胡潔

（華東政法大學 國際法學院 上海 200042）

20世紀中期以來，互聯(lián)網(wǎng)成了這個時代的代名詞，其在造福人類的同時，也給一些不法分子提供了可乘之機，致使網(wǎng)絡安全威脅和風險日益突出，如個人信息有可能被赤裸裸地展示于網(wǎng)絡，并且會使相關信息權利主體的信息安全受到侵害。在這個大背景下，2010年的“谷歌訴岡薩雷斯被遺忘權案”①1998年，西班牙報紙《先鋒報》發(fā)表了一篇公告，其提到岡薩雷斯的財產(chǎn)被強制拍賣的信息。2009年，岡薩雷斯與《先鋒報》取得聯(lián)系，投訴該公告登出的消息被谷歌搜索引擎收錄，希望該報可以刪除這些已經(jīng)失效的信息，來消除這些信息的繼續(xù)存在對原告聲譽造成的持續(xù)傷害?！断蠕h報》拒絕了岡薩雷斯的請求。之后岡薩雷斯將此事投訴于西班牙信息保護局，西班牙信息保護局駁回了他針對此報的訴求，但支持了他對谷歌公司的訴求，并隨之要求谷歌公司立即刪除相關鏈接。谷歌公司隨后向西班牙國立高等法院提起了訴訟，西班牙國立高等法院隨后將此案交給了歐盟法院。歐盟法院根據(jù)《歐洲信息保護指令》聽取各方意見之后，認為谷歌作為該指令規(guī)定的信息控制者，有義務對涉及有關信息主體的“不好的、不相關的、過分的”信息進行消除。使被遺忘權成為了一個用來保護個人信息安全的正式法律概念并逐漸被大眾所熟知。此外，2012年，歐盟制定的《一般數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）正式增設了“被遺忘和刪除的權利”，這意味著被遺忘權的法律地位得到了進一步強化。

個人信息安全遭到破壞不僅在其他國家頻繁發(fā)生，在當前我國互聯(lián)網(wǎng)法制仍不是很健全的情勢下也是一個亟待解決的問題。因此，為了保護相關主體的信息合法權益，被遺忘權這一項新型權利也可以被我國法律所借鑒。本文基于被遺忘權的法理定位，探討了若我國引入該項權利可能會面臨的困境，進而提出該權利當下及未來如何在我國發(fā)展的法律規(guī)制路徑。

一、被遺忘權的法理定位

被遺忘權，又稱刪除權，是指在出現(xiàn)法定或約定事由時，信息主體可要求信息控制者永久刪除其“不好的、不相關的、過分的”個人信息的權利，除非信息的保留有著合法合理的依據(jù)。

1.被遺忘權與隱私權的關系。從被遺忘權的概念來看，信息主體要求刪除的個人信息似乎是其隱私權的一部分，但是這并不足以將被遺忘權歸入隱私權的范疇。

其一，兩者的客體截然不同。隱私權的客體是個人私密、非公開的信息，若這些信息公開就完全違反了隱私權保護的利益。相反，被遺忘權的客體具有很多限制因素，最基本的一點就是它必須是網(wǎng)絡上公開的、可以確定個人身份的信息，如果個人信息沒有被公開，那么這就意味著其不能受到被遺忘權的保護。由此可以看出，這兩項權利要求的個人信息在公開程度上是完全不同的。

其二，兩者的內(nèi)容也不同。隱私權側(cè)重于強調(diào)個人私密信息的不被公開，[1]其權利的核心在于維護生活安寧和私人秘密兩個方面，[2]而被遺忘權側(cè)重于刪除已經(jīng)被公開的信息，是信息被公開后的補救措施。

其三，兩者的保護手段也不同。主張隱私權是一種信息被公開之后的被動防御手段，只有權利被他人侵害之后，行為人才可以主張。而被遺忘權是一種主動性的利益救濟方式，無論信息主體是否因為這些信息而遭受損害，一旦滿足相關適用條件，權利人就可以向義務人主張刪除?？傊?，隱私權是一種事后救濟手段，而被遺忘權是一種預防性保護手段。

