易 玲，肖樟琪

(中南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長沙 410083)

十九大報告提出，我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。在此之前，2011年，繼全國文化信息資源共享工程、公共電子閱覽室建設(shè)計劃后，文化部、財政部共同推出“數(shù)字圖書館推廣工程”，這是我國啟動的又一個重要的數(shù)字文化建設(shè)工程。數(shù)字經(jīng)濟時代公共文化服務(wù)機構(gòu)正在為公眾提供越來越精準(zhǔn)、全面的文化服務(wù)，以滿足人民日益增長的文化需求——這其中的知識產(chǎn)權(quán)問題自然不容忽視。本文將以博物館藏品數(shù)字化的著作權(quán)保護為視角，探討數(shù)字化時代背景下公共文化機構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)利用權(quán)與侵權(quán)問題。

一、博物館及其數(shù)字化

博物館是一個為社會及其發(fā)展服務(wù)的、向公眾開放的非營利性常設(shè)機構(gòu)，為教育、研究、欣賞的目的征集、保護、研究、傳播并展出人類及人類環(huán)境的物質(zhì)及非物質(zhì)遺產(chǎn)。[1]這一定義來自于2007年國際博物館維也納會議，較為全面地闡述了博物館的功能及其社會定位。中國是一個歷史悠久的發(fā)展中國家，博物館在歷史傳承、文化傳播和科技發(fā)展方面發(fā)揮著不可替代的作用。在我國，博物館已從1978年的349家增長至現(xiàn)在的逾5000家，[2]其中超過八成免費開放，博物館逐漸從科研領(lǐng)域滲透入人們的普通生活。

博物館的數(shù)字化(Digitization)，是指博物館將有形載體(主要為博物館藏品)上的文字作品轉(zhuǎn)化為數(shù)字格式儲存和傳播。[3]由于這些虛擬化的資料最終需要由計算機信息系統(tǒng)集中處理，因此也有學(xué)者稱之為文物信息化，即“通過計算機信息技術(shù)將文物本體信息、文物影像資料等各種資源進行整合，建立文物信息數(shù)據(jù)庫，結(jié)合多媒體、網(wǎng)絡(luò)等數(shù)字化手段使文物展示、利用、保護、管理等專業(yè)工作逐步實現(xiàn)信息化，最大限度地為文物工作者和受眾提供全面、高效、便捷的數(shù)字化服務(wù)”。[4]隨著信息技術(shù)的發(fā)展和人們利用博物館資源需求的提高，數(shù)字化逐漸成為全世界博物館發(fā)展的特征之一。2010年1月19日，敦煌研究院與浙江大學(xué)簽署合作協(xié)議，雙方將在共建敦煌石窟壁畫數(shù)字資源庫和文化遺產(chǎn)數(shù)字保護技術(shù)聯(lián)合實驗室、敦煌學(xué)文獻資源共享等方面開展合作。同時，敦煌研究院依托國家古代壁畫保護工程技術(shù)研究中心與浙江大學(xué)共建“浙江大學(xué)-敦煌研究院文化遺產(chǎn)數(shù)字保護技術(shù)聯(lián)合實驗室”。[5]

博物館的數(shù)字化往往有不同的原因，大致可分為內(nèi)部原因和外部原因。[6]內(nèi)部原因是指博物館根據(jù)自己保管、展覽藏品的職責(zé)，需要對一些藏品進行數(shù)字化操作以避免丟失、損壞、腐敗的風(fēng)險；或有時進行常規(guī)的統(tǒng)計、報告、記錄等日常管理需求，也不可避免地要使用數(shù)字化技術(shù)。根據(jù)“全國館藏文物腐蝕損失調(diào)查”顯示，我國3200余座國有博物館中，有50.66%的館藏文物存在不同程度的腐蝕損害，重度以上腐蝕的館藏文物達230多萬件，占被腐蝕文物的16.5%。[7]因此出于保存目的進行的數(shù)字化占到博物館數(shù)字化中的很大比例。外部原因是指根據(jù)來自博物館以外的需求導(dǎo)致的原因，如來自學(xué)生、研究人員、媒體、出版商的需求，這些群體對博物館藏品的利用程度最高，因此有時對博物館藏品的利用方式也會有特殊需求。博物館的數(shù)字化還受到技術(shù)資源的影響，數(shù)字化需要高分辨度的拍攝設(shè)備以及數(shù)字資源庫的建立、維護、管理，中國的5000家博物館顯然并不是都具備這樣的物質(zhì)技術(shù)條件，因此往往規(guī)模較大的博物館，如國家級博物館和省級博物館，會在數(shù)字化進程中先行一步。

