湯海挺，李斯誠

（上海市公安局經(jīng)偵總隊，上海 200083）

近年來，在我國證券市場規(guī)模不斷發(fā)展的同時，證券市場高盈利、高風(fēng)險的特征和管理制度的不完善逐漸顯現(xiàn)，滋生出大量證券犯罪，嚴(yán)重破壞了證券市場的“三公”原則。1997年修訂的刑法第一百八十條規(guī)定了內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，旨在打擊證券內(nèi)幕信息知情人員利用掌握的內(nèi)幕信息從事證券、期貨交易或者泄露內(nèi)幕信息的行為。2009年2月28日，刑法修正案（七）又在第一百八十條基礎(chǔ)上，增加一款作為第四條，罪名為“利用未公開信息交易罪”，織密了基金行業(yè)的刑事法網(wǎng)。證監(jiān)會在行政稽查階段就會對內(nèi)幕交易、利用未公開信息案的違法所得進(jìn)行算定，并決定行政罰沒的數(shù)額，而違法所得的數(shù)額也是違法行為人是否移送司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任及量刑的重要參考標(biāo)準(zhǔn)。在刑事訴訟階段，如何認(rèn)定違法所得的數(shù)額關(guān)系到犯罪行為人的切身利益，亦關(guān)系到證券類犯罪的執(zhí)法效果。本文以違法所得的認(rèn)定為切入口，剖析內(nèi)幕交易罪和利用未公開信息交易罪違法所得的幾種認(rèn)定方法及爭議解決策略。

一、內(nèi)幕交易違法所得認(rèn)定的難點(diǎn)及解決策略

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十條之規(guī)定，違法所得是指通過內(nèi)幕交易行為所獲的利益或避免的損失。由于內(nèi)幕交易行為人買賣涉案證券的時點(diǎn)各不相同，重大性和非公開性的內(nèi)幕信息亦存在是否兌現(xiàn)的情況，所以如何計算獲利或者避損的數(shù)額，并沒有統(tǒng)一的司法解釋。鑒于內(nèi)幕交易違法所得的實(shí)質(zhì)就是內(nèi)幕信息經(jīng)濟(jì)價值的犯罪化兌現(xiàn)，內(nèi)幕交易的獲利或者避損，只有在經(jīng)濟(jì)上與內(nèi)幕交易價值具有因果聯(lián)系時，才能在法律上將其認(rèn)定為內(nèi)幕交易違法所得。這種因果聯(lián)系需要進(jìn)一步借助法律證明推導(dǎo)并結(jié)合內(nèi)幕交易的類型特征及犯罪背景，才能得出內(nèi)幕交易違法所得具體數(shù)額。

（一）違法所得計算方式比較明確的內(nèi)幕交易類型

1. 如果內(nèi)幕信息類型為利空，行為人又沒有實(shí)際拋售股票從而避免損失的，根據(jù)無行為無責(zé)任的刑事原則，對此不宜作犯罪處罰。因此，對于避免損失的僅僅是行為人在內(nèi)幕信息公開前有實(shí)際賣出的情況，以內(nèi)幕信息公開后股票復(fù)牌后第一個漲跌停打開交易日的收盤價為基準(zhǔn)價格，與實(shí)際拋售價格做差即可計算犯罪所得。

2. 如果內(nèi)幕信息類型為利好，復(fù)牌后兌現(xiàn)的，對于被告人實(shí)際出售了內(nèi)幕敏感期內(nèi)購入股票的情況下，對于犯罪所得的認(rèn)定，采用“實(shí)際成交差額規(guī)則”，雖然行為人平倉的時間不一定與內(nèi)幕交易公布后股票復(fù)牌的時間完全一致，但后續(xù)拋售股票的行為與敏感期內(nèi)建倉行為存在因果關(guān)系，即只要利好消息兌現(xiàn)，不論買入賣出行為的相隔時長，就將基于內(nèi)幕信息所實(shí)施交易行為的平倉金額減去建倉成本就可以得出違法所得數(shù)額。這種方法在計算上非常快捷，有很強(qiáng)的操作性和有效性，故被公檢法機(jī)關(guān)在計算違法所得時廣泛采用。

需要注意的是，利好消息如果在股票復(fù)牌后未兌現(xiàn)，但行為人即刻拋售后仍獲利，獲利金額仍認(rèn)定為違法所得。

（二）內(nèi)幕交易違法所得認(rèn)定的難點(diǎn)