2.被遺忘權與個人信息權的關系。個人信息權是指信息主體對自己的個人信息所享有的進行支配并排除他人非法利用的權利。[3]它強調(diào)的是信息主體對個人信息的支配、利用和保護，行為人主張刪除便是其支配自己信息最明顯的表現(xiàn)形式。信息主體有權決定是否將自己的信息公之于眾，也有權對已經(jīng)存在的過往負面信息進行刪除，這是屬于“信息自我決定權”的內(nèi)容。根據(jù)黑格爾的權利哲學理論，個人信息具有識別作用，與自然人須臾不可分離，應歸入具有意志性和精神性的內(nèi)在物范疇，保護個人信息就是對作為信息主體的自然人的尊重以及人身自由的維護。[4]毫無疑問，被遺忘權的意圖就在于保護個人信息以維護人格尊嚴與自由。因此，筆者認為被遺忘權是個人信息權的一個具體表現(xiàn)形式，其應該歸屬于個人信息權。

二、被遺忘權在我國可能面臨的困境

被遺忘權最開始是在歐盟法律體系下產(chǎn)生的，其發(fā)展和完善也是建立在現(xiàn)行歐盟法律體系之上，可以說，現(xiàn)在大眾所熟知的被遺忘權是一種與歐盟法制相吻合的權利，與我國的法制體系必將會存在一些不兼容之處。因此，針對被遺忘權這個舶來品，若要使其發(fā)展成為與我國政治、經(jīng)濟、社會相符合的實質(zhì)法上的權利，引入該權利首先最需考慮的是我國的經(jīng)濟發(fā)展水平以及社會價值觀對其的接受程度。筆者認為，我國目前植入該項權利可能會面臨如下困境：

1.被遺忘權與我國言論自由的沖突。有許多學者提出，賦予信息主體以被遺忘權抑制了信息公開者的言論自由。毋庸置疑，被遺忘權與言論自由是存在矛盾的，側(cè)重一項權利的同時會抑制另一項權利的發(fā)展。而在我國，若引進該項權利，可能會對原本保護力度有所欠缺的言論自由產(chǎn)生更大的沖擊。

在美國，言論自由被明確規(guī)定于憲法第一條修正案中，美國最高法院認為，國家不能限制一切合法獲得的信息，否則會造成對言論自由和新聞自由的踐踏，[5]所以規(guī)定美國被遺忘權的“橡皮擦法案”①“橡皮擦”法案：因為未成年人年少無知而在網(wǎng)絡上留下的上網(wǎng)痕跡容易在日后對其帶來諸多困擾，所以該法案要求Face book、Twitter在內(nèi)的社交網(wǎng)站巨頭允許未成年人擦除他們的上網(wǎng)痕跡。僅僅將權利主體限定于未成年人，其他人并不享有這項權利，并且權利客體僅限為不利于保護未成年人權益的上網(wǎng)痕跡。這一規(guī)定可以視為美國國內(nèi)對“言論自由”價值與被遺忘權保護的個人法益博弈、折衷的結(jié)果。[6]在這之前，美國法律都主張已經(jīng)公開了的信息不能再回到之前的私密狀態(tài)，言論一旦進入公共領域便與私人領域無關。

由于第一憲法修正案至高無上的地位，在被遺忘權理念提出之時，美國國內(nèi)學者們便得出了幾乎一致的結(jié)論：該權利不應該被植入美國。而在我國，雖然言論自由也被明確規(guī)定于憲法當中，但是因為我國憲法司法化存在較大的阻力，所以我國民眾的表達自由并不能得到充分的憲法保護。在這樣一個背景下，如果將被遺忘權不加限制地引入我國法律體系，雖然可能會緩解一定程度上的個人信息侵害問題，但是被遺忘權可能會被用來作為審查我國民眾言論自由正當性的依據(jù)，使本就受到抑制的言論自由受到更大的壓制，從而形成一定的寒蟬效應②“寒蟬效應”指民眾由于受到來自政府或者社會的壓力，害怕受到相應的懲罰而寧可放棄自己正當?shù)谋磉_的權利，也不愿意發(fā)表自己的言論。這種現(xiàn)象容易導致民眾不敢想、不敢說的結(jié)果。。[7]