然而博物館的數(shù)字化也涉及很多的法律問題，看待這些問題的一個基本原則是要把館藏作品的物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)分別處理，博物館雖然取得館藏作品所有權(quán)，但不代表其有權(quán)任意處置館藏作品。[8]例如一件美術(shù)作品在被數(shù)字化的過程中，即可能侵犯其著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但許多被博物館收藏的美術(shù)作品卻又已經(jīng)超過著作權(quán)保護時效，或者根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)第二十二條的合理使用條款，博物館為“陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”并不會侵犯著作權(quán)人的權(quán)利。像這樣的問題，在博物館數(shù)字化行為中是需要自始至終進行防范的風(fēng)險，因為數(shù)字化的全過程都可能涉及相對多的知識產(chǎn)權(quán)問題，同時博物館自身的知識產(chǎn)權(quán)保護也需要引起重視，博物館代表國家對文物和其他藏品進行保存、管理，因此產(chǎn)生的歸屬于博物館的著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等，也屬于公共利益的一部分，需要進行有力的保護和有序的管理。

二、藏品數(shù)字化后形成的作品及其利用

(一)藏品影像化與攝影作品

博物館對大多數(shù)藏品進行數(shù)字化時，會經(jīng)過影像化這一步驟。所謂影像化，就是通過對藏品進行膠片的或數(shù)碼的攝影、錄像或利用其他影像記錄手段，使藏品在不同介質(zhì)中，呈現(xiàn)出的平面的、立體的、能用肉眼直觀感覺到的一種過程。[9]以數(shù)字化為目的的影像化，一般以數(shù)碼拍攝設(shè)備為工具，建立起藏品的高清晰度圖片、視頻或三維模型，在這個過程中形成的這些影像資料，博物館對其是否享有著作權(quán)，是博物館數(shù)字化知識產(chǎn)權(quán)管理最先要解決的問題。對藏品影像化而形成的作品，一般包括有關(guān)藏品的攝影作品、電影作品或以類似電影攝制方法創(chuàng)作的作品等，在這里與博物館藏品影像化相關(guān)度最高的是攝影作品。

由于文物攝影以恢復(fù)原作原貌為目的，故對文物藝術(shù)品的攝影是否構(gòu)成著作權(quán)法意義上的攝影作品，是一個存在爭議的問題，且在我國尚無法律、司法解釋或判例對此進行確認。在國際上，對文物藝術(shù)品的攝影著作權(quán)問題影響最大的是 Bridgeman Art Library, Ltd. v. Corel Corporation案。該案判決中，美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認為是否構(gòu)成衍生作品，決定于對作者的技巧、判斷和勞動是否可以用另一種方式轉(zhuǎn)化。若不進行添加、修改、轉(zhuǎn)化或融合而僅僅從原作品復(fù)制，則不具有創(chuàng)作性，不應(yīng)受著作權(quán)法保護。本文認為，判斷文物攝影是否具備創(chuàng)作性而構(gòu)成攝影作品，不應(yīng)一概而論，而應(yīng)依具體情形進行分析，對立體文物的攝影因其取景、選擇角度等方面至少包含了作者獨特的構(gòu)思或風(fēng)格，故一般可認為構(gòu)成攝影作品。正如臺灣地區(qū)“經(jīng)濟部智慧財產(chǎn)局著作權(quán)會議及調(diào)解委員會”于2005年5月就“故宮博物院為古物所攝影之作品是否屬著作權(quán)法第五條第一項第五款所稱之‘?dāng)z影著作’”展開的討論，其最后得出結(jié)論：應(yīng)將所涉文物分為平面文物和立體文物，對平面文物的攝影純屬復(fù)制再現(xiàn)，不具有創(chuàng)作性；對立體文物的攝影在場景、角度、光影、焦距等方面存在選擇判斷，具有創(chuàng)作性，故可構(gòu)成著作權(quán)法上之?dāng)z影作品。[10]