1. 計算違法所得方法的選擇難

如果利好的內(nèi)幕消息在復(fù)牌后未被兌現(xiàn)，行為人沒有立即拋售，再持有一段時間后拋出獲利，這種情況下，對于犯罪所得的認(rèn)定，究竟是采用“實(shí)際成交差額規(guī)則”計算實(shí)際獲利還是以涉案股票復(fù)牌價計算賬面獲利亦或是不計入違法所得存在爭論點(diǎn)。

2. 計算賬面浮盈、浮虧的基準(zhǔn)價格選定難

對于行為人在內(nèi)幕信息公開后，仍繼續(xù)持有內(nèi)幕敏感期建倉股數(shù)或者部分拋售股數(shù)的行為，應(yīng)當(dāng)按照賬面盈虧計算涉案數(shù)額，針對部分賣出涉案股票的情形，刑事判決相對一致，將實(shí)際所得和賬面盈虧合計數(shù)額認(rèn)定違法所得，針對全部未賣出涉案股票的情形，全部以賬面浮盈浮虧認(rèn)定違法所得，但如何計算仍持有股數(shù)賬面收益時往往受到了股市市場因素、利好消息是否兌現(xiàn)、證監(jiān)會是否凍結(jié)涉案賬戶等多方面因素影響，在“基準(zhǔn)日”的選擇上存在一定難度。

3. 按照分紅、送股等孳息收益認(rèn)定違法所得難

在內(nèi)幕交易犯罪案件中，行為人控制的賬戶實(shí)際出現(xiàn)的利益增值，除了表現(xiàn)為實(shí)際獲利和賬面獲利，還包括分紅收益。是否將分紅收益計入違法所得也往往存在爭議。

4. 內(nèi)幕敏感期前，涉案股票期初持股處理難

期初持股是指內(nèi)幕交易人在知悉內(nèi)幕信息前已經(jīng)持有的上市公司股票，是未被認(rèn)定為內(nèi)幕交易買入數(shù)量的持股。審查行為人在內(nèi)幕信息公布后全部或者部分拋售的股票數(shù)量中是否還有期初持股是計算違法所得時的難點(diǎn)之一，采用“先進(jìn)先出”“先進(jìn)后出”原則計算，得出內(nèi)幕交易違法所得的最終數(shù)額均有差異。

（三）內(nèi)幕交易違法所得認(rèn)定難點(diǎn)的解決策略

1. 利好的內(nèi)幕消息在復(fù)牌后未被兌現(xiàn)，行為人沒有立即拋售，再持有一段時間后拋出獲利，這種情況下，考慮到利好消息未兌現(xiàn)，對股價產(chǎn)生正面的刺激作用，后續(xù)的漲跌亦與未兌現(xiàn)的利好消息有因果關(guān)系，行為人繼續(xù)持股的行為可理解成對市場的觀望，后續(xù)獲利與內(nèi)幕交易缺乏關(guān)聯(lián)性，故以復(fù)牌后首個打開漲跌停板日收盤價為依據(jù)計算違法所得比較妥當(dāng)。

2. 從市場角度出發(fā)，內(nèi)幕信息對證券市場的影響是具有時間性的，超過一定的時間，市場完全消化了內(nèi)幕信息，內(nèi)幕信息對股票價格的影響將不復(fù)存在。至于如何確定內(nèi)幕信息的影響時間，至今沒有有效方法精確計算出來。針對在內(nèi)幕信息公開后，涉案賬戶仍繼續(xù)持有內(nèi)幕敏感期建倉股票或者拋售部分股票的情形，筆者認(rèn)為，在選擇此類要計算賬面獲利的內(nèi)幕交易案件的基準(zhǔn)日時，首先應(yīng)當(dāng)核實(shí)利好信息被公開后是否兌現(xiàn)。如果利好未兌現(xiàn)的消息公開后，該信息不涉及上市公司資產(chǎn)、運(yùn)營等狀況，市場能夠在復(fù)牌當(dāng)日完全吸收該信息的，就以復(fù)牌后當(dāng)日的收盤價為基準(zhǔn)計算賬面獲利。如果利好消息兌現(xiàn)，則以首個收盤打開漲跌停板日為基準(zhǔn)計算賬面獲利。