筆者認為，要解決被遺忘權在我國可能遇到的上述困境，平衡民眾的被遺忘權與言論自由權這兩項權利成了關鍵因素。借鑒美國與歐盟的做法，平衡的重點便在于考量各國對國家利益和網(wǎng)絡主權這兩者關系的態(tài)度。在我國，平衡這兩者關系時，可以視具體情況來進行分析。通常情況下，公益范圍的言論應該優(yōu)先于個人數(shù)據(jù)予以保護。[8]若相關言論涉及公共利益，則信息主體的被遺忘權應該讓位；如果相關言論不涉及公共利益，則該言論落入私益的范圍，而私人利益價值均是平等的，所以應該允許信息主體行使被遺忘權，這也是對意思自治的尊重。

2.被遺忘權與特殊主體保護的沖突。被遺忘權是自然人在網(wǎng)絡上針對自己“不好的、不相關的、過分的”個人信息享有將其予以刪除的權利。那么，一些身份比較特別的主體，例如公眾人物是否存在被遺忘權？需要被特別保護的未成年人是否享有更為特殊的權利呢？這些都是值得我們充分考慮的。然而，在這些問題未得到有效解決之前，筆者對該權利植入我國持保守態(tài)度。

其一，被遺忘權對公眾人物的保護。有些學者認為，賦予公眾人物以被遺忘權無異于打開了潘多拉的盒子，這極容易出現(xiàn)公眾人物一旦發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡上的負面消息，為維持自己在網(wǎng)絡上的積極正面形象，便立即行使被遺忘權要求信息管理者將其刪除的現(xiàn)象，這樣無益于公眾知情權的保護。因此，為了維護公眾的知情權，不能賦予公眾人物該項權利。但是，也有學者反駁，因為公眾人物具有超然的社會地位，他們的個人信息更容易暴露在媒體和大眾的鎂光燈下接受公眾的評價。在我國經(jīng)常出現(xiàn)某些明星為了獲得超高的粉絲關注量和一定的曝光度，故意制造一些公眾緋聞或者“微博頭條”來使其享有一時的關注度，但是這些信息容易在未來某個時間成為被遺忘權所規(guī)定的“不好的、不相關的、過分的”信息，所以為了這個行業(yè)的發(fā)展，這些公眾人物更應該被賦予被遺忘權。

筆者認為，由于公眾人物身份的獨特性，他們的消息應該分為私人消息與公益消息。私人消息是指涉及個人隱私而不涉及社會公益的消息；公益消息是指具有社會公共利益的消息。私人消息因為對社會公共利益沒有太大的影響，例如某明星是否離婚，應當允許公眾人物行使被遺忘權將其刪除；而公益消息涉及到社會公序良俗，有的時候甚至牽涉到廣大民眾的公共利益，例如某明星偷稅漏稅，若也賦予公眾人物被遺忘權，便不利于公共利益的保護，在這種情況下，應該適當?shù)叵拗票贿z忘權的行使。

其二，被遺忘權對未成年人的保護。歐盟GDPR并沒有對權利主體進行特別劃分，可是如果不對被遺忘權主體加以具體區(qū)別就將其直接引入我國現(xiàn)行法律體系必然會引起我國一些領域的不適應性，出現(xiàn)一些領域上對某些主體保護力度不夠的現(xiàn)象，其中，對未成年人的保護便是一個突出表現(xiàn)。對未成年人提供更多保護是“兒童利益最佳原則”的要求。幾乎所有與兒童相關的國際條約均承認了這一原則，比如聯(lián)合國《兒童權利宣言》和《兒童權利公約》。作為這兩個國際條約的締約國之一，我國為了履行相應條約義務，對未成年人這一個特殊群體在很多領域中進行了區(qū)別對待，不論是在公法層面還是在私法層面。雖然在網(wǎng)絡安全方面，我國現(xiàn)行法律沒有形成較為完備的保護機制，僅僅是在一些零散的法律法規(guī)中進行了概括性的未成年人網(wǎng)絡安全保護的規(guī)定。①例如：《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》第三十一條：縣級以上人民政府及其教育行政部門應當采取措施，鼓勵和支持中小學校在節(jié)假日期間將文化體育設施對未成年人免費或者優(yōu)惠開放。社區(qū)中的公益性互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務設施，應當對未成年人免費或者優(yōu)惠開放，為未成年人提供安全、健康的上網(wǎng)服務?！吨腥A人民共和國未成年人保護法》第三十九條：任何組織或者個人不得披露未成年人的個人隱私。但是，為了求得我國法律體系的整體性，在網(wǎng)絡安全方面，我國在將被遺忘權本土化之前應該重點考慮未成年人在行使這個權利的特殊之處。