若對博物館立體館藏作品的攝影構(gòu)成攝影作品，則在此基礎(chǔ)上的另一個問題是，該影像化作品的著作權(quán)人是誰，是具體負責(zé)拍攝的攝影師，還是博物館？這就涉及著作權(quán)中的職務(wù)作品和委托作品制度。我國《著作權(quán)法》第十六條規(guī)定“公民為完成法人或者其他組織工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品，除本條第二款的規(guī)定以外，著作權(quán)由作者享有，但法人或者其他組織有權(quán)在其業(yè)務(wù)范圍內(nèi)優(yōu)先使用。作品完成兩年內(nèi)，未經(jīng)單位同意，作者不得許可第三人以與單位使用的相同方式使用該作品”。而第十六條第二款則規(guī)定法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品除外，在第十七條中對委托作品的規(guī)定也大致相同。在這樣的規(guī)定下，若影像化之前博物館沒有與其員工或受托人簽訂合同約定藏品攝影作品著作權(quán)的歸屬，則根據(jù)法定其著作權(quán)歸員工或受托人所有。因此博物館為保護自身的著作權(quán)，維護公共利益，可在影像化過程中與實際創(chuàng)作者簽訂著作權(quán)歸屬合同，預(yù)先決定藏品攝影作品的著作權(quán)歸屬，避免日后不必要的法律風(fēng)險。

博物館是公共文化機構(gòu)，傳播文化是博物館的使命之一。美國紐約大都會藝術(shù)博物館于2017年2月宣布，他們改變其開放資源獲取政策，按照“Creative Commons Zero”(簡稱CCO，無權(quán)利保留協(xié)議)將其收藏的37.5萬件藏品的高清圖像資源免費向公眾開放版權(quán)，這意味著無論是藝術(shù)家、設(shè)計師，教師、學(xué)生，專業(yè)人士或是業(yè)余愛好者，只要有需要，任何人都可以免費下載并不受限制地使用和分享這些公共領(lǐng)域藝術(shù)品的高清圖像。但館長坎貝爾也表示，該博物館藝術(shù)品收藏總計約150萬件，如今提供免費下載的375000張圖片囊括了大都會藝術(shù)博物館的主要收藏，另有65000件館藏藝術(shù)品已經(jīng)完成數(shù)字化，但因為版權(quán)因素暫不對公共領(lǐng)域開放。筆者認為，正如《著作權(quán)法》看似是在鼓勵著作權(quán)的壟斷，阻礙文化傳播，實質(zhì)上卻是通過保護創(chuàng)作者權(quán)益以更好地促進文化傳播一樣，博物館在其數(shù)字化活動中對衍生作品的著作權(quán)進行主張，短期來看不利于大眾隨意使用這些公眾資源，但長遠來看，卻有利于博物館對這些作品權(quán)利進行完備的管理，從而形成有序的知識產(chǎn)權(quán)法律環(huán)境，以便于公眾享受到更好的公共文化服務(wù)。在法治社會建設(shè)過程中，這樣的舉措是有必要的。

