裴兆斌，翟姝影

(大連海洋大學(xué)海洋法律與人文學(xué)院,遼寧 大連 116023)

在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，腐敗犯罪越來越表現(xiàn)出組織化、國際化的趨勢，腐敗犯罪分子利用各國法律制度的差異進(jìn)行跨國犯罪，轉(zhuǎn)移大量資產(chǎn)，不僅極大地?fù)p害了國家管理秩序和經(jīng)濟(jì)利益，還影響了國家間的友好合作關(guān)系。反腐敗是各國面臨的一項(xiàng)重大任務(wù)，也是當(dāng)代國際社會的潮流與共識。[1]2003年通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)是世界上第一部專門為打擊腐敗犯罪而制定的公約，規(guī)定了一套詳細(xì)、權(quán)威的境外資產(chǎn)追回機(jī)制。其中，第53條規(guī)定了資產(chǎn)直接追回方式，為世界各國拓寬了境外追贓的路徑。但在實(shí)踐中，通過直接方式追回境外資產(chǎn)還需依據(jù)各締約國的國內(nèi)法律制度以及其簽署的國際合作協(xié)議來具體落實(shí)。黨的十八大以來，一場史無前例的追逃追贓風(fēng)暴在我國掀起，反腐敗追逃追贓被納入反腐敗工作總體部署。2014年以來，國家開展了獵狐、天網(wǎng)系列行動，并通過了《北京反腐敗宣言》(1)《北京反腐敗宣言》是2014年APEC部長級會議上通過的一項(xiàng)反腐敗合作宣言，并成立APEC反腐執(zhí)法合作網(wǎng)絡(luò)，旨在與亞太各國加大追逃追贓等合作，攜手打擊跨境腐敗行為。，反腐敗之網(wǎng)越織越密，我國向全世界展現(xiàn)了反腐敗的決心，國外不再是腐敗犯罪分子的“避難天堂”。我國雖然于2005年正式批準(zhǔn)加入《公約》，但是目前國內(nèi)還缺乏一套完整的境外追贓的直接追回運(yùn)行機(jī)制，導(dǎo)致《公約》的規(guī)定未能在我國完全落實(shí)到位。在這樣的現(xiàn)狀下，完善國內(nèi)境外追贓的直接追回運(yùn)行機(jī)制成為我國的迫切之需。

一、境外追贓之直接追回方式的一般理論

(一)《聯(lián)合國反腐敗公約》直接追回方式規(guī)定的產(chǎn)生背景

追逃與追贓是打擊跨國腐敗犯罪工作的兩大主題。追逃的對象是人，是指將逃往國外的腐敗犯罪分子遣返回國，通常采用的方式是引渡；追贓的對象是資產(chǎn)，是指一國將被非法轉(zhuǎn)移至境外的資產(chǎn)通過某種形式加以追回。《公約》生效以前，境外追贓的方式通常是伴隨引渡來完成資產(chǎn)的移交，也可以稱為“對物的引渡”?？梢哉J(rèn)為這種“對物的引渡”是引渡制度的一種附屬性措施，若一國未能將犯罪嫌疑人或者被告人引渡回國，那么腐敗犯罪資產(chǎn)也無從追回。隨著全球化、信息化的不斷加速，腐敗犯罪的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出跨國化、組織化、多樣化的特征，“追贓”附屬于“追逃”的方式已經(jīng)無法滿足現(xiàn)實(shí)所需。為了能夠更有效地追回腐敗犯罪資產(chǎn)，歐洲理事會于1999年通過了《歐洲反腐敗民法公約》，該公約創(chuàng)設(shè)了對于腐敗犯罪資產(chǎn)可適用的不附屬于“追逃”的一種民事?lián)p害賠償原則。經(jīng)合組織于2000年通過的《禁止在國際商業(yè)貿(mào)易中賄賂外國公職人員公約》第3條中也有“對賄賂犯罪可以采取民事制裁”的規(guī)定。自此之后，通過民事途徑追回境外資產(chǎn)這種方式逐漸被世界各國所接受，也有了成功的案例，如尼日利亞追回薩尼·阿巴查集團(tuán)腐敗資產(chǎn)案等。

為了給世界各國提供具體的境外追贓依據(jù)，以滿足各國的實(shí)踐需求，《公約》規(guī)定了腐敗犯罪資產(chǎn)返還機(jī)制，其中第53條規(guī)定了資產(chǎn)直接追回制度，即資產(chǎn)來源國可以通過公約允許的某種方式向資產(chǎn)所在國主張權(quán)利，將資產(chǎn)追回。這一制度改變了以往在國際刑事司法合作中，只重視犯罪人的引渡和其他訴訟程序中的司法協(xié)助，而忽視對請求國財(cái)產(chǎn)利益保護(hù)的尷尬局面。[2]伊拉克“石油換食品”案是適用《公約》規(guī)定的典型案例。2008年6月，伊拉克政府向多國的公司和個人提起民事侵權(quán)之訴，要求獲得賠償。

盡管《公約》并不具有強(qiáng)制性，但卻為各締約國提供了通過直接追回方式追回境外資產(chǎn)的指導(dǎo)原則。直接追回方式不需要以刑事判決為基礎(chǔ)，只需要證明資產(chǎn)來源國對境外腐敗資產(chǎn)享有合法所有權(quán)，這無疑給追贓工作帶來了便利。同時，這種途徑一般不涉及國家主權(quán)問題，主要是關(guān)于財(cái)產(chǎn)的返還問題。因此，這項(xiàng)指導(dǎo)原則被各締約國廣泛接受。

(二)境外追贓之直接追回方式的涵義與法律特征

1.境外追贓之直接追回方式的涵義

所謂境外追贓之直接追回方式，是指在《公約》締約國之間，若某一締約國發(fā)現(xiàn)其資產(chǎn)由于腐敗犯罪被轉(zhuǎn)移至其他締約國，則該資產(chǎn)來源國可以通過《公約》允許的某種方式向資產(chǎn)所在國主張權(quán)利，將該資產(chǎn)追回。[3]《公約》規(guī)定了以下三種直接追回方式：

第一，提起民事確權(quán)之訴?！豆s》第53條第1款規(guī)定：“采取必要措施，允許另一締約國在本國法院提起民事訴訟，以確立對通過實(shí)施根據(jù)本條約確立的犯罪而獲得的財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán)?！边@種方式可以稱為“確權(quán)訴訟”。根據(jù)這一規(guī)定，資產(chǎn)來源國取得對被轉(zhuǎn)移至另一締約國的資產(chǎn)享有所有權(quán)的證據(jù)后，向資產(chǎn)所在國法院提起民事訴訟，要求確認(rèn)資產(chǎn)所有權(quán)。這是《公約》的一大創(chuàng)新，賦予國家作為原告參加國際民事訴訟的權(quán)利。

第二，提起侵權(quán)之訴以獲得賠償或補(bǔ)償?！豆s》第53條第2款規(guī)定：“采取必要措施，允許本國法院命令實(shí)施了根據(jù)公約確立的犯罪的人向受到這種犯罪損害的另一締約國支付補(bǔ)償或者損害賠償。”這種方式是一種侵權(quán)之訴，是為了解決實(shí)踐中存在的資產(chǎn)滅失或者其他可能無法追回的情形而創(chuàng)設(shè)的。法院命令犯罪人向受害國支付補(bǔ)償或損害賠償，通常以受害國向法院提出請求為前提。[4]根據(jù)這一規(guī)定，資產(chǎn)來源國以被害人的身份向資產(chǎn)所在國法院提起訴訟，要求腐敗犯罪分子對因其腐敗犯罪行為造成的損害予以賠償或補(bǔ)償，這種賠償或補(bǔ)償?shù)闹鲝埧梢园l(fā)生在刑事附帶民事訴訟程序中，也可以發(fā)生在民事訴訟程序中。

