shū)館的建設(shè)具有重大的借鑒意義。美國(guó)認(rèn)定谷歌的圖書(shū)復(fù)制行為屬于合理使用，根本原因是因?yàn)槊绹?guó)的開(kāi)放式因素主義立法模式能夠更好的接納并促進(jìn)新技術(shù)、新事物的發(fā)展。而我國(guó)的合理使用制度因?yàn)椴捎梅忾]的窮盡式列，嚴(yán)重缺乏對(duì)新生事物的適應(yīng)性，隨著時(shí)間的發(fā)展必然會(huì)阻礙當(dāng)下數(shù)字圖書(shū)館領(lǐng)域的發(fā)展。因此，我國(guó)想要加快數(shù)字圖書(shū)館的建設(shè)，宏觀層面上就需要適時(shí)調(diào)整我國(guó)版權(quán)法中的合理使用規(guī)則，破除傳統(tǒng)法律對(duì)數(shù)字圖書(shū)館等新興領(lǐng)域的阻礙，保證我國(guó)的著作權(quán)法可以與當(dāng)下的技術(shù)進(jìn)步相適應(yīng)；微觀層面上需要我國(guó)借鑒谷歌數(shù)字圖書(shū)館的建設(shè)過(guò)程，學(xué)習(xí)先行者的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)，并加以完善創(chuàng)新，為我國(guó)當(dāng)下的數(shù)字圖書(shū)館建設(shè)提供實(shí)踐指導(dǎo)。