在網(wǎng)絡數(shù)據(jù)保護層面，我國對未成年人提供更多保護還有更為現(xiàn)實的原因。根據(jù)2018年7月中國互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)絡信息中心發(fā)布的《第42次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，19歲以下的中國網(wǎng)民數(shù)量占據(jù)全國網(wǎng)民數(shù)量的21.8%；②數(shù)據(jù)參見CNNIC：《第42次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》第24頁。此外，根據(jù)皮尤研究中心對未成年人研究得出的相應數(shù)據(jù)表示，95%的青少年都擁有網(wǎng)絡生活。其中，91%的人會上傳自己的照片，92%的人會在網(wǎng)絡中使用真名，82%的人會告知自己的生日，71%的人會公布自己學校的名稱。[9]此外，數(shù)字時代的未成年人更容易會因為年輕氣盛、一時沖動而在網(wǎng)絡上做出瘋狂出格的事情，事后或者等到年紀稍長之后又會因此而后悔。再者，我國相關未成年人網(wǎng)絡信息保護機制還不夠成熟，這些因素都使得這一人群對“被遺忘權”的需求更為明顯。

3.被遺忘權實施在我國面臨法律、技術上的困境。在被遺忘權的語境中審視我國法律體系就會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)階段我國法律重點調(diào)整的都是數(shù)據(jù)的收集、使用、存儲問題，而并未涉及被遺忘權所調(diào)整的個人數(shù)據(jù)公開的問題，這與我國現(xiàn)今的互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)狀是密不可分的。如今我國互聯(lián)網(wǎng)處于高速發(fā)展時期，國內(nèi)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟注重產(chǎn)業(yè)自身的發(fā)展，而往往忽視相關用戶的信息保護。比如有些網(wǎng)絡商家為了提高自己商品的聲譽，可能會采取侵犯公眾知情權的虛假宣傳手段；某些網(wǎng)絡服務者為了提高自己網(wǎng)站點擊率，可能會放任用戶個人隱私甚至誹謗信息的傳播，默許網(wǎng)民無理的“人肉搜索”和其他類型的群體宣泄。[10]這些現(xiàn)象在我國未完整規(guī)制的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中頻繁出現(xiàn)也是因為我國現(xiàn)行法律未重點調(diào)整個人數(shù)據(jù)公開以及保護的問題。如果被遺忘權在我國現(xiàn)階段盲目引進，將會造成因沒有現(xiàn)行法律保障而最終成為“空中樓閣”的結(jié)局。