第三，沒收時主張合法所有權(quán)。《公約》第53條第3款規(guī)定：“采取必要的措施，允許本國法院或者主管機(jī)關(guān)在必須就沒收作出決定時，承認(rèn)另一締約國對根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財(cái)產(chǎn)所主張的合法所有權(quán)?！备鶕?jù)這一項(xiàng)規(guī)定，資產(chǎn)來源國作為善意第三人，當(dāng)其發(fā)現(xiàn)腐敗犯罪資產(chǎn)在資產(chǎn)所在國進(jìn)入沒收程序時，可以提出對該筆資產(chǎn)的所有權(quán)屬證明，證明其合法所有權(quán)，并且要求作出沒收決定的法院或者主管機(jī)關(guān)返還資產(chǎn)。提出的時間可以是即將面臨沒收、正在沒收時，也可以是已經(jīng)被沒收。這種方式較為簡單，資產(chǎn)來源國只需提供犯罪資產(chǎn)的所有權(quán)證明，因此也被稱為簡易返還程序。

從上述規(guī)定可以看出，第一種方式和第二種方式是一種訴訟程序，而第三種方式是非訴程序。第一種方式屬于民事確權(quán)之訴；第二種方式屬于侵權(quán)之訴；第三種方式的特殊之處在于資產(chǎn)來源國提出民事權(quán)利指向的對象不僅有資產(chǎn)所在國法院，還有主管機(jī)關(guān)，這種承認(rèn)在資產(chǎn)被沒收之前或者之后均可作出。

2.境外追贓之直接追回方式的法律特征

從上述《公約》的規(guī)定可以看出直接追回方式具有以下法律特征：第一，從主體上看，直接追回方式的適用主體是批準(zhǔn)加入《公約》的主權(quán)國家。因此，并不是任何國家都能成為直接追回的主體，一個公約締約國想要追回資產(chǎn)時，若被請求國不是《公約》的締約國，兩國之間也尚未達(dá)成相關(guān)合作協(xié)議，則適用此種方式可能遭到資產(chǎn)所在國的拒絕。一般來說，請求國一般是資產(chǎn)來源國或流出國，被請求國一般是資產(chǎn)所在國或者流入國，資產(chǎn)流經(jīng)國一般不被認(rèn)為是被請求國。第二，從時間上看，直接追回方式的行使一般發(fā)生在請求國尚未對犯罪資產(chǎn)作出沒收決定的情形下。若請求國對某一腐敗犯罪資產(chǎn)已經(jīng)作出了沒收的決定(如在缺席審判中，判決被告人犯有腐敗犯罪并且對其違法所得予以沒收的情形)，則該資產(chǎn)的所有權(quán)已經(jīng)被處置，也沒有必要再運(yùn)用直接追回方式，因?yàn)橘Y產(chǎn)來源國可以直接發(fā)出沒收令，請求資產(chǎn)所在國對該資產(chǎn)予以執(zhí)行，這是《公約》第54條規(guī)定的間接追回方式。第三，從實(shí)體上看，三種直接追回方式的核心均在于所有權(quán)確定問題。第一種方式是通過直接提起民事訴訟來確認(rèn)合法所有權(quán)；第二種方式是作為受害人通過證明腐敗犯罪對其造成的損害來要求賠償或者補(bǔ)償，是一種侵權(quán)之訴；第三種方式是在非訴程序中通過提供資產(chǎn)所有權(quán)證明的方式主張善意第三人的合法權(quán)益。第四，從程序上看，直接追回措施是一種民事追回措施，是請求國或以訴訟的方式或以非訴的方式對財(cái)產(chǎn)所有權(quán)予以證明，要求被請求國法院或相關(guān)主管機(jī)關(guān)確認(rèn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬，這一程序中不以請求國法院對犯罪嫌疑人作出刑事判決或?qū)Y產(chǎn)作出沒收決定為前提。

(三)境外追贓之資產(chǎn)直接追回方式的利弊

1.直接追回方式的優(yōu)點(diǎn)

直接追回方式可以視為是一種民事追回方式，需遵循民事法律制度的基本原則與程序，那么其優(yōu)點(diǎn)體現(xiàn)在民事訴訟法律制度與刑事訴訟法律制度的差異之中。第一，對于受害人來說，采用直接追回方式可以較為容易地收集用來提起民事訴訟的證據(jù)。因?yàn)槊穹ㄕ{(diào)整的是平等主體之間的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，世界各國的公民都有權(quán)對自己的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益和處分。這可以有效應(yīng)對通過刑事方式追回境外資產(chǎn)中可能遇到的刑事司法審查不通過的情形。第二，在舉證責(zé)任的要求方面，民事訴訟遠(yuǎn)低于刑事訴訟。刑事訴訟注重證據(jù)的充分性，以“排除一切合理懷疑”為證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。而民事訴訟的證明則只要求達(dá)到“優(yōu)勢證明”標(biāo)準(zhǔn)即可，[5]法官注重的是事實(shí)的或然性，證據(jù)無需達(dá)到很高的標(biāo)準(zhǔn)，具有較高或然性證據(jù)的一方會得到法官的采信。因此，在境外追贓之直接追回過程中，只要請求國能夠提出證據(jù)，證明對腐敗資產(chǎn)享有合法所有權(quán)，并且證明犯罪嫌疑人的腐敗犯罪行為與資產(chǎn)有因果關(guān)系，便很可能獲得勝訴。第三，民事訴訟可以缺席審判。并不是所有國家都確立了刑事訴訟缺席審判制度，并且刑事缺席審判需要滿足一定的條件。而民事訴訟缺席審判制度已經(jīng)被絕大多數(shù)國家所確立，那么，盡管腐敗犯罪分子未到案，也未經(jīng)過刑事審判，仍然可以通過直接追回方式追回境外資產(chǎn)。第四，民法的適用范圍更廣、判決的執(zhí)行更容易。受政治、經(jīng)濟(jì)以及文化等因素的影響，各國的刑事法律制度存在犯罪構(gòu)成要件、類型、量刑標(biāo)準(zhǔn)等方面的差異，可能導(dǎo)致資產(chǎn)不能順利追回。例如，某一犯罪行為在某一締約國屬于犯罪，在另一締約國不屬于犯罪。而民法基本原則在全球范圍內(nèi)達(dá)到了基本統(tǒng)一，民法涵蓋的范圍更加廣泛，民事追回途徑不需要像刑事訴訟那樣要經(jīng)過嚴(yán)苛、復(fù)雜的程序。同時民事訴訟體現(xiàn)為合法民事權(quán)益的實(shí)現(xiàn)，民事裁決的執(zhí)行幾乎被世界各國所允許。第五，民事程序中的財(cái)產(chǎn)保全制度有利于防止腐敗犯罪分子轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。大多數(shù)國家的民事法律制度中均有關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定。在民事訴訟中，受害人可以提起訴前或者訴中財(cái)產(chǎn)保全的請求，這種財(cái)產(chǎn)保全能夠迅速達(dá)成，因?yàn)槠洳⒉恍枰ㄟ^國際司法協(xié)作程序便可以使境外資產(chǎn)得以控制，以防止腐敗犯罪分子進(jìn)一步轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。

2.直接追回方式的弊端

盡管直接追回方式具有如上優(yōu)點(diǎn)，其在實(shí)踐中也存在弊端。第一，國家主權(quán)問題?！豆s》中規(guī)定的提起民事訴訟或者啟動非訴程序的主體是國家,這一主體的規(guī)定是公約的一大突破。但這時雙方當(dāng)事人并不像普通的民事訴訟一樣處于平等的法律地位，而是將一國置于另一國的司法管轄之下，這很可能與國際法上的國家管轄豁免原則相沖突。第二，管轄問題。在直接追回方式中，原告的訴求是主張位于他國的資產(chǎn)的所有權(quán)，英美法系國家的法官關(guān)心的是當(dāng)事人權(quán)益的合法性，并不關(guān)心財(cái)產(chǎn)的來源，為避免可能產(chǎn)生不必要的責(zé)任，法官可能會以“不方便法院”原則為由拒絕行使管轄權(quán)。第三，訴訟周期問題。直接追回方式涉及到國際民事訴訟，原告應(yīng)到境外提起訴訟，由于各國審理期限不同，還要經(jīng)過取證、移交、執(zhí)行等程序，導(dǎo)致訴訟周期通常很長，有時可能尚未提起訴訟或者尚未審理終結(jié)，資產(chǎn)就已經(jīng)被轉(zhuǎn)移了。第四，證據(jù)問題?！罢l主張，誰舉證”的民事證據(jù)原則要求原告負(fù)有證明自己的訴求的責(zé)任，同時要想獲得勝訴，其收集的證據(jù)的或然性應(yīng)當(dāng)高于被告。腐敗犯罪通常具有隱蔽性，這加大了原告獲取證據(jù)的難度，同時被告基于其享有的民事訴訟的平等主體地位，通常利用各種手段極力證明資產(chǎn)屬于自己合法所有，甚至編造證據(jù)。第五，成本問題。通過直接追回方式追回境外資產(chǎn)屬于境外民事訴訟，其相比國內(nèi)民事訴訟要花費(fèi)更多的費(fèi)用，除了律師費(fèi)、訴訟費(fèi)、保證金以外，跨國訴訟的差旅費(fèi)也是一個不小的數(shù)字，還要面臨著敗訴的風(fēng)險。