(二)博物館數(shù)字化形成的匯編作品

博物館數(shù)字化過程中，還有可能在基礎(chǔ)作品之上形成匯編作品。根據(jù)我國《著作權(quán)法》第十四條，匯編作品是指匯編若干作品、作品的片段或者不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或者其他材料，對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性的作品。匯編作品的著作權(quán)由匯編人享有，但行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)。匯編作品之所以成為作品，是因為作者“對其內(nèi)容的選擇或者編排體現(xiàn)獨創(chuàng)性”，但《著作權(quán)法》卻并不直接保護這種選擇或編排行為，而只保護由該獨創(chuàng)性行為產(chǎn)生的智力成果。也就是說，根據(jù)著作權(quán)法只保護表達不保護思想的基本原理，匯編作品的“表達”只可能是一種以體系化的方式呈現(xiàn)的作品、數(shù)據(jù)或其他信息的集合。[11]1999年，中國商業(yè)出版社未經(jīng)故宮博物院許可，使用館藏器物圖片790張出版了《中國清代瓷器圖錄》和《中國宋元瓷器圖錄》兩本圖錄。2001年故宮博物院向法院起訴該出版社，最終北京市第一中級人民法院判處被告方中國商業(yè)出版社在《光明日報》上公開致歉，賠償經(jīng)濟損失65萬元并承擔(dān)全部訴訟費用。在該案中，故宮博物院對數(shù)百件文物的拍攝照片是基礎(chǔ)作品，并且還對文物進行測量、編寫說明文字，在此基礎(chǔ)上形成了有一定編排獨創(chuàng)性的匯編作品，中國商業(yè)出版社因此侵犯了對藏品影像化形成的攝影作品著作權(quán)以及匯編作品的著作權(quán)。隨著博物館現(xiàn)代化程度的提高，博物館對藏品進行數(shù)字化之后對數(shù)據(jù)進行獨創(chuàng)性的選擇、編排已經(jīng)并不少見，博物館應(yīng)當(dāng)對由此形成的匯編作品進行著作權(quán)管理，防范社會公眾因隨意使用博物館數(shù)字化資源導(dǎo)致的侵權(quán)行為。

(三)博物館藝術(shù)授權(quán)

所謂博物館藝術(shù)授權(quán)，是指博物館將擁有知識產(chǎn)權(quán)的與館藏品或本館相關(guān)的圖像或者商標(biāo)等以合同的形式授予被授權(quán)者使用；被授權(quán)者按合同規(guī)定從事經(jīng)營活動(通常是生產(chǎn)、復(fù)制、銷售某種產(chǎn)品或者提供某種服務(wù))，并向授權(quán)者支付相應(yīng)的費用——權(quán)利金；同時博物館給予被授權(quán)者相應(yīng)的指導(dǎo)與協(xié)助?？蓪ν馐跈?quán)的主要出租物包括：館藏品和博物館建筑的數(shù)字圖像以及博物館品牌等。[12]博物館藝術(shù)授權(quán)體系在中國內(nèi)地尚很少被提及，但在臺灣地區(qū)已經(jīng)形成較為成熟的產(chǎn)業(yè)鏈，從《著作權(quán)法》角度來看，博物館藝術(shù)授權(quán)是將授權(quán)主體限定為博物館、將所涉作品限定為藝術(shù)作品的著作權(quán)許可行為。在博物館藝術(shù)授權(quán)中，一步很重要的工作是確定所涉藏品的著作權(quán)人是誰，如果是博物館自身，則可直接和被授權(quán)者簽訂授權(quán)合同；如果著作權(quán)人是博物館以外的人，則此時該館藏作品的物權(quán)與著作權(quán)分離，博物館若要進行藝術(shù)授權(quán)需先與著作權(quán)人接洽，取得著作權(quán)人許可。博物館藝術(shù)授權(quán)在博物館數(shù)字化的話題中意義重大，因為博物館數(shù)字化勢必會生產(chǎn)出大量衍生產(chǎn)品，這些文化產(chǎn)品是藝術(shù)授權(quán)中被授權(quán)者進行文化經(jīng)營開發(fā)的完美素材。博物館在數(shù)字化過程中運用好藝術(shù)授權(quán)的經(jīng)營模式，可以給博物館帶來極大的好處，這些好處可以概括成“雪中送炭”和“錦上添花”?！把┲兴吞俊笔侵冈诓┪镳^經(jīng)費不足從而限制其保存藏品、開展活動時，博物館藝術(shù)授權(quán)可以為其帶來可觀的收入，以緩解博物館資金不足的窘境；“錦上添花”意味著藝術(shù)授權(quán)幫助博物館開發(fā)藏品的文化價值，將公共文化資源與市場機制相結(jié)合，從而更好地發(fā)揮博物館的社會功能。隨著各種文化產(chǎn)品的增多，博物館處在與整個文化產(chǎn)業(yè)競爭的環(huán)境，在每個人的閑暇時間都不多、博物館本身也無足夠精力吸引觀眾的情況下，博物館藝術(shù)授權(quán)可以創(chuàng)造出具有吸引力的文創(chuàng)產(chǎn)品，以適應(yīng)市場需求。