另外，證監(jiān)會對于在行政處罰決定書發(fā)布之日，仍持有涉案股票的賬戶，普遍會責(zé)令被處罰人拋售非法持有股票。在此情況下，考慮到行為人拋售股票行為系證監(jiān)會要求，非其本人主動拋售，刑事訴訟階段計算違法所得時，應(yīng)酌情考慮行為人認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度，遵循有利于行為人原則，以首個收盤打開漲跌停板日、《中國證監(jiān)會行政處罰決定書》的落款日期以及被處罰人受證監(jiān)會責(zé)令實(shí)際拋售股票日為三個基準(zhǔn)日計算實(shí)際賬面獲利，再遵循有利于犯罪嫌疑人原則，認(rèn)定最小額為涉案獲利金額。

3. 針對在內(nèi)幕交易犯罪案件中產(chǎn)生的分紅、送股等孳息收益，筆者認(rèn)為只要不是直接派生于內(nèi)幕信息價值分紅收益，不宜計為違法所得。分紅是上市公司根據(jù)自己的盈利情況做出的利潤分配，與二級市場上的證券交易并無直接關(guān)聯(lián)，在與內(nèi)幕信息無因果關(guān)系的情況下，若計入犯罪所得，會提高罰金的金額并引發(fā)爭議。分紅收益應(yīng)作為犯罪孳息予以追繳的做法較為妥當(dāng)。

4. 關(guān)于涉案股票期初持股的處理，筆者認(rèn)為在行為人對后續(xù)拋售股票行為沒有合理解釋的情況下，采用“后進(jìn)先出”原則是司法實(shí)踐中，剔除期初持股對計算違法所得的影響最有效的方法。這主要是考慮到，“后進(jìn)先出”原則計算的持有期相對較短，計算出的違法所得受市場其他因素影響較小，更能體現(xiàn)內(nèi)幕交易犯罪事實(shí)。在股價攀升的內(nèi)幕交易案件中，采用“后進(jìn)先出”原則計算的違法所得數(shù)值小于采用“先進(jìn)先出”原則計算的違法所得數(shù)值，即體現(xiàn)了刑事處罰中“過罰相當(dāng)原則”，又避免因期初持股數(shù)過于龐大從而低估了行為人的違法所得。

二、利用未公開信息案違法所得認(rèn)定的難點(diǎn)及解決策略

（一）利用未公開信息交易案違法所得認(rèn)定的難點(diǎn)

1. 趨同證券交易時間區(qū)間認(rèn)定存在爭議

證券交易成交金額是判斷“老鼠倉”行為屬“情節(jié)嚴(yán)重”還是“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)之一。但是，并非所有的證券交易金額都具有刑罰必要性，在“老鼠倉”刑事案件中僅認(rèn)定個人證券賬戶和涉案基金或機(jī)構(gòu)賬戶趨同交易的范圍，最終認(rèn)定趨同交易金額的問題，目前，對“先于”“同期于”“稍晚于”趨同交易股票的時間范圍法律沒有明確的規(guī)定和解釋。

2. 雙掛名基金認(rèn)定趨同交易金額存在爭議

在處理雙掛名基金經(jīng)理的案件中，對于基金經(jīng)理擔(dān)任副角的基金采用何種時間區(qū)間計算趨同交易金額存在很大難度，在雙掛名的兩只基金交易方向相反的情況下，以哪一只基金作為模板進(jìn)行趨同交易金額計算亦是“老鼠倉”案件中控辯雙方的爭論焦點(diǎn)。

3. 采用何種類型的交易趨同計算涉案金額難

趨同交易額計算問題一直都是“老鼠倉”案件中控辯雙方的爭論焦點(diǎn)，司法實(shí)踐也各不相同。趨同交易包含單向買入趨同、單向賣出趨同、雙邊趨同，辯護(hù)人一般選擇對被告人有利的計算方式，主張不區(qū)分單向交易趨同或雙向趨同只計算買入成交額，或者主張單向交易趨同的按實(shí)際趨同交易額認(rèn)定，雙邊趨同的認(rèn)定交易額較大的一邊。公檢法機(jī)關(guān)則更多地主張將單向交易趨同及雙向趨同去重后進(jìn)行區(qū)分，單邊趨同的只計算趨同交易部分，雙邊趨同的買入賣出成交額均予以計算。

4. 違法所得認(rèn)定難

由于對趨同交易時間區(qū)間、趨同交易種類的選擇上爭議頗大，直接導(dǎo)致了違法所得認(rèn)定難的現(xiàn)象。與“證券交易成交金額”一樣，“非法獲利金額”是直接決定“老鼠倉”案件量刑情節(jié)的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。因此，對于“非法獲利金額”計算方式的探討是非常有意義的。