二、我國境外追贓之直接追回方式運(yùn)行機(jī)制的現(xiàn)狀

(一)主體現(xiàn)狀

境外追逃追贓案件在辦理過程中涉及面很廣泛，案情通常很復(fù)雜，涉及到多個國家的法律制度以及司法合作等問題，需要國家整合各個部門的利益，凝聚力量，形成通力配合、協(xié)調(diào)合作的機(jī)制，同時需要和被請求國達(dá)成良好的國際合作，在被請求國的協(xié)助下追回境外資產(chǎn)。

自2014年我國全面展開反腐敗追逃追贓工作以來，中央反腐敗協(xié)調(diào)小組成立了國際追逃追贓辦公室，形成了由中央反腐敗協(xié)調(diào)小組統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),中央紀(jì)委、公安部、最高人民檢察院、最高人民法院、司法部、外交部、國家安全部、中國人民銀行等8個部門協(xié)同配合的反腐敗追逃追贓工作機(jī)制。2018年10月26日，我國《國際刑事司法協(xié)助法》出臺，其中第6條規(guī)定國家監(jiān)察委員會也是國際司法協(xié)助的主管機(jī)關(guān)，賦予其在腐敗案件中國際合作和刑事司法協(xié)作的職能。中央反腐敗協(xié)調(diào)小組國際追逃追贓辦公室在部署“天網(wǎng)2019”行動中明確由監(jiān)察委牽頭負(fù)責(zé)開展職務(wù)犯罪專項(xiàng)活動，公安部牽頭開展“獵狐”專項(xiàng)活動，最高人民法院牽頭開展非法所得沒收程序追贓專項(xiàng)行動。

綜上，目前我國參與境外追贓的主體主要有公安、檢察、監(jiān)察、法院等部門，但是我國沒有明確規(guī)定境外追贓之直接追回方式的主體，也沒有將直接追回與間接追回方式的主體區(qū)分開來。

(二)程序現(xiàn)狀

根據(jù)《公約》的規(guī)定，三種直接追回方式分別需要遵循以下程序：第一，提起民事確權(quán)之訴的程序。首先，請求國搜集對腐敗犯罪資產(chǎn)享有合法所有權(quán)的證據(jù)；其次，請求國作為原告向被請求國法院提起民事訴訟，主張對該資產(chǎn)的所有權(quán)；再次，被請求國法院對原告提供的證據(jù)予以審查；最后，被請求國法院作出裁判，確定所有權(quán)或者產(chǎn)權(quán)。第二，申請賠償或者補(bǔ)償?shù)某绦?。首先，請求國向被請求國法院提出賠償或者補(bǔ)償?shù)恼埱?；其次，被請求國法院依?jù)本國的法律對該請求事項(xiàng)進(jìn)行審查；最后，若該請求符合賠償或補(bǔ)償?shù)臈l件，被請求國法院作出被告對請求國予以賠償或補(bǔ)償?shù)呐袥Q。第三，簡易返還的程序。首先，資產(chǎn)所在國法院或者主管機(jī)關(guān)對某腐敗犯罪資產(chǎn)作出沒收決定；其次，請求國提出該資產(chǎn)屬于本國的權(quán)屬證明，主張對該資產(chǎn)的合法所有權(quán)；最后，被請求國(資產(chǎn)所在國)法院或者主管機(jī)關(guān)根據(jù)權(quán)屬證明直接承認(rèn)請求國對腐敗犯罪資產(chǎn)的所有權(quán)，并且予以返還。

《公約》的上述規(guī)定僅為境外追贓之直接追回方式的程序提供了指導(dǎo)，在我國境外追贓之直接追回實(shí)踐中，還需要結(jié)合我國和資產(chǎn)所在國的法律制度在一定的程序和規(guī)范下進(jìn)行。2018年10月26日《刑事訴訟法》修改通過，本次修改中最大的亮點(diǎn)就是引入刑事案件缺席審判制度，而可以適用缺席審判的刑事案件的第一類就是貪污賄賂案件，這將反腐敗之劍直接指向了外逃腐敗犯罪分子，為境外追贓之直接追回方式提供了便利。《國際刑事司法協(xié)助法》的出臺，對完善我國刑事法律制度、打擊跨國腐敗犯罪、加強(qiáng)境外追贓國際合作具有里程碑式意義。該法第47條第2款規(guī)定：“請求外國將違法所得及其他涉案財(cái)物返還中華人民共和國或者返還被害人的，可以在向外國提出沒收請求時一并提出，也可以單獨(dú)提出?！笨梢哉J(rèn)為這項(xiàng)規(guī)定和《公約》中規(guī)定的直接追回方式基本相同，為直接追回方式的運(yùn)用奠定了法律基礎(chǔ)。但是僅從這一法律條文當(dāng)中并不能明確我國境外追贓之直接追回方式的程序，我國也尚無其他法律對直接追回方式的程序予以明確規(guī)定。

在實(shí)踐中，我國通過直接方式追回資產(chǎn)一般要經(jīng)過以下流程：第一，搜集并獲取證據(jù)。證據(jù)主要包括某筆資產(chǎn)屬于腐敗犯罪非法所得，資產(chǎn)轉(zhuǎn)移鏈條的相關(guān)證據(jù)，犯罪分子從事洗錢相關(guān)活動的證據(jù)。第二，財(cái)產(chǎn)保全。我國通常向資產(chǎn)所在國提起資產(chǎn)保全請求，防止資產(chǎn)追回過程中資產(chǎn)可能流失或者進(jìn)一步被轉(zhuǎn)移。通常我國采取的做法是，由公安部門請求資產(chǎn)所在國的執(zhí)法部門對資產(chǎn)予以凍結(jié)、查封或者扣押。第三，提起民事訴訟或者啟動非訴程序。第四，返還資產(chǎn)。若我國獲得勝訴判決，則將得到判決的執(zhí)行，即返還資產(chǎn)。

綜上，就我國目前的情況來看，國內(nèi)法律制度缺少境外追贓之直接追回方式的主體權(quán)限、調(diào)查取證、提交方式等程序性規(guī)定。

(三)效果現(xiàn)狀

黨的十八大以來，黨中央高度重視反腐敗工作，中央反腐敗協(xié)調(diào)小組堅(jiān)決貫徹落實(shí)黨中央的各項(xiàng)決策部署，統(tǒng)籌全局，分工協(xié)調(diào)。各個省市、各成員單位以及駐外使館通力合作、緊密配合，追贓追逃機(jī)制逐步建立和完善，取得了顯著效果。根據(jù)外交部數(shù)據(jù)，截至2018年9月，我國已與76個國家締結(jié)司法協(xié)助條約、資產(chǎn)返還和分享協(xié)定、引渡條約、打擊“三股勢力”協(xié)定及移管被判刑人條約共159項(xiàng)(128項(xiàng)生效)。截至2017年12月31日，我國已經(jīng)成功從境外追回潛藏于90多個國家和地區(qū)的外逃腐敗犯罪分子3866人，追回的資產(chǎn)總金額達(dá)96億余元。

