蔣新苗

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

一、改革開放對我國涉外收養(yǎng)立法與司法實踐的影響

中國的涉外收養(yǎng)制度在其發(fā)展過程中，獲得了從無到有、不斷發(fā)展的契機。由于種種原因，新中國成立之初還有少量涉外收養(yǎng)，但后來幾乎很少出現(xiàn)。在1978年中國實行改革開放之后，國內涉外收養(yǎng)案件的數(shù)量才逐漸增多(1)有關中國涉外收養(yǎng)的統(tǒng)計數(shù)字，如果未特別說明，則僅指中國大陸的兒童被收養(yǎng)的情況，不包括中國港澳臺地區(qū)的兒童被外國人收養(yǎng)的數(shù)據(jù)。。在當時相關法律供給不足的情況下，我國只能依靠政策性文件與指示來處理涉外案件，除上述文件之外，只剩下兩種處理方法：一是類推適用1950年公布施行的《婚姻法》第13條的規(guī)定，即“養(yǎng)父母對養(yǎng)子女有撫養(yǎng)教育的義務，養(yǎng)子女對養(yǎng)父母有贍養(yǎng)扶助的義務”，涉外收養(yǎng)的養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的權利義務關系可類推適用這項規(guī)定；二是參照中華人民共和國最高人民法院的有關收養(yǎng)的司法解釋，這類司法解釋可以指導辦理涉外收養(yǎng)案件。在這段時間內，中國有關部門在處理其境內的涉外收養(yǎng)案件時，通常的做法是一律按照我國的法律和政策來進行辦理，而不管收養(yǎng)雙方當事人皆是外國人抑或僅收養(yǎng)一方是外國人。如果華僑之間在國外成立了收養(yǎng)關系，那么他們除了要遵守所在國的法律，還應當遵守我國的法律。

1978年以后，隨著改革開放的逐漸開展和對外交流的日益擴大，我國涉外收養(yǎng)的數(shù)量有所增長。但是，有關涉外收養(yǎng)的立法依然屬于空白，各種涉外收養(yǎng)案件的處理還是停留在無法可依的狀態(tài)。在1978年至1991年正式頒布收養(yǎng)法這一段時期內，我國處理涉外收養(yǎng)問題繼續(xù)援用前面的兩種辦法。那時，在處理此類的問題上，只有《婚姻法》的部分條款可以作為其依據(jù)，并類推適用。此外，最高人民法院的有關收養(yǎng)的司法解釋也可以作為此類案件的參考。再者，1985年的《中華人民共和國繼承法》第10條將養(yǎng)子女和親生子女列于同等的繼承順序，規(guī)定養(yǎng)子女同親生子女享有同等的繼承權，這條規(guī)定也是處理涉外收養(yǎng)關系中的繼承權的根據(jù)。