三、藏品數(shù)字化的著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險及其防范

博物館在數(shù)字化過程中固然需要注意保護自身著作權(quán)，但同樣有可能侵犯他人著作權(quán)。《文物保護法》規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)地下、內(nèi)水和領(lǐng)海中遺存的一切文物，屬于國家所有；國有不可移動文物的所有權(quán)不因其所依附的土地所有權(quán)或者使用權(quán)的改變而改變。公共博物館代表國家對館藏文物進行保存、管理，而文物即使可被認定為作品，其保護期限也早已經(jīng)過，故一般不存在侵犯著作權(quán)的風(fēng)險。和文物類藏品不同，非文物類藏品中，一些藏品如果能同時滿足構(gòu)成作品和仍在保護期內(nèi)這兩個條件，則博物館應(yīng)注意其數(shù)字化行為是否侵犯作者的相關(guān)著作權(quán)——這部分藏品才是我們討論的對象。對知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄的博物館工作人員來說，在數(shù)字化活動中必須要在思維上將藏品的物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)相分離。博物館通過購買、贈與、調(diào)撥、交換等方式獲取藏品的所有權(quán)，但隱藏在藏品介質(zhì)內(nèi)的、受《著作權(quán)法》保護的抽象的作品卻不能被任意處置，因此博物館數(shù)字化的每一個環(huán)節(jié)都存在侵犯他人著作權(quán)的風(fēng)險。

(一)侵犯復(fù)制權(quán)和展覽權(quán)的風(fēng)險

博物館對館藏作品進行數(shù)字化首先會經(jīng)過影像化，這就首先存在侵犯復(fù)制權(quán)的風(fēng)險，而在數(shù)字化的中間環(huán)節(jié)也同樣存在復(fù)制作品的需要，這時也應(yīng)注意著作權(quán)風(fēng)險防控。幸運的是，《著作權(quán)法》對博物館的復(fù)制行為有特殊的保護。根據(jù)《著作權(quán)法》第二十二條第(八)款的規(guī)定，“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”構(gòu)成著作權(quán)法意義上的合理使用，即可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬便能使用作品，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照著作權(quán)法享有的其他權(quán)利。需注意的是，這是適用該條款的前提條件。博物館作為重要的公共文化機構(gòu)，一般情況下做出的復(fù)制行為往往是因為藏品有損壞、陳舊的可能，或者為展覽宣傳、管理所用。但在數(shù)字化活動中，因為數(shù)字化涉及的受眾更廣、成本更高，博物館也可能對數(shù)字資源的獲取收費，如何在法律糾紛中將博物館的目的界定為“為陳列或者保存版本的需要”卻可能并不容易。