但應(yīng)當(dāng)意識到，目前我國尚未形成一套完整的境外追贓之直接追回運(yùn)行機(jī)制，成功的案例也屈指可數(shù)，比較典型的案例是中國銀行余振東、許超凡、許國俊等人特大貪污挪用案和李化學(xué)案，還有一起案例是信用證詐騙案(2)信用證詐騙案是發(fā)生在1993年4月的中國農(nóng)業(yè)銀行衡水中心支行100億美元備用信用證詐騙案。。通過收集資料可以發(fā)現(xiàn)，目前我國采用直接追回方式成功追回境外資產(chǎn)的案例只有上述三件。雖然這些案件都成功追回了資產(chǎn)，但直接追回方式在我國仍未能達(dá)到常態(tài)性和適用性。為了進(jìn)一步使《公約》的指導(dǎo)方案在我國得以施行，需要結(jié)合我國的實(shí)際情況，分析境外追贓之直接追回運(yùn)行機(jī)制存在的一系列問題，并且逐一克服，最終構(gòu)建一套完整的運(yùn)行機(jī)制，為境外追贓事務(wù)工作提供指導(dǎo)，推動我國與其他國家的國際法律合作。

三、我國境外追贓之直接追回方式運(yùn)行機(jī)制存在的問題及原因分析

(一)存在的問題

1.提起訴訟的主體難以確定

《公約》第53條第1款將國家作為通過直接追回方式提起民事訴訟的主體。這意味著，當(dāng)我國作為原告向被請求國法院提起民事訴訟時，自愿放棄司法管轄豁免，接受了被請求國法院的管轄。而我國始終堅(jiān)持國家豁免主義原則，他國出于各方面的考慮可能不接受我國國家作為起訴主體的民事訴訟。同時，國家作為一個抽象的主體，需要選擇一個具體的主體來代表或者代理其參與民事訴訟。而我國尚未對代表國家參與國際民事訴訟的主體予以明確，這就導(dǎo)致實(shí)踐中存在著訴訟主體資格認(rèn)定的難題。就目前我國法律制度以及實(shí)踐做法可以得出，目前能夠代表或者代理國家參與國際民事訴訟的主體有檢察機(jī)關(guān)、外交部、中國人民銀行、國資委、受害單位等。

第一，檢察機(jī)關(guān)。世界上大多數(shù)國家的法律均規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)享有代表國家參與民事訴訟的權(quán)利。俄羅斯《刑事訴訟法典》第44條第3款規(guī)定，在國家利益受到損害時，檢察長可以提起民事訴訟。我國《刑事訴訟法》第101條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以在國家財(cái)產(chǎn)受到損害時提起刑事附帶民事訴訟。這意味著我國法律賦予檢察機(jī)關(guān)提起刑事附帶民事訴訟的權(quán)利。在“李化學(xué)案”中，檢察院還行使了支持起訴權(quán)。然而檢察院擁有特殊的法律地位，它是一種公權(quán)力機(jī)關(guān)，主要職能是行使審判監(jiān)督權(quán)，可以啟動抗訴或者審判監(jiān)督程序，還可以提起公益訴訟，在我國具有很強(qiáng)的訴訟地位和權(quán)力。若我國檢察機(jī)關(guān)提起國際民事訴訟，有損害我國司法主權(quán)之虞。同時，我國法律尚未明確檢察機(jī)關(guān)在境外追贓之直接追回制度中享有代表國家行使訴權(quán)的權(quán)力，當(dāng)我國與被請求國之間沒有司法協(xié)助條約和互惠條約時，被請求國可能出于某些政策性考量不認(rèn)可檢察機(jī)關(guān)的訴訟代表權(quán)。即使檢察機(jī)關(guān)依據(jù)本國國內(nèi)法獲得代表國家提起國際民事訴訟的權(quán)利，訴訟地法院是否允許財(cái)產(chǎn)受害國以其檢察機(jī)關(guān)作為代表提起民事訴訟，還取決于該法院是否能夠根據(jù)本國法律認(rèn)定原告身份適格。[6]第二，外交部。外交部負(fù)有參與和處理國家和政府重大涉外法律案件的職責(zé)，由其處理境外追贓之直接追回案件可能更為便捷，但外交部沒有取證權(quán)，我國也并未賦予其代表國家行使訴權(quán)的權(quán)力。第三，中國人民銀行。中國人民銀行的職責(zé)是管理國庫，協(xié)調(diào)全國反洗錢工作，監(jiān)測涉嫌洗錢以及恐怖活動的資金狀況。在我國，刑事法律制度規(guī)定，“犯罪非法所得應(yīng)當(dāng)予以沒收”，而這里的“沒收”后上繳國庫是由中國人民銀行來管理的。但是在犯罪嫌疑人逃亡國外的情況下，很難作出刑事判決，就算通過缺席審判取得了刑事判決，國外法院也未必允許我國將刑事判決作為民事證據(jù)來使用。第四，國資委。國資委的職責(zé)是對國有資產(chǎn)進(jìn)行監(jiān)督和管理，確保國有資產(chǎn)的安全。當(dāng)腐敗犯罪分子侵吞的是國有資產(chǎn)并且轉(zhuǎn)移至國外時，國資委作為產(chǎn)權(quán)所有人有代表國家提起民事訴訟的權(quán)力。第五，受害單位。對于挪用型、占有型貪污犯罪，犯罪行為直接侵犯的客體是單位的財(cái)產(chǎn)權(quán)，這時，受害單位是與案件有直接聯(lián)系的利害關(guān)系人，可以作為民事訴訟主體。但是對于行賄、受賄犯罪，沒有直接受到財(cái)產(chǎn)權(quán)益損害的單位則無法成為民事訴訟的主體。

綜上，由于我國尚未明確規(guī)定通過直接追回方式提起民事訴訟的主體，在與其他國家之間的互惠條約與司法協(xié)助條約中也尚未對起訴主體進(jìn)行規(guī)定。同時，哪一機(jī)關(guān)或者機(jī)構(gòu)能夠成為代表國家參與訴訟的適格當(dāng)事人，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)資產(chǎn)流入國本國的法律來認(rèn)定，這使得如何選擇提起民事訴訟的主體成為境外追贓之直接追回工作中的一大難題。

2.管轄法院難選擇，賠償或補(bǔ)償數(shù)額難確定

一方面，我國在境外追贓直接追回過程中面臨著管轄法院難以選擇的困境。目前國際上尚無統(tǒng)一的涉外民事確權(quán)之訴的管轄權(quán)國際標(biāo)準(zhǔn)。在實(shí)踐中，我國腐敗犯罪分子可能將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至世界多個國家，主要為英美法系國家。英美法系國家對于管轄問題普遍適用“不方便法院原則”(3)不方便法院原則又稱非方便法院原則、不便管轄原則，是指在國際民事訴訟活動中，由于原告可自由選擇一國法院而提起訴訟，他就可能選擇對自己有利而對被告不利的法院。該法院雖然對案件具有管轄權(quán)，但如審理此案將給當(dāng)事人及司法帶來種種不便之處，從而無法保障司法公正，不能使?fàn)幾h得到迅速有效的解決。此時，如果存在對訴訟同樣具有管轄權(quán)的可替代法院，則原法院可以自身屬不方便法院為由，依職權(quán)或根據(jù)被告的請求作出自由裁量而拒絕行使管轄權(quán)。，這些國家的法官審理民事案件的重點(diǎn)在于各方當(dāng)事人權(quán)益的合法性。而對于境外資產(chǎn)追回案件，法官往往僅在方便范圍內(nèi)對法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)查和認(rèn)定，對于超越其便利條件的問題，特別是以國家為原告提起的民事訴訟上，考慮到國家主權(quán)平等問題以及其他可能出現(xiàn)的不公正審判現(xiàn)象，法官態(tài)度可能會有所怠慢，經(jīng)常以“不方便法院原則”為由拒絕審理案件。這樣既能避免審理案件后可能產(chǎn)生的一些不必要的責(zé)任，還能減輕自身審理案件的工作負(fù)擔(dān)。由于腐敗犯罪涉及的犯罪資產(chǎn)數(shù)額大，犯罪流程復(fù)雜，資產(chǎn)可能散布于不同國家、不同地區(qū)，這使得我國在資產(chǎn)追回實(shí)踐中難以選擇管轄法院。