此外，還有學者提出，回顧歐盟“谷歌訴岡薩雷斯被遺忘權案”，雖然最后谷歌履行了被遺忘權所規(guī)定的義務，但實際上，原告尋求的最終效果并沒有得到完全實現(xiàn)。這主要是由搜索引擎運行的本質(zhì)決定的，原鏈接的文章與搜索引擎的運行實際上是分離的，谷歌等大型搜索引擎運營商并不是信息的最終來源主體，其對信息并不享有最終的控制權。即使搜索引擎運營商根據(jù)信息主體的要求刪除了相應的信息，事實上這些信息在網(wǎng)絡上并沒有消失，其僅僅只是淡化了記憶，抑制和刪除了信息獲取的渠道。[11]由于在線社交網(wǎng)絡、“自媒體”的日益繁榮，公眾從單純的信息接受者變成了信息的生產(chǎn)者、傳播者和共享者，[12]在個人信息傳播整個運作過程中，不僅僅是信息發(fā)布人起著控制信息的作用，每個網(wǎng)民都可以成為一個傳聲筒，對信息傳播起著加速作用。在我國，同樣也存在這樣的困境，百度作為我國最大的搜索引擎公司，只是承擔了一個傳遞信息的中介人的作用，信息掌握在信息發(fā)布人以及信息傳播人手中，百度可以對信息發(fā)布人的信息源頭采取刪除鏈接等措施，但是針對在信息傳播過程中，相關信息已經(jīng)被其他主體所獲取或截取等問題，百度并沒有什么有效措施可以采取。例如某一娛樂雜志發(fā)布了一篇關于某明星的緋聞，這一明星要求百度刪除這一篇報道的鏈接。但事實上，在百度刪除鏈接之前，這篇報道或許已經(jīng)被某些網(wǎng)民用截屏的方式保存，那么，百度是否有義務要求該網(wǎng)民刪除他所截取的信息呢？假設百度有相應的義務，那么對百度來說，在這個開放的網(wǎng)絡世界里，確定并通知所有的信息傳播者幾乎是不可能完成的技術活。換言之，信息一旦上網(wǎng)，就永遠不可能徹底刪除。[13]鑒于此，為了解決這一困境，筆者認為我國可采取牛津大學互聯(lián)網(wǎng)學院的盧西亞諾·弗洛里迪教授提出的主張，主體必須首先向信息發(fā)布者提起申請，只有申請失敗了才能向搜索引擎提請刪除鏈接；若仍然失敗，其可以向國家數(shù)據(jù)保護部門或司法機關請求幫助。

三、“被遺忘權”在我國的規(guī)制

2016年5月5日，我國首例“被遺忘權”案件順利審結(jié)，以北京第一中級人民法院判原告敗訴為終。本案原告任某在教育行業(yè)具有較大的聲譽，曾與某教育公司有過短暫的合作，但是這個教育公司經(jīng)常受到學生客戶的投訴，口碑在業(yè)界存在頗大爭議，所以原告認為某網(wǎng)絡公司網(wǎng)站上曾多次發(fā)布的關于“某教育公司任某”的信息使其受到了相關客戶的誤解，也失去了相當多的客戶的信任，這嚴重影響了他的日常生活與就業(yè)工作狀態(tài)，其每月經(jīng)濟損失至少為五萬元。之后，原告多次要求該網(wǎng)絡公司刪除涉及其與該教育公司相關的鏈接，可是被告均沒有刪除鏈接也沒有采取其他停止侵權的行為。因此，原告最終以該網(wǎng)絡公司侵犯其姓名權、名譽權、一般人格權中的“被遺忘權”為由要求被告刪除這些將原告與該教育公司捆綁在一起的相關信息的鏈接，在搜索“任某”時屏蔽“某教育公司”等關鍵詞。

雖然該案判決最終并未支持原告提出的有關保護其所謂的“被遺忘權”的訴訟請求，但是此案的現(xiàn)實意義是為該項權利在我國現(xiàn)行法律體系下通過“人格利益”這一路徑加以保護打開了大門。[14]在該案判決中，法院提出了在我國現(xiàn)行法律體制下認定所謂的“被遺忘權”保護的三大裁判規(guī)則：“非類型化權利涵蓋利益”“利益正當性”“保護必要性”。①參見《任甲玉與北京百度網(wǎng)訊科技有限公司名譽權糾紛二審民事判決書》［（2015）一中民終字第09558號］。這一規(guī)則表示若權利主體能夠證明其主張的是非類型化權利涵蓋的人格利益，并且這一利益具有“利益正當性”和“保護必要性”這兩個特點，法院就可以認為權利主體有權行使實質(zhì)意義上的被遺忘權來要求義務主體將相關信息刪除，以使其個人信息得到保護。非類型權利是指目前還沒有被我國現(xiàn)行法律體系所明確承認的，在援引該權利時沒有直接的法條可以予以支持的一種權利類型。無疑，被遺忘權就屬于這種權利類型。被遺忘權目前在我國面臨著是屬于隱私權還是個人信息權之爭，也未存在一個通說可以將其歸入某一個法定權利的范圍之中，其在我國的確屬于一種雖非類型化但是卻有保護之必要的權利利益。在“非類型化權利涵蓋利益”的大框架下，“利益正當性”和“保護必要性”也成為了該權利應該受到保護的充分且必要的條件?！袄嬲斝浴闭f明了該權利保護的合法性，“保護必要性”又是該權利應該受到保護的合理性依據(jù)，具備的合法性和合理性依據(jù)都為該權利應得到保護提供了充足的法理基礎。由此看來，這一規(guī)則三大標準的出現(xiàn)無疑為我國網(wǎng)絡時代關于個人信息相關利益的司法保護提供了基本思路。