博物館數(shù)字化還可能侵犯館藏作品著作權(quán)人的展覽權(quán)。和著作權(quán)中其他權(quán)利不同，展覽權(quán)指“公開陳列美術(shù)作品、攝影作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利”，其客體限定為美術(shù)作品和攝影作品。展覽陳列是博物館等公共文化機構(gòu)日常進行的活動之一，為促進文化交流傳播，《著作權(quán)法》第十八條規(guī)定：“美術(shù)等作品原件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，不視為作品著作權(quán)的轉(zhuǎn)移，但美術(shù)作品原件的展覽權(quán)由原件所有人享有?！痹撘?guī)定的另一原理是防止物權(quán)和著作權(quán)的過度沖突導(dǎo)致著作權(quán)難以實現(xiàn)。通常情況下，知識產(chǎn)權(quán)和物權(quán)沖突時，知識產(chǎn)權(quán)需讓位于物權(quán)。例如某人將一幅自己創(chuàng)作的書法作品捐贈給博物館，博物館雖獲得了物權(quán)，但并不影響原作者的著作權(quán)行使，博物館本身在沒有授權(quán)的情況下也不得隨意行使該書法作品的著作權(quán)。在物權(quán)與著作權(quán)分別屬于不同權(quán)利人的情況下著作權(quán)的實現(xiàn)定然受到物權(quán)的制約。很多情況下，著作權(quán)的行使需以接觸或占有該作品為前提，而著作權(quán)和物權(quán)分離時，往往難以輕易得到物權(quán)人的許可。當(dāng)兩個權(quán)利人不能就此達成一致時，盡管兩種權(quán)利并無高下、優(yōu)劣、尊卑、先后之分，但基于物權(quán)人依法享有對該書法作品實物的獨占、排他的支配權(quán)往往導(dǎo)致著作權(quán)會因物權(quán)的對抗而難以實現(xiàn)。[13]博物館對美術(shù)作品、攝影作品進行數(shù)字化的行為并將其展覽受到《著作權(quán)法》第十八條的特殊保護，但這并不意味著其展覽陳列活動完全無知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。例如將著作權(quán)尚未經(jīng)過保護期的文學(xué)作品進行數(shù)字化后，即使是通過數(shù)碼攝影等技術(shù)形成的“復(fù)制件”，也可能侵犯著作權(quán)人的展覽權(quán)，因為文學(xué)作品的展覽權(quán)不隨物權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。

(二)侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的風(fēng)險

根據(jù)《著作權(quán)法》對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。在很多情況下，博物館數(shù)字化的目的正是為了公眾能夠更好地獲取博物館的藏品資源，這是因為互聯(lián)網(wǎng)和信息技術(shù)可以突破時空的限制，使得信息傳播更加快速、高效。另外，公眾通過博物館的數(shù)字平臺訪問藏品自由度更高，他們可以根據(jù)自己的需求或喜好進行操作，利用檢索系統(tǒng)找到自己所需的作品(不論是出于欣賞或研究目的)，而不用像在傳統(tǒng)的實地博物館展廳里那樣，看到的藏品類型完全取決于館方的安排。在陳列藏品數(shù)量上，數(shù)字化的博物館也更有競爭力，一個大型博物館的藏品數(shù)量動輒數(shù)十上百萬，受到場地大小、管理難度等因素，將其完全放在展廳中或一次展覽活動中陳列是不現(xiàn)實的，以臺北故宮博物院為例，自1965年新館開放以來，雖展品被更換過很多次，但超過八成藏品仍未被展出過——而這對于數(shù)字化技術(shù)來說，不過是數(shù)據(jù)庫的大小區(qū)別而已。