1978年的改革開放使我國國門大開，涉外收養(yǎng)的數(shù)量和規(guī)模也得以增擴。特別是1988年，我國的涉外收養(yǎng)政策得以放寬，開始以法律的形式明確允許外國人收養(yǎng)中國兒童，中國的涉外收養(yǎng)日益增多(2)我國1988年的規(guī)定收養(yǎng)范圍非常有限，只對一定范圍的外國人開放了涉外收養(yǎng)的大門，“只有華裔、與中國有密切聯(lián)系的外國人，或長期定居我國的外國人”才有資格收養(yǎng)中國兒童。參見雷明光.中華人民共和國收養(yǎng)法評注[M].廈門：廈門大學出版社，2018.170-171.。自1989年以后，在世界“收養(yǎng)潮”的推動下，中國的涉外收養(yǎng)數(shù)量呈現(xiàn)出突飛猛進的勢頭(3)我國涉外收養(yǎng)自1988年開始迅速發(fā)展的原因主要在于：一方面，長期居住國外的華僑和外籍華人，為了“養(yǎng)兒防老”、慰娛晚年或尋找遺產(chǎn)繼承人，要求收養(yǎng)國內親友的子女或其他兒童、少年甚至青年，從而使得我國的涉外收養(yǎng)呈現(xiàn)發(fā)展勢頭；另一方面，一些在華工作的外國人，包括外國的政府官員、企業(yè)和商界人士、教師等，因婚后無子女，希望收養(yǎng)中國兒童，加上一些外國留學生也加入了收養(yǎng)中國兒童的隊伍，使得中國的涉外收養(yǎng)數(shù)量不斷增長。這種狀況在1989年以前還算平緩。1984年和1985年中國涉外收養(yǎng)公證的辦證件數(shù)分別為895件與1022件， 1986年中國涉外收養(yǎng)公證的辦證件數(shù)為1176件，1987年中國涉外收養(yǎng)公證的辦證件數(shù)為922件，1988年中國涉外收養(yǎng)公證的辦證件數(shù)為670件，1989年中國涉外收養(yǎng)公證的辦證件數(shù)為1270件。參見中華人民共和國國家統(tǒng)計局編.中國統(tǒng)計年鑒(1990)[M].北京：中國統(tǒng)計出版社，1990.814.。1990年中國涉外收養(yǎng)公證的辦證件數(shù)迅速從1989年的1270件躍升至1973件(4)中華人民共和國國家統(tǒng)計局編.中國統(tǒng)計年鑒(1991)[M].北京：中國統(tǒng)計出版社，1991.787.。面對數(shù)量迅速增加的涉外收養(yǎng)，我國相關部門依然按照《中華人民共和國婚姻法》《中華人民共和國繼承法》和司法行政機關的有關規(guī)定辦理。在涉外、涉華僑、涉港澳臺收養(yǎng)方面也一直沒有相應的法律依據(jù)，很難與日益增多的涉外收養(yǎng)形勢相適應(5)蔡誠.關于《中華人民共和國收養(yǎng)法(草案)》的說明//婚姻與收養(yǎng)法規(guī)選編[M].北京：人民法院出版社，1994.94.。這就從客觀上促使我國立法部門加快規(guī)范國內收養(yǎng)和涉外收養(yǎng)的立法進程。

因此，1991年，第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議通過實施了《中華人民共和國收養(yǎng)法》，此后又頒布了《未成年人保護法》，自此，中國的涉外收養(yǎng)有了較明確的法律依據(jù)。1993年11月1日，中華人民共和國司法部門和中華人民共和國民政部門聯(lián)合頒布了《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法》。如果外國人在中華人民共和國境內收養(yǎng)中國公民的子女，則可以適用這部法律。上述法律法規(guī)的通過實施，表明我國涉外收養(yǎng)制度已初步建立。1998年11月4日，我國舉行了第九屆全國人民代表大會常務委員會第五次會議，這次會議修改完善了1991年的《中華人民共和國收養(yǎng)法》。隨后，民政部門將《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法》更名為《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》，且在1999年以第15號令對該《登記辦法》頒布實施。所有這些事實充分說明，在國際社會跨國收養(yǎng)的普遍實踐影響下，我國的涉外收養(yǎng)的實體性規(guī)則和程序性制度正在進一步發(fā)展和健全。

到目前為止，我國對于涉外收養(yǎng)準據(jù)法的選擇仍處于摸索階段，其他國家也并沒有統(tǒng)一的模式。各個國家的法律對收養(yǎng)關系的規(guī)定都不盡相同，當收養(yǎng)案件中含有涉外因素時，如何適用法律更能滿足公平與正義的要求，法學界與法律實務部門目前尚無公認的定論(6)當前世界各國在解決涉外收養(yǎng)關系的法律適用時的具體作法和制度并不統(tǒng)一，普通法系國家偏重于管轄權的處理方式，大陸法系國家則傾向于法律適用的處理方式，歸納起來，大致有五種制度：第一，法國、前蘇聯(lián)等國實行涉外收養(yǎng)適用被收養(yǎng)人本國法的制度；第二，德國、意大利、丹麥等國實行涉外收養(yǎng)適用收養(yǎng)人本國法的制度；第三，瑞典、挪威、希臘等國實行涉外收養(yǎng)適用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人各該本國法的制度；日本的涉外收養(yǎng)成立要件的法律適用與前述國家相同，涉外收養(yǎng)的法律效力適用收養(yǎng)人本國法；第四，美國實行涉外收養(yǎng)適用法院地法的制度；第五，英國實行涉外收養(yǎng)同時適用法院地法及收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人屬人法的制度。參見劉鐵錚.國際私法論叢[M].中國臺北：臺灣三民書局，1994.173-194；趙守博.國際私法中親屬關系的準據(jù)法之比較研究[M].中國臺北：臺灣學生書局，1977.68-74；余先予.沖突法[M].北京：法律出版社，1989.252-253.。