另一方面，賠償和補(bǔ)償數(shù)額問題。賠償和補(bǔ)償數(shù)額的確定問題主要是針對《聯(lián)合國反腐敗公約》中的第二種直接追回方式，即侵權(quán)之訴。腐敗犯罪有不同的犯罪類型與行為模式，造成的損害也不同，伴隨著不同的賠償或者補(bǔ)償?shù)闹黧w，賠償或補(bǔ)償范圍也往往難以確定。《公約》第53條賦予受到損害的實(shí)體獲得賠償?shù)臋?quán)利，并且規(guī)定賠償范圍包括直接和間接損失。但我國《民法總則》、《侵權(quán)責(zé)任法》及相關(guān)法律規(guī)定的損害賠償范圍一般包括物質(zhì)損害、精神損害、財(cái)產(chǎn)的折價損失以及財(cái)產(chǎn)滅失后的保險金、賠償金或者補(bǔ)償金。上述損害一般只包括直接損害而不包括間接損害。在第二種直接追回方式中，國家作為腐敗犯罪的受害人向被請求國法院申請賠償或者補(bǔ)償。而國家是一個抽象的實(shí)體，通常很難確定精神損害的范圍，也就無從計(jì)算精神損害賠償或者補(bǔ)償額。同時，各國有關(guān)賠償和補(bǔ)償范圍的認(rèn)定和確定標(biāo)準(zhǔn)不一，這給我國在國外申請賠償或補(bǔ)償時的數(shù)額確定帶來了難題。

3.取證難度大

“誰主張，誰舉證”是各國普遍適用的民事證據(jù)原則，即原告應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)證明自己的訴訟請求。在境外追贓之直接追回過程中，請求國作為原告提交證據(jù)時，一般需要證明以下三點(diǎn)：一是腐敗犯罪分子實(shí)施了某一腐敗行為，二是原告遭受了損害，三是腐敗行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。也就是說，我國在境外追贓之直接追回過程中，承擔(dān)著原告的角色，要承擔(dān)主要的證明責(zé)任，應(yīng)當(dāng)證明位于被請求國的資產(chǎn)是屬于腐敗犯罪所得，也就應(yīng)當(dāng)搜集犯罪分子的銀行賬戶以及轉(zhuǎn)賬記錄，分析每一筆資金的來源和去向，只有形成了完整的轉(zhuǎn)移資金的證據(jù)鏈條才可能成功追回財(cái)產(chǎn)，這一過程通常很復(fù)雜。同時，腐敗犯罪分子作為被告在民事訴訟中享有平等的訴訟主體地位，他們通常會花重金聘請外國優(yōu)秀的律師，搜集對自身有利的證據(jù)來對抗資產(chǎn)來源國的證據(jù)。腐敗犯罪是一種具有極高隱蔽性與復(fù)雜性的犯罪，犯罪分子的犯罪手段縝密，往往利用洗錢等手段將腐敗犯罪資產(chǎn)加以掩蓋，一般很少給偵查機(jī)關(guān)留下證據(jù)和線索。

在書證與物證取證十分困難的情況下，證人證言成為了腐敗犯罪中最為關(guān)鍵的證據(jù)，證人證言可以直接作為證明存在腐敗行為的證據(jù)，但實(shí)現(xiàn)證人在異國作證的難度很大。證人在異國作證時，其在心理素質(zhì)、法律常識和表達(dá)能力等方面均應(yīng)當(dāng)具備一定的條件，因?yàn)槊袷略V訟的法官更加注重證人作證時的口頭性和直接性。證人通常具有恐懼心理，因?yàn)楹ε率艿酱驌襞c報復(fù)而拒絕出庭作證。這時，如何說服證人出庭作證并且對其進(jìn)行適當(dāng)?shù)闹笇?dǎo)，都增加了獲得證人證言的難度。再者，由于各國法律不同，對民事訴訟證據(jù)及其證明力的要求也不同，盡管我國可以根據(jù)我國法律規(guī)定合法地將某一腐敗犯罪的證據(jù)收集齊全，但在資產(chǎn)所在地國法院提起民事訴訟時，也可能因?yàn)樽C據(jù)不符合當(dāng)?shù)胤傻囊?guī)定或者未達(dá)到其程序規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)而不被采納，最終導(dǎo)致敗訴。此外，通過刑事司法協(xié)作途徑獲得的證據(jù)，通常不能作為民事訴訟的證據(jù)被法院采納。這一系列的問題無一不增加了境外追贓之直接追回工作的復(fù)雜性。

4.案件性質(zhì)認(rèn)定存在差異

通過直接追回方式追回境外腐敗資產(chǎn)屬于一種民事性質(zhì)的途徑，《公約》規(guī)定若某一行為人犯有公約中規(guī)定的犯罪，某一公約締約國便可以通過向另一締約國法院提起民事訴訟的方式主張合法權(quán)益。然而，各國法律不同，在案件性質(zhì)的認(rèn)定方面也存在差異。同一案件，在某一國家可能認(rèn)為屬于民事案件，在另一個國家可能認(rèn)為屬于刑事案件；在一個國家可能認(rèn)為是腐敗犯罪，在另一個國家可能認(rèn)為并非腐敗犯罪。腐敗犯罪具有復(fù)雜性，犯罪分子通常將犯罪資產(chǎn)轉(zhuǎn)移至不同的國家，因此當(dāng)案件涉及到多個國家時，同一案件搜集好證據(jù)可能僅適用于其中一個國家，在其他國家提起民事訴訟時可能因?yàn)榘讣再|(zhì)認(rèn)定不同而敗訴。這就要求對其他國家的法律規(guī)定進(jìn)行深入研究，協(xié)調(diào)各國適用法律制度的差異。

5.訴訟成本高

通過直接追回方式追回境外腐敗犯罪資產(chǎn)遵循的是民事程序，國際民事訴訟所需要的訴訟成本較高。主要包括以下費(fèi)用：第一，律師費(fèi)。關(guān)于律師費(fèi)用，各國規(guī)定不一，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不一，計(jì)算方法也不一。第二，裁判費(fèi)用。這主要指啟動每一個訴訟程序需要向法院交納的費(fèi)用，主要包括起訴費(fèi)、上訴費(fèi)、申請執(zhí)行所需的費(fèi)用等。第三，其他費(fèi)用。除了律師費(fèi)與裁判費(fèi)用，民事訴訟過程中還需要一些其他的費(fèi)用，如鑒定費(fèi)、證人和鑒定人出庭作證的費(fèi)用、勘驗(yàn)費(fèi)等。另外，一些國家的民事訴訟法規(guī)定，以國家為原告向本國提起訴訟時應(yīng)當(dāng)提供一定數(shù)額的金錢或者實(shí)物作為擔(dān)保。這主要是為防止國家作為起訴主體時，即使原告敗訴，也會因?yàn)閳?zhí)行管轄豁免而拒絕執(zhí)行。日本《民事訴訟法》第75條和德國《民事訴訟法典》第110條均對民事訴訟中的訴訟擔(dān)保內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。此外，各國關(guān)于審理期限的規(guī)定不同，甚至有的沒有規(guī)定，還可能出現(xiàn)被告故意拖延、中斷審理等現(xiàn)象，使得訴訟時間過長、效率降低，這都加大了訴訟成本。

(二)原因分析

為了解決我國境外追贓之直接追回方式運(yùn)行機(jī)制存在的問題，構(gòu)建一套完備的境外直接追回運(yùn)行機(jī)制，需要對產(chǎn)生上述問題的原因進(jìn)行深度剖析。

1.主觀原因

在主觀方面，對于國家豁免的認(rèn)識有待明確。是境外追贓之直接追回運(yùn)行機(jī)制不健全的一個重要原因。國際法上的國家管轄豁免是指一國的行為不受另一國的管轄(包括立法、司法以及行政管轄)，非經(jīng)本國同意，其行為和財(cái)產(chǎn)免受另一國司法機(jī)關(guān)的裁決。這一項(xiàng)原則是由羅馬法中“平等者之間無管轄權(quán)”原則引申而來的。關(guān)于國家管轄豁免，學(xué)界存在兩種學(xué)說，即絕對豁免主義和相對豁免主義。絕對豁免主義主張，國家的行為和財(cái)產(chǎn)一律享有管轄豁免權(quán)，而不論其性質(zhì)如何。相對豁免主義認(rèn)為國家統(tǒng)治行為享有豁免權(quán)，而國家的商業(yè)行為或者管理權(quán)行為不享有豁免權(quán)。隨著社會的不斷發(fā)展，相對豁免主義越來越被世界各國所接受。2004年《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》(4)《聯(lián)合國國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》是由國際組織在2005年1月17日于紐約簽定的條約，中國于2005年簽署該公約?，F(xiàn)公約未生效。確立了限制管轄豁免原則，意義在于使國家豁免原則從習(xí)慣法走向成文法，反映了大多數(shù)國家的實(shí)踐。該公約在第5條中對國家豁免權(quán)予以規(guī)定，并且在第7條、第8條、第9條列舉了明示同意行使管轄、在另一國參加訴訟、被提起反訴這三種國家管轄豁免的例外情形。那么在境外追贓之直接追回過程中，只要國家明示放棄國家司法管轄豁免的權(quán)利，就可以取得民事主體訴訟資格。我國于2005年簽署了該公約，但是其尚未在我國生效，也就是說限制管轄豁免原則在我國目前只屬于軟法性質(zhì)。我國在國際關(guān)系中一直堅(jiān)持并且嚴(yán)格遵守國家豁免原則，并且沒有作出任何例外規(guī)定。同時，我國在外國法院提起民事訴訟行為是否屬于默示放棄管轄豁免，我國也尚未作出明確規(guī)定，這給我國境外追贓之直接追回工作帶來了很多困難。