由于博物館數(shù)字化與信息網(wǎng)絡(luò)的緊密關(guān)聯(lián)性，其間不可避免地會產(chǎn)生侵犯藏品著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的風(fēng)險。中國著作權(quán)法中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來源于世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1996 年主持通過“互聯(lián)網(wǎng)條約”即《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》中的向公眾傳播權(quán)。按照世界知識產(chǎn)權(quán)組織專家委員會的解釋，向公眾提供權(quán)規(guī)范的是以提供“獲得作品(的可能性)”的方式(by providing access to it)向公眾提供作品的行為，其關(guān)鍵是“提供作品的初始行為”，而非提供服務(wù)器空間、通信鏈接、信號運輸與路由等設(shè)備或服務(wù)的行為。具體來講，將某一作品置于向公眾開放的信息網(wǎng)絡(luò)空間中，從而使公眾可以獲取它，該行為即為向公眾提供行為。在不同的技術(shù)設(shè)置下，公眾可以在線任意瀏覽作品，或者只能在指定的時間或地點(如ISP可把能夠獲得作品的終端IP范圍限定在一國境內(nèi)或一所大學(xué)內(nèi))獲取作品，或者甚至能在任意時間下載作品至個人終端，這些都構(gòu)成向公眾提供這一行為。[14]博物館進行數(shù)字化后往往會形成藏品數(shù)據(jù)庫以便于管理，在所有藏品之中，文學(xué)作品和視覺美術(shù)作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)最容易被侵犯，因此博物館在將數(shù)據(jù)向公眾開放之前，應(yīng)當(dāng)審查這一行為是否涉及那些作者尚保留著作權(quán)的作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。由此也可見博物館中知識產(chǎn)權(quán)人才的重要性，在數(shù)字與知識交織的時代，公共文化機構(gòu)有必要做好知識產(chǎn)權(quán)管理與風(fēng)控工作。

(三)著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險防范

為規(guī)避侵犯著作權(quán)的風(fēng)險，對那些作者不是博物館本身的藏品，博物館可以通過一些方式取得其著作權(quán)。第一種情況，也是最直接的方式，即由原著作權(quán)人將藏品著作權(quán)轉(zhuǎn)讓給博物館，博物館得到著作權(quán)的轉(zhuǎn)讓或著作權(quán)許可，方可行使藏品相關(guān)的復(fù)制、發(fā)行、出租、展覽等專有權(quán)利。轉(zhuǎn)讓著作權(quán)全部或部分權(quán)利，需根據(jù)《著作權(quán)法》的要求簽訂書面合同，并且著作權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中應(yīng)包括作品名稱、權(quán)利種類、地域范圍、轉(zhuǎn)讓價金等必要事項。第二，博物館有時會收藏未曾發(fā)表的作品原件，對于這類藏品，如果作者生前沒有明確表示不予發(fā)表的話，則博物館有權(quán)在作者死后50年內(nèi)行使發(fā)表權(quán)，并與作者繼承人共同享有著作權(quán)。

如果出于種種原因無法取得館藏作品的著作權(quán)，博物館也有其他途徑可以規(guī)避侵權(quán)風(fēng)險。第一，取得著作權(quán)許可。著作權(quán)人可能更傾向于著作權(quán)許可使用而不是轉(zhuǎn)讓著作權(quán)，此時取得著作權(quán)人許可再進行數(shù)字化是更好的選擇。第二，在《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用范圍內(nèi)進行數(shù)字化實踐。當(dāng)博物館的數(shù)字化行為可以被解釋為“為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品”，則其數(shù)字化行為不需經(jīng)過著作權(quán)人同意。第三，將數(shù)字化對象限定于已過保護期的館藏作品。公民作品的發(fā)表權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)保護期為作者終生及其死亡后五十年，有時博物館窮盡以上方法還是存在侵權(quán)風(fēng)險，則可以選擇已過保護期的作品進行數(shù)字化，或者等待館藏作品經(jīng)過保護期進入公共領(lǐng)域。

四、結(jié)論

中國博物館的數(shù)字化雖然起步較晚，但已經(jīng)成為不可阻擋的時代趨勢。博物館是文藝作品的殿堂，在全面依法治國的新時代，其數(shù)字化活動必須在《著作權(quán)法》的框架下有序進行。博物館無論是作為著作權(quán)人還是被授權(quán)人，都應(yīng)當(dāng)全程關(guān)注著作權(quán)管理，如此才能趨利避害，在文化市場潮流中發(fā)揮出博物館應(yīng)有的社會功能。