20世紀80年代末的《收養(yǎng)法》(草案)曾專章對涉外收養(yǎng)的法律適用問題作了規(guī)定，“涉外收養(yǎng)關系成立的實質要件，適用被收養(yǎng)人住所地法律，同時不得違背收養(yǎng)人住所地法律；涉外收養(yǎng)關系成立的形式要件，適用收養(yǎng)時的行為地法律，涉外收養(yǎng)的效力適用收養(yǎng)人住所地法律，并規(guī)定了被收養(yǎng)人的國籍等問題?！?7)蔡誠.關于《中華人民共和國收養(yǎng)法(草案)》的說明//婚姻與收養(yǎng)法規(guī)選編[M].北京：人民法院出版社，1994.93-98.但是，因多種原因而沒有被采納。1991年12月29日，最后通過的《中華人民共和國收養(yǎng)法》中，僅第20條對外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女作了規(guī)定。盡管我國1998年修改后的《中華人民共和國收養(yǎng)法》健全了國內收養(yǎng)法律制度，但是，這次修法并未在涉外收養(yǎng)方面做很大的修改，新收養(yǎng)法繼續(xù)保留了原收養(yǎng)法第20條的框架，只有第21條對涉外收養(yǎng)作了簡單的規(guī)定。這樣，我國涉外收養(yǎng)法律適用仍然處于無法可依的狀況。實際上，在2010年以前，中國涉外收養(yǎng)中的較為明確的法律依據(jù)就只有《中華人民共和國收養(yǎng)法》中的一條規(guī)定以及《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》中的規(guī)定，及《中華人民共和國民法通則》可以類推適用于涉外收養(yǎng)效力第148條規(guī)定。直到2010年10月28日，我國通過了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》(2011年4月1日實施)，至此，才有專門規(guī)定涉外收養(yǎng)關系的法律適用問題的立法條款。但該法也只有第28條的一個條款對涉外收養(yǎng)準據(jù)法的選擇作了規(guī)定，不過至少表明我國在涉外收養(yǎng)領域的沖突規(guī)范已經(jīng)正式出臺(8)中華人民共和國民法典的起草最初擬將有關國內收養(yǎng)的規(guī)范和涉外收養(yǎng)的規(guī)范統(tǒng)一起來，但幾經(jīng)爭論卻難以形成一致意見，最后又回歸到收養(yǎng)法原來的模式，只在《中華人民共和國民法婚姻家庭編(草案)》(2017年9月26日的征求意見稿)第五章中設置了第71條一個條款的規(guī)定，即“外國人依法可以在中華人民共和國收養(yǎng)子女。外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女，應當經(jīng)其所在國主管機關依照該國法律審查同意。收養(yǎng)人應當提供由其所在國有權機構出具的有關收養(yǎng)人的年齡、婚姻、職業(yè)、財產(chǎn)、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料，該證明材料應當經(jīng)其所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館認證。該收養(yǎng)人應當與送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議，親自向省級人民政府民政部門登記?！睆亩鴮⑸嫱馐震B(yǎng)的法律適用規(guī)則繼續(xù)排除在外。。

另外，我國已經(jīng)加入《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》《兒童權利公約》?？梢哉f，目前我國規(guī)范涉外收養(yǎng)的法律法規(guī)已有《中華人民共和國收養(yǎng)法》第21條、《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第28條、《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第3條和海牙國際私法會議《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》以及聯(lián)合國《兒童權利公約》等，形成了由法律、部門規(guī)章和國際公約共同構成的實體法、沖突法和程序法齊全的法律體系。

二、涉外收養(yǎng)關系成立實質要件法律適用模式比較分析

涉外收養(yǎng)關系成立的實質要件，包括其年齡、權利能力、行為能力、身份、婚姻狀況和意思表示等內容，這些都涉及收養(yǎng)關系當事人的資格條件。對于涉外收養(yǎng)關系成立的實質要件的準據(jù)法選擇，目前各國立法與學說見仁見智，暫無統(tǒng)一的做法。縱觀現(xiàn)今世界各國有關涉外收養(yǎng)關系成立實質要件法律適用的立法與實踐，大致存在以下六種模式：