被遺忘權屬于舶來品，至今還沒有被我國現(xiàn)行法律體系所承認。學界又對該權利是屬于隱私權還是個人信息權爭論不休，在這樣的情況下，海淀區(qū)人民法院以人格利益為依托，參照了人格利益保護的模式，有效地避免了隱私權保護模式下的權利適用范圍的不周延性，也繞開了該權利再次陷入個人信息權與隱私權之間的學術概念爭論糾紛。此外，在這樣的思路下，所謂的被遺忘權可否順利參照我國《侵權責任法》第二條中的“人身權益”這一概念進行保護，使其充分適用法理學中的“類比原則”。但是，由于“利益正當性”與“保護必要性”這兩個標準過于宏觀，使得在相關案件判斷過程中難免存在缺乏可操作性和法官自由裁量權過大之嫌，因此，如何適當?shù)剡\用這兩個標準對目前的司法實踐提出了較高的法律技術層面上的要求。

筆者認為，這兩個標準的判斷要根據(jù)個案來具體進行甄別，但總體思路就是考察權利人提出該項權利的目的。在任某案中，海淀區(qū)法院在進行判斷時也是遵循了這個思路，其認為任某提出此項權利的目的是為了刪除與某教育公司相關的個人信息而取得良好業(yè)界聲譽，但是仔細思考其目的，原告事實上就是為了隱瞞曾經(jīng)的工作經(jīng)歷，這并不是教師誠實信用的體現(xiàn)，況且后續(xù)的學生以及教育合作客戶也有知曉他先前工作經(jīng)歷的權利，因此任某所主張的損害的利益并不具有相當?shù)恼斝?，而且也沒有保護的必要。因此，海淀區(qū)法院認為任某提出的主張不符合“利益正當性”和“保護必要性”這兩個標準要求，從而拒絕了任某的這項訴求。簡單來說，這兩個標準不能以一個統(tǒng)一的公式來進行判斷，但是目的性判斷原則是今后我國司法實踐中考慮權利主體是否滿足這兩項標準的一個可行思路。

結(jié)語

信息權利人可以根據(jù)自己的需要而行使“被遺忘權”將網(wǎng)絡社會中過去的自己給“抹去”，因此，“被遺忘權”在這個網(wǎng)絡信息泛濫時代對個人信息保護起到了必不可少的作用。如今，雖然“被遺忘權”只是一個歐盟法律體系中的概念，還沒有真正被引入我國現(xiàn)行法律體系當中，但毋庸置疑的是，在我國也存在著發(fā)展的土壤，具備植入的需要，相當大的一部分信息主體對其具有一定的需求，特別是公共人物以及未成年人這兩類特殊主體。針對被遺忘權在我國民法體系中的定性，綜合考慮其保護的目的，我國應將其確定為個人信息權下面的一個子權利，而非個人隱私權的一種類型。在我國理論層面，被遺忘權的制度構(gòu)建并不是很完善，相關體系也不能積極引導現(xiàn)實操作。因此，面對真實訴訟案件當中原被告主張的所謂的被遺忘權，該如何結(jié)合我國現(xiàn)行法律體系來解釋其適用問題便成為了一個難題。所幸的是，目前我國已經(jīng)出現(xiàn)了具備可行性的實踐指導思路，即積極參考我國被遺忘權第一案任某案中確定的“非類型化權利涵蓋利益”“利益正當性”和“保護必要性”這三大裁判規(guī)則。這三大裁判規(guī)則的出現(xiàn)為被遺忘權在我國現(xiàn)行法律體系下的援引提供了一個新角度，值得相關理論學界思考、借鑒。