5. 各只趨同股票的盈虧數(shù)額是否采用累加制有爭議

一般情況下，緊跟基金公司大額資金進(jìn)出股市獲利是大概率事件，但也有 “老鼠倉”案件總體是虧損的?！袄鲜髠}”案件中，行為人操縱多個個人賬戶趨同交易多支股票，造成有的賬戶虧損，有的賬戶盈利是常態(tài)現(xiàn)象，那么在審計行為人違法所得時是否應(yīng)當(dāng)將虧損的部分扣減呢？

（二）利用未公開信息交易案違法所得認(rèn)定難點(diǎn)的解決對策

1. 對于趨同時間區(qū)間的認(rèn)定方法，目前司法實(shí)踐中，比較常見的是“前五后二”的認(rèn)定模式，即個人賬戶在基金賬戶交易某一只股票的前五個或后二個交易日，與基金同方向交易了該股票，即可計入趨同交易金額。采用“前五后二”原因在于基金經(jīng)理在決策基金下單某一只股票前，該股票需經(jīng)基金公司研究所、領(lǐng)導(dǎo)審核后方可進(jìn)入不同等級的股票池，入池的時間大約在五天左右?；鸾?jīng)理掌握的信息一般不為普通投資者所知悉，具有未公開性。在基金經(jīng)理無相反證據(jù)證實(shí)其交易行為與掌握的未公開信息無關(guān)的情況下，就可以推定上述時間范圍內(nèi)的交易與相關(guān)機(jī)構(gòu)的交易具有關(guān)聯(lián)性。

2. 針對雙掛名基金，對兩只基金計算趨同金額應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，首先需核實(shí)同一只基金下單后，基金公司的投資交易管理系統(tǒng)中“指令查詢”“下單指令”分屬幾級菜單，雙掛名的基金經(jīng)理點(diǎn)擊相應(yīng)模塊后，如系統(tǒng)后臺數(shù)據(jù)留存，就可以此來確認(rèn)基金經(jīng)理利用對另一掛名基金具有查閱權(quán)從而操作老鼠倉的趨同交易金額。如果沒有后臺數(shù)據(jù)的支撐，在計算趨同交易時間時，對主管基金，基于基金經(jīng)理對股票入池環(huán)節(jié)的參與程度以及入池后進(jìn)行下單主要通過自我決策，故仍然采用“前五后二”原則，對副管基金，在下單人不是行為人的情況下，考慮到擁有對基金下單后的第一手知曉權(quán)，采用“后二”原則計算趨同交易金額。

3. 對于取何種趨同交易類型計算趨同交易金額，筆者認(rèn)為雙向趨同特征的交易行為是典型老鼠倉風(fēng)格，趨同買入股票是非法利益的預(yù)設(shè)，趨同賣出股票是非法利益的實(shí)現(xiàn)。因此，針對同一只股票，在同一謀利意圖下實(shí)施的趨同買入、賣出行為是一個整體，只能對相同數(shù)量的相同股票作一次評價即可，不能累計。在買入趨同和賣出趨同股數(shù)不匹配的情況下，以相同股數(shù)計算雙向趨同，剩余部分剔除后歸入單向趨同列。另外在計算趨同證券交易金額時，會出現(xiàn)個人賬戶買賣點(diǎn)均落在機(jī)構(gòu)賬戶買賣點(diǎn)前五或者后二，即在機(jī)構(gòu)買入或者賣出某一只股票前，個人賬戶已經(jīng)完成一次完整買賣的情況，上述情況中雖然個人賬戶和機(jī)構(gòu)賬戶特征呈現(xiàn)為單向交易趨同，但是是否真實(shí)利用到了未公開信息有待商榷，故單獨(dú)羅列計算趨同金額的做法比較適宜。

4. 在計算違法所得過程中，需要結(jié)合單向趨同及雙向趨同交易特點(diǎn)來進(jìn)行分析。雙向趨同交易的非法獲利金額計算方式爭議相對較小，計算公式是將趨同賣出的金額減去趨同買入的金額并扣除傭金及印花稅等交易費(fèi)用。然而，單邊趨同的非法獲利金額計算類似于上述計算內(nèi)幕交易違法所得中股票復(fù)牌后未平倉的情況。在單向買入的情況下，涉案股票可能在“T-5、T+2”期間外被賣出，也可能到案發(fā)時涉案股票都未賣出。在計算非法獲利金額時通常也確定一個審計基準(zhǔn)日，以基準(zhǔn)日當(dāng)日所持股票的賣出金額或市值減去買入金額再扣除交易成本（基準(zhǔn)日可能是機(jī)構(gòu)賣出之日、行為人賣出之日、公安機(jī)關(guān)立案之日或委托審計之日等）。在僅有趨同賣出的情況下，在計算非法獲利金額時同樣需要確定一個審計基準(zhǔn)日，以趨同賣出金額減去基準(zhǔn)日買入金額再扣除成本（基準(zhǔn)日可能是涉案股票實(shí)際買入日、機(jī)構(gòu)買入日、公安機(jī)關(guān)立案之日、委托審計之日等）。