1.適用收養(yǎng)人屬人法

由于收養(yǎng)涉及人的身份問題，養(yǎng)父母在收養(yǎng)關系成立之后就立即享有監(jiān)護權，對養(yǎng)子女履行撫養(yǎng)的義務和撫養(yǎng)的責任，養(yǎng)子女則融入養(yǎng)家，因而，涉外收養(yǎng)關系成立的實質要件應適用收養(yǎng)人的住所地法或本國法(9)〔12〕趙守博.國際私法中親屬關系的準據(jù)法之比較研究[M].中國臺北：臺灣學生書局，1977.72.73.。如英國傳統(tǒng)的作法堅持以收養(yǎng)人的住所為管轄依據(jù)，養(yǎng)父母子女關系依收養(yǎng)人的住所地法確定，因而涉外收養(yǎng)關系成立的實質要件適用收養(yǎng)人的住所地法在英國以往的實踐中運用得較廣泛。而德國、波蘭、意大利等國理論與實踐多依收養(yǎng)人本國法來決定收養(yǎng)關系成立的實質要件。日本的規(guī)定也是如此。但這種做法傾向于保護收養(yǎng)人，不利于維護處于弱勢地位的被收養(yǎng)人權益。

2.適用被收養(yǎng)人的屬人法

這種作法的精神在于給予被收養(yǎng)人適當?shù)谋Ｗo。一些立法者和學者認為，收養(yǎng)制度的目的很大程度上是為孤兒、棄兒或其他境遇較差的少年提供一種相對較好的生活環(huán)境和教育氛圍，法律應特別注意被收養(yǎng)人是否得到妥善的保障。而能夠給予被收養(yǎng)人有效保護的，應是被收養(yǎng)人的屬人法(10)Ernst Rabel,The Conflict of Laws:A Comparative Study.Vol.1,2nd.ed.,1958,p.688-689.。這種作法曾為英美判例演繹為住所地法主義，美國《第一次法律沖突重述》也有相類似的規(guī)定?！捌浜鬄樯显V法院廢棄，不加采納?！?11)劉鐵錚.國際私法論叢[M].中國臺北：臺灣三民書局，1994.177.1965年的《海牙收養(yǎng)公約》認為應當考慮被收養(yǎng)人的住所地法，1993年的《海牙跨國收養(yǎng)公約》全面貫徹被收養(yǎng)人屬人法原則。在大陸法系國家中，法國有關涉外收養(yǎng)法律適用的立法與理論可以算得上堅持被收養(yǎng)人本國法主義的典范。大部分法國學者認為，涉外收養(yǎng)關系能否成立，應由被收養(yǎng)人的本國法決定〔12〕。此外，比利時也有類似作法。雖然因考慮到尊重被收養(yǎng)人原居住國的法律而主張在涉外收養(yǎng)中適用被收養(yǎng)人的屬人法，但收養(yǎng)成立后，是收養(yǎng)人的屬人法與養(yǎng)父母養(yǎng)子女之間的關系更密切，適用收養(yǎng)人的屬人法作為準據(jù)法會更加合適。

3. 適用法院地法

這種作法主要體現(xiàn)在英美普通法系的判例中。凡主張涉外收養(yǎng)應適用創(chuàng)設收養(yǎng)關系的法院所在地的法律的觀點或學說，即法院地法(Lex fori)主義。在英國，如果英國法院對涉外收養(yǎng)的案件享有管轄權，則適用英國法來決定涉外收養(yǎng)的實質要件。1971年，美國《第二次法律沖突重述》第289節(jié)規(guī)定：法院依自己的地方法決定收養(yǎng)問題。由于一些國家法律規(guī)定收養(yǎng)并不必經(jīng)法院的裁判，只要當事人協(xié)議即可，在決定此類協(xié)議收養(yǎng)是否成立時，美國法院通常適用協(xié)議收養(yǎng)完成所在地的法律。此外，其實，在采用當事人屬人法作為收養(yǎng)準據(jù)法的大陸法系國家，在實踐上也有適用法院地法的傾向(12)Ehrenzweig & Jayme,Private International Law,Vol.2,1973,p.236.，如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法典》第77條第1款就規(guī)定：在瑞士宣告收養(yǎng)的條件，由瑞士法律支配。但也有學者指出，涉外收養(yǎng)是關系家庭親屬身份的問題，機械地適用法院地法決定涉外收養(yǎng)關系成立的實質要件并不恰當(13)唐表明.比較國際私法[M].中山：中山大學出版社，1984.271.。