除了上述國家主權(quán)豁免原則的影響外，我國對運(yùn)用直接追回方式追回腐敗犯罪資產(chǎn)的積極性不高，通常國家將追贓視為伴隨著追逃工作進(jìn)行的一項(xiàng)工作，缺乏利用民事途徑追回資產(chǎn)的優(yōu)勢來達(dá)到資產(chǎn)追回效果的主觀意識和經(jīng)驗(yàn)。同時，我國某些金融機(jī)構(gòu)缺乏反洗錢意識，也使腐敗犯罪分子轉(zhuǎn)移資產(chǎn)有機(jī)可乘。

2.客觀原因

導(dǎo)致我國境外追贓之直接追回過程中存在現(xiàn)實(shí)障礙的客觀原因主要在于我國相關(guān)法律體系和機(jī)制不健全以及與其他國家法律規(guī)定的差異。

一方面，就我國國內(nèi)法律制度來看，我國境外追贓之直接追回法律制度與《公約》尚未達(dá)成全面對接。第一，《刑法》中關(guān)于腐敗犯罪的規(guī)定與《公約》存在差異?！豆s》中規(guī)定的腐敗犯罪的表現(xiàn)形式，基本能夠在我國刑法中找到與之相吻合的罪名，但是我國刑法中關(guān)于腐敗犯罪構(gòu)成規(guī)定的范圍比《公約》更窄。在犯罪主體方面，我國刑法將受賄罪的犯罪主體規(guī)定為“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員以及其他按照法律從事公務(wù)的人員”；《公約》將“公職人員”規(guī)定為賄賂犯罪主體，這類主體不僅包括立法、行政管理或者司法職務(wù)人員，還包括履行公共職能的其他人員。在賄賂犯罪內(nèi)容方面，我國刑法規(guī)定的僅為“財(cái)物”，《公約》規(guī)定的是不正當(dāng)好處。這種不正當(dāng)好處既包括物質(zhì)性利益，還包括性賄賂等非物質(zhì)性利益。在罪名認(rèn)定方面，我國刑法通常不將洗錢罪納入腐敗犯罪的范疇，而《公約》認(rèn)為洗錢行為屬于腐敗犯罪。第二，刑事司法協(xié)助相關(guān)立法尚未對境外追贓之直接追回方式及其程序予以明確。我國《國際刑事司法協(xié)助法》第47條第2款規(guī)定，我國可以在向外國提出沒收請求時提出非法所得返還請求，這一返還請求也可以單獨(dú)提出。這樣的規(guī)定為境外追贓之直接追回方式提供了國內(nèi)法依據(jù)，但這一規(guī)定只是提供了一種指導(dǎo)原則，在實(shí)踐中仍然缺乏具有可操作性的程序性規(guī)定與方案。

另一方面，各國法律規(guī)定存在差異。第一，各國關(guān)于訴訟時限、訴訟材料的準(zhǔn)備與送交、審理期限的規(guī)定不同。美國各州有著自己的民事訴訟時限規(guī)定，有的為1年，有的為2年甚至更長，我國《民事訴訟法》規(guī)定一般訴訟時效為3年。第二，各國對腐敗行為的認(rèn)定不同。對于某些腐敗行為，有的國家將其定義為腐敗犯罪，而在其他國家則不被認(rèn)為是腐敗犯罪，如有的國家認(rèn)為洗錢罪屬于腐敗犯罪，而在我國洗錢通常不被認(rèn)為是腐敗犯罪。第三，目前國際上尚無統(tǒng)一的涉外民事訴訟管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致境外追贓之直接追回工作會經(jīng)歷漫長的訴訟周期，浪費(fèi)人力物力，同時資產(chǎn)也可能在漫長的訴訟周期中被轉(zhuǎn)移，有時候訴訟尚未結(jié)束可能資產(chǎn)已經(jīng)被轉(zhuǎn)移，增大了訴訟風(fēng)險。

此外，目前我國缺乏通曉和運(yùn)用外國法律制度的專家型人才隊(duì)伍，導(dǎo)致我國法律、國際司法協(xié)助條約和協(xié)議不能及時完善，使得法律制度不能滿足現(xiàn)實(shí)工作需要，阻礙了境外資產(chǎn)追回的進(jìn)程。

四、境外追贓之直接追回方式運(yùn)行機(jī)制的完善

《公約》為境外資產(chǎn)追回創(chuàng)設(shè)了直接追回方式，為各締約國之間的境外追贓工作提出了創(chuàng)新性的指導(dǎo)原則和方案。但是我們應(yīng)當(dāng)意識到，腐敗犯罪資產(chǎn)追回是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工作，需要結(jié)合中國國情，多方位權(quán)衡和考量，以新方法應(yīng)對新問題，注重個案分析，構(gòu)建一套既系統(tǒng)化、規(guī)范化又能應(yīng)對新形態(tài)案件的直接追回運(yùn)行機(jī)制，以解決上述我國境外追贓之直接追回方式運(yùn)行機(jī)制存在的一系列問題，推動我國境外追贓追逃工作順利開展。

(一)完善境外追贓之直接追回國際合作法律制度

立法是龍頭環(huán)節(jié)，任何執(zhí)法、司法工作都應(yīng)當(dāng)以法律為依據(jù)。在完善境外追贓之直接追回運(yùn)行機(jī)制的過程中，首先要完善國際合作法律制度，一方面，要完善國內(nèi)法律制度，使其與《公約》接軌；另一方面，應(yīng)當(dāng)與其他國家達(dá)成有效的國際合作條約和協(xié)議。

1.完善刑法規(guī)定

第一，擴(kuò)大受賄罪的主體范圍。參照《公約》的規(guī)定，將履行公共職能的其他人員納入受賄罪的犯罪主體范圍，主要包括“在公共機(jī)構(gòu)或者公營企業(yè)中履行公共職能或者是提供公共服務(wù)的人員”。第二，擴(kuò)大賄賂犯罪的內(nèi)容?？紤]到目前腐敗行為的表現(xiàn)形式呈現(xiàn)出多樣化的趨勢，出現(xiàn)了一些權(quán)色交易，而這種情況在我國不被認(rèn)定為腐敗犯罪，但這樣的權(quán)色交易與財(cái)產(chǎn)性受賄沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別?！豆s》規(guī)定，不正當(dāng)好處包括物質(zhì)性利益和非物質(zhì)性利益。建議我國將性賄賂等非物質(zhì)性利益納入到賄賂犯罪的內(nèi)容中。第三，將洗錢罪納入腐敗犯罪的范圍。在實(shí)踐中，很多腐敗犯罪分子通過洗錢的方式向國外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)?！豆s》也將洗錢視為一種腐敗犯罪。在我國洗錢罪通常不被認(rèn)為屬于腐敗犯罪，但是洗錢罪與腐敗犯罪有著密切的聯(lián)系。因此，建議我國將洗錢罪納入腐敗犯罪的范圍，以便最大程度地追回境外資產(chǎn)。

2.出臺《國際刑事司法協(xié)助法》配套法律法規(guī)