5. 針對趨同交易不同股票的盈虧情況，筆者認(rèn)為，“證券交易成交金額”與“違法所得”雖然都屬于利用未公開信息交易罪的量刑依據(jù)，在對被告人進(jìn)行量刑時應(yīng)更側(cè)重于考慮其“違法所得”的多少，退贓以及罰金數(shù)額也應(yīng)以“違法所得”為依據(jù)。計算違法所得時扣除賬戶的虧損金額，這樣的作法會拉低“違法所得金額”，對行為人有利。但是在司法審計過程中，針對多次操作老鼠倉行為并且獲利金額巨大的惡劣情節(jié)，應(yīng)該單獨(dú)羅列每一只股票趨同交易的盈虧情況，認(rèn)定行為人對證券市場的危害性。

三、典型案例

2015年5月29日，W公司動議籌劃股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項，同年6月12日停牌，11月19日，股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項完成并對外公告復(fù)牌，上述事項由L全權(quán)負(fù)責(zé)。L作為內(nèi)幕信息知情人，個人賬戶在5月29日前，存有企業(yè)股票16萬股，于5月30日至6月11日期間，累計買入W公司股票39萬余股，成交金額404萬余元。證監(jiān)會行政稽查前，個人賬戶陸續(xù)賣出W公司股票9.92萬股。2018年9月， L被證監(jiān)會以內(nèi)幕交易作出行政處罰的同時被責(zé)令拋售所有W公司股票，L遂清倉涉案股票。2015年6月至2018年期間，W公司四次派發(fā)紅利。

上述案件同時涉及到內(nèi)幕交易違法所得計算的難點(diǎn)，偵查階段，偵查機(jī)關(guān)針對期初持股的問題則是考慮到L在內(nèi)幕信息公開后并沒第一時間拋售股票獲利，后續(xù)賣出股票股數(shù)與敏感期內(nèi)買入股數(shù)無法形成一一對應(yīng)關(guān)系，結(jié)合當(dāng)時股價，拋售點(diǎn)處于高位，拋售后又重新買入W股票，重新建倉價位與平時建倉成本價基本持平，故認(rèn)定交易特征系補(bǔ)倉行為?；谏鲜隹紤]，決定采用“先進(jìn)先出”原則計算獲利金額，即認(rèn)定從敏感期起點(diǎn)開始賣出W股票的股數(shù)為先行賣出期初持股的行為，待期初持股清空后，開始計算敏感期內(nèi)買入股票的賣出數(shù)量。在賬戶獲利金額的方式上，由于證監(jiān)會行政處罰決定落款之日，期初持股清空，后續(xù)清空行為系證監(jiān)會要求，非L主動拋售，故分別以股票復(fù)牌日、行政處罰決定書落款日期、實(shí)際清倉日期為三個基準(zhǔn)點(diǎn)計算違法所得，遵循有利于犯罪嫌疑人的原則，認(rèn)定數(shù)字最小的實(shí)際獲利51萬元為違法所得金額。

四、結(jié)語

內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易罪這兩類證券犯罪違法所得的算定，從表面上看是技術(shù)方法問題，在深層次上觀察則是牽涉到內(nèi)幕交易、利用未公開信息交易、操縱證券市場、違規(guī)披露重要信息等證券欺詐行為的社會危害性與違法性的反思。此類依托于信息非公開性機(jī)制，在證券市場中渾水摸魚的行為，有別于傳統(tǒng)意義上的違法犯罪。目前我國證券類案件的行政處罰和刑事司法實(shí)踐中，對于違法所得的算定方法及判罰依據(jù)沒有公開明確的規(guī)范指引。實(shí)際上推動此類證券類違法犯罪違法所得認(rèn)定方法的合理化、精確化，并非只是解決控辯雙方的利益之爭，意義更在于推動提高法律適用部門的執(zhí)法建設(shè)質(zhì)量，增加法律制度的權(quán)威性和公開性，強(qiáng)化整個社會對證券市場的敬畏之心。