《國際刑事司法協(xié)助法》的出臺，填補(bǔ)了我國與他國之間相互提供國際刑事司法協(xié)助的國內(nèi)立法空白，為我國打開了國際合作的便捷之門。該法第47條的規(guī)定為我國境外追贓之直接追回提供了法律基礎(chǔ)，但僅僅一個法律條文不能滿足現(xiàn)實(shí)需要。境外追贓是一項(xiàng)十分復(fù)雜的工作，還需要遵循一系列繁瑣的程序，建議我國盡快出臺《國際刑事司法協(xié)助法》配套法律法規(guī)，為三種直接追回方式制定一套詳細(xì)、具有可操作性的程序性規(guī)定，對直接追回主體、提起民事訴訟的條件、步驟以及證據(jù)搜集等方面進(jìn)行規(guī)定，從而為境外追贓之直接追回方式搭建法律框架，形成完備的境外追贓之直接追回司法協(xié)助制度，為實(shí)務(wù)工作提供指導(dǎo)。

3.加快與他國簽訂腐敗資產(chǎn)返還相關(guān)協(xié)定

境外追贓并不是一個國家的單方行為，一個國家既有可能成為請求國，也有可能成為被請求國。境外資產(chǎn)追回只有得到資產(chǎn)所在國協(xié)助與配合，才能得以有效實(shí)現(xiàn)。

《公約》第51條規(guī)定，締約國應(yīng)當(dāng)在資產(chǎn)返還方面給予其他締約國適當(dāng)?shù)膸椭团浜?。雖然目前我國已經(jīng)加入了許多國際公約，并且與其他國家簽訂了多個引渡和司法協(xié)助協(xié)議，但是關(guān)于追繳腐敗犯罪所得返還的協(xié)議卻不多。我國首個資產(chǎn)追回和返還方面的國際協(xié)議是與加拿大簽訂的《中加關(guān)于分享和返還被追繳資產(chǎn)的協(xié)定》。這一協(xié)定的簽訂具有重要意義。該協(xié)定規(guī)定，如果一方法院認(rèn)定犯罪所得屬于另一方或?yàn)槠渚硟?nèi)的企業(yè)、個人合法所有，犯罪所得將依法返還。若無法確定所有權(quán)，則根據(jù)一定的比例進(jìn)行資產(chǎn)分享。該協(xié)定還規(guī)定了資產(chǎn)返還和分享的程序。這一協(xié)定為我國與其他國家達(dá)成資產(chǎn)返還相關(guān)協(xié)議奠定了基礎(chǔ)。應(yīng)當(dāng)加快推動與其他國家特別是美國、加拿大等發(fā)達(dá)國家達(dá)成多邊、雙邊協(xié)定的進(jìn)程，簽訂關(guān)于腐敗犯罪資產(chǎn)返還的協(xié)定，在協(xié)定中對境外追贓之直接追回方式的資產(chǎn)返還方式、程序進(jìn)行規(guī)定，從而加強(qiáng)境外追贓之直接追回的國際司法合作，進(jìn)一步完善境外追贓之直接追回運(yùn)行機(jī)制，為我國境外追贓之直接追回工作提供法律依據(jù)與實(shí)踐指導(dǎo)。另外，司法協(xié)助協(xié)議和條約的施行是相互的，我國應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持互惠原則。作為資產(chǎn)流入國審理他國向我國法院提起的民事訴訟時，我國應(yīng)當(dāng)予以高度重視，協(xié)助其他國家追回腐敗資產(chǎn)。

(二)明確民事訴訟的主體

1.明確國家主權(quán)豁免的例外規(guī)定

《公約》賦予締約國在資產(chǎn)追回過程中享有民事訴訟主體的權(quán)利。當(dāng)某一締約國作為原告向資產(chǎn)流入國法院提起民事訴訟時，會遇到前文所述國家管轄豁免的沖突，資產(chǎn)流入國可能不承認(rèn)我國國家作為原告的訴訟資格。目前，越來越多的國家推崇限制管轄豁免主義。英國《國家豁免法》明確規(guī)定了限制豁免制度，美國在《外國主權(quán)豁免法》中明確列舉了主權(quán)豁免的例外情形。盡管有學(xué)者認(rèn)為我國堅(jiān)守的是絕對豁免主義，但實(shí)際上我國尚未在任何一部法律中明確規(guī)定我國支持哪一種理論?？梢钥紤]讓《國家及其財(cái)產(chǎn)管轄豁免公約》盡快在我國生效，使得我國在國家作為民事主體進(jìn)行資產(chǎn)追回民事訴訟時，能夠得到資產(chǎn)所在國法院的認(rèn)可。同時，建議我國加快出臺《外國主權(quán)豁免法》，在其中對國家主權(quán)豁免的例外和放棄的情形進(jìn)行明確規(guī)定，對國家作為直接追回方式中的起訴主體作出一些詳細(xì)規(guī)定。同時，我國應(yīng)當(dāng)基于互惠原則與同等原則，對外國作為原告到我國進(jìn)行民事訴訟時的主體地位予以規(guī)定，以便我國能夠與其他國家進(jìn)行更好的國際法律合作。

2.成立跨部門協(xié)調(diào)機(jī)制，確定訴訟代表主體

當(dāng)國家在境外追贓之直接追回過程中作為民事訴訟原告時，目前我國現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定哪個機(jī)構(gòu)是實(shí)施境外民事訴訟的代表主體。基于上文中對檢察機(jī)關(guān)、外交部、中國人民銀行、國資委、受害單位代表國家進(jìn)行訴訟的分析，由哪一機(jī)關(guān)作為訴訟主體，可能根據(jù)案件性質(zhì)的不同有所差異，也可能根據(jù)案件的不同特點(diǎn)而受到阻礙。因此，建議國家在法律上賦予檢察機(jī)關(guān)、外交部、國資委、中國人民銀行等機(jī)關(guān)在具體情形中具有代表國家提起民事訴訟的權(quán)力。在此基礎(chǔ)上，國家可以成立專門的境外追贓工作協(xié)調(diào)委員會，并構(gòu)建反腐敗境外追贓跨部門協(xié)調(diào)與合作機(jī)制。協(xié)調(diào)委員會可以由中紀(jì)委、中央政法委、國務(wù)院等組成。參與跨部門協(xié)作機(jī)制的主管機(jī)關(guān)有公安部、檢察機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)、司法部、外交部、國資委、中國人民銀行、財(cái)政部等。在某一具體境外追贓案件中，由協(xié)調(diào)委員會根據(jù)案件的類型與具體情況授權(quán)上述部門之一牽頭組成專案組，由專案組具體負(fù)責(zé)分析案件、研究案情，并且制定具體的直接追回策略與方案。在追回過程中，專案組應(yīng)當(dāng)向協(xié)調(diào)委員會負(fù)責(zé)并且及時匯報工作。針對不同案件的情況，一般牽頭部門是對案件事實(shí)掌握最多或者財(cái)產(chǎn)受到損失的部門，由其代表國家進(jìn)行國際民事訴訟，其他部門予以通力配合，使我國能夠更好地應(yīng)對不同類型的腐敗犯罪案件，使主管機(jī)關(guān)各司其職、通力配合，達(dá)到“1+1>2”的效果。

(三)加大對資產(chǎn)流入國法律制度的研究

受政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的影響，各國的法律制度規(guī)定不一。《公約》為資產(chǎn)追回制度提供了創(chuàng)新性境外追贓方案，但是《公約》規(guī)定的僅僅是指導(dǎo)原則，在實(shí)踐中還需要依據(jù)各國的國內(nèi)法來進(jìn)行。各國在面對我國提出的司法協(xié)助申請時，也可能表現(xiàn)出不同的處理態(tài)度。因此，我國在境外追贓之直接追回過程中，應(yīng)當(dāng)加大對主要資產(chǎn)流入國國內(nèi)民事訴訟法律制度的研究，將研究重點(diǎn)放在各國關(guān)于民事訴訟管轄、民事訴訟證據(jù)制度、民事責(zé)任的承擔(dān)、民事訴訟程序等問題上，結(jié)合具體案情分析采用直接追回方式的成功率，以最大勝訴率為前提，提出具體的直接追回具體方案。

1.有效選擇管轄法院

腐敗犯罪可能涉及多個國家或者不同法域，為了避免資產(chǎn)流入國法院的法官存在“怠于”管轄的情況，我國在境外追贓之直接追回工作中，應(yīng)當(dāng)以國際民事訴訟規(guī)則為基礎(chǔ)，充分了解各國的文化、社會以及法律制度，根據(jù)案件的性質(zhì)，權(quán)衡利弊，綜合研究，選擇最為適宜的管轄法院提起訴訟。在選擇法院時，應(yīng)當(dāng)考量以下因素：第一，訴由以及救濟(jì)方式的選擇?！豆s》規(guī)定了三種可以選擇的直接追回方式，因此，在啟動追回程序之前，應(yīng)當(dāng)考量采用何種方式能夠高效率、便捷、最大程度地追回境外資產(chǎn)，同時查找分析各國法院的實(shí)踐判例，合理選擇直接追回的類別，保障國家利益能夠達(dá)到最大化的實(shí)現(xiàn)。第二，對各國民事訴訟審理期限、舉證責(zé)任分配以及其他程序性規(guī)定予以充分研究?？傊?，在涉及多個具有管轄權(quán)的國家法院時，我國應(yīng)當(dāng)選擇最容易受理案件的、使我國能夠處于優(yōu)勢地位的法院提起民事訴訟，提高我國的勝訴率。

2.合理確定賠償或者補(bǔ)償數(shù)額

為了保證我國境外資產(chǎn)能夠有效追回，我國可以在跨國腐敗犯罪中突破《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于損害賠償范圍不包括間接損害的規(guī)定。建議我國在相關(guān)法律法規(guī)中規(guī)定，當(dāng)腐敗犯罪受害人在民事訴訟中申請損害賠償或者補(bǔ)償時，其可以提起的損害賠償或者補(bǔ)償范圍包括間接損害。同時對于國家作為原告的間接損害賠償數(shù)額的確定問題，我國應(yīng)當(dāng)對資產(chǎn)所在地國家的法律制度予以充分研究，可以通過與他國之間簽訂有關(guān)損害賠償或者補(bǔ)償?shù)暮献鲄f(xié)議，在協(xié)議中確定賠償或者補(bǔ)償?shù)挠?jì)算方法，以便我國在追回實(shí)踐中能夠更加方便地確定賠償或者補(bǔ)償數(shù)額。

(四)完善腐敗犯罪民事證據(jù)制度

1.簽訂證據(jù)司法協(xié)議，確立舉證責(zé)任倒置制度

在證據(jù)方面，建議我國盡快與主要資產(chǎn)流入國簽訂證據(jù)司法協(xié)助協(xié)議，請求他國的幫助，增強(qiáng)證據(jù)的有效性。在司法協(xié)助協(xié)議中可以考慮規(guī)定以下內(nèi)容：第一，在境外追贓之直接追回方式中，通過刑事手段獲取的證據(jù)可以有效運(yùn)用在民事訴訟中；第二，適當(dāng)降低民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，即只要請求國提交的證據(jù)能夠證明行為人的資產(chǎn)與涉案財(cái)物性質(zhì)相同且數(shù)量相似即可，不用達(dá)到完全相同；第三，有條件地實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”制度，可以參照《公約》第31條第8款中“要求罪犯對非法所得資產(chǎn)的合法來源予以證明”的規(guī)定，將舉證責(zé)任歸屬于犯罪嫌疑人，但前提條件是資產(chǎn)追回國必須證明犯罪分子與財(cái)產(chǎn)之間有著特殊的關(guān)系，并且盡量提供直接證據(jù)。而這時，犯罪分子需要提供所持有財(cái)產(chǎn)的合法來源，否則司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)請求國的證據(jù)作出沒收的決定。

2.完善證人保護(hù)與培訓(xùn)制度

最高人民法院發(fā)布的《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》第80條規(guī)定了證人的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，但是并未規(guī)定如何對證人進(jìn)行保護(hù)，在實(shí)踐中也難以真正實(shí)現(xiàn)對證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。同時，保護(hù)證人的人身安全在我國是一種事后保護(hù)，在腐敗犯罪案件中，證人通常害怕遭到打擊報復(fù)而不敢出庭作證。因此，為了解決境外追贓之直接追回方式中證人出庭作證率低的現(xiàn)象，我國應(yīng)當(dāng)盡快建立一套完整的證人保護(hù)制度。第一，實(shí)行證人出庭作證獎勵制度，鼓勵證人積極出庭作證；第二，注重預(yù)防性保護(hù)措施的落實(shí)，從作證前、作證中到作證結(jié)束以至于案件終結(jié)的一段時間內(nèi)，對證人及其家屬予以24小時全方位保護(hù)；第三，明確啟動證人保護(hù)的前提條件和程序，增加證人保護(hù)的措施種類；第四，加大證人保護(hù)機(jī)關(guān)的人員安排，提高公安機(jī)關(guān)以及其他部門對證人保護(hù)制度的重視程度。

同時，應(yīng)當(dāng)完善證人培訓(xùn)制度。對于在國際訴訟中出庭的證人，在其出庭作證前，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行專業(yè)的培訓(xùn)。在英美法系國家的庭審中，證人要接受交叉詢問，對方律師還會以專業(yè)的語言對證人進(jìn)行細(xì)致的盤問，若證人證言中存在絲毫漏洞，證據(jù)都有可能被推翻。這時如果證人缺乏相應(yīng)的心理素質(zhì)以及語言表達(dá)能力，可能導(dǎo)致作證效果大大降低。建議我國建立專門的機(jī)構(gòu)或者培訓(xùn)隊(duì)伍，對跨國腐敗案件的證人予以專門的培訓(xùn)與指導(dǎo)，內(nèi)容包括法律知識、心理素質(zhì)以及語言表達(dá)能力等，從而提高證人證言的被采納度，保證證人出庭作證的證明效果。

(五)設(shè)立專門基金，合理分配資源

針對直接追回方式中存在的訴訟成本較高的問題，建議我國建立境外追贓追逃工作專項(xiàng)基金，以保證整個社會對境外資產(chǎn)追回工作予以關(guān)注和支持。基金的用途包括為我國境外追贓國際司法合作提供資金資助、為財(cái)產(chǎn)受害人提起民事訴訟資助一定的訴訟費(fèi)用，必要時給予財(cái)產(chǎn)受害人一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，獎勵境外追贓過程中有突出貢獻(xiàn)的集體或個人，對有利于宣傳境外追逃追贓國際合作的公益活動予以資助等。該基金可以來源于政府、企業(yè)、個人捐贈以及腐敗犯罪收繳的資產(chǎn)等。為保證基金的安全使用，建議將基金設(shè)立在政府的財(cái)政機(jī)構(gòu)，并且單獨(dú)設(shè)立基金賬號。基金成立后，還要對基金進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)管和審批，成立專門的基金管理委員會來具體負(fù)責(zé)，委員會由紀(jì)檢監(jiān)察部門、財(cái)政部門人員以及外部專家組成?；鸬氖褂靡獔?jiān)持節(jié)約的原則，對啟動追贓工作所需的基金與追回的資產(chǎn)進(jìn)行衡量。基金的使用由境外追贓國際司法協(xié)助機(jī)構(gòu)提出申請，經(jīng)過嚴(yán)格審核程序后，確定是否批準(zhǔn)。這樣既保證了境外資產(chǎn)直接追回工作的順利實(shí)施，又合理分配了資源。

此外，由于境外追贓工作是一項(xiàng)具有專業(yè)性和技術(shù)性的工作，僅僅依靠事務(wù)工作人員的努力是不夠的，還應(yīng)當(dāng)注重對通曉和運(yùn)用外國法律制度的專家型人才隊(duì)伍的培養(yǎng)，對國際司法協(xié)助條約和協(xié)議及時提出完善建議，為我國境外追贓工作的決策提供咨詢。當(dāng)然，作為一種預(yù)防性措施，我國還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)反洗錢金融監(jiān)管力度，防止空殼銀行的設(shè)立和運(yùn)營；健全公職人員財(cái)產(chǎn)申報制度，進(jìn)一步擴(kuò)大申報范圍，實(shí)行申報公示制度等等，從根本上杜絕腐敗犯罪的發(fā)生，減輕境外追贓工作部門的工作壓力，多方位共同努力，構(gòu)建一套中國特色境外追贓之直接追回運(yùn)行機(jī)制。