4.適用收養(yǎng)當事人意思自治原則兼行為地法

堅持收養(yǎng)的合約性是這種立法主義的前提，即認為收養(yǎng)關系的成立是當事人雙方的合意，并應訂立書面協(xié)議。因此，依收養(yǎng)的合約性質，收養(yǎng)關系應適用有關合約成立的準據(jù)法，即雙方有共同的意思表示時，依當事人意思自治原則。無意思表示時，依收養(yǎng)行為地法。這種作法有許多缺陷，在實踐中很少采用。因為，第一，雖然收養(yǎng)關系是因當事人的合約行為而發(fā)生的養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的身份關系，但收養(yǎng)畢竟是身份上的法律關系，就算認為它是合約，也與普通合約的性質不同。所以，不能簡單地按意思自治原則處理。第二，從收養(yǎng)須由當事人同意這一角度來看，似乎與一般契約的成立要件無異，但就收養(yǎng)的性質及其所產(chǎn)生的關系而言，則與普通契約不同。例如，收養(yǎng)棄嬰，就無所謂雙方合意，只需收養(yǎng)人一方的單獨行為。第三，契約的準據(jù)法的規(guī)定，在當事人意思不明時，采取行為地法，其目的無非在于使交易安全與迅速。而收養(yǎng)的成立，與行為地的關系則并非如此，有時甚至與行為地法無關系，因此，套用契約的法律適用原則未必適當(14)盧峻.國際私法之理論與實際[M].北京：中國政法大學出版社，1998.247；劉鐵錚.國際私法論叢[M].中國臺北：臺灣三民書局，1994.174-175.。

5.適用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人各自的屬人法

此種作法主張養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的身份關系因收養(yǎng)而產(chǎn)生，然而，在決定收養(yǎng)是否有效成立之時，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的身份關系還不一定發(fā)生，而收養(yǎng)的結果對收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人雙方的權利義務有影響，為保障法律的公平，雙方當事人應居于平等地位，因此，收養(yǎng)的成立應兼采收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的屬人法。這種理論在英美法系表現(xiàn)為依收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人住所地法，在大陸法系表現(xiàn)為適用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人各自的本國法，具體表現(xiàn)為三種情況：

(1)累積適用主義。根據(jù)諾瓦(Rodolfode Nova)的研究結論，在意大利有關涉外收養(yǎng)關系的成立，是由收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人的屬人法來累積適用以作準據(jù)法(15)Rodolfode Nova,Adoption in Comparative Intl Law,104 Recueil Des Cours 75，1961.。因為法律行為必須完全符合雙方當事人的屬人法才能成立，如果只符合一方的成立要件，而不符合另一方的成立要件，那么法律行為不能成立。由此類推，收養(yǎng)的成立必須完全具備收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的屬人法規(guī)定的條件，只有如此，收養(yǎng)才能有效成立。此說又稱并用主義或并行適用主義(16)劉鐵錚.國際私法論叢[M].中國臺北：臺灣三民書局，1994.176.。其理論前提是，凡關于身份的問題應由屬人法來決定，而收養(yǎng)不但涉及到收養(yǎng)人利益，也影響被收養(yǎng)人的身份地位，這樣，收養(yǎng)關系能否成立以及成立要件如何，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的屬人法均應同等地具有規(guī)范效力。如1992年羅馬尼亞《關于調整國際私法法律關系的第105號法》第30條之規(guī)定(17)李雙元,徐國建.國際民商新秩序的理論建構[M].武漢：武漢大學出版社，1998.524-525.，又如2005年保加利亞共和國《關于國際私法的法典》第84條之規(guī)定。在立法與司法實踐中，瑞典、挪威、芬蘭等國也具有代表性(18)Martin Wolff,Private International Law，2nd.ed,1950,p.400.。但這種作法的缺點在于增加了收養(yǎng)成立的難度。

(2)重疊適應主義。這種主張?zhí)子昧朔尚袨槌闪⒌姆蛇m用模式。以法律行為的成立要件，如具備共有的相同要件者，法律行為成立；若在相同的成立要件中，有欠缺的，法律行為不成立。在收養(yǎng)關系上，以收養(yǎng)人的屬人法與被收養(yǎng)人的屬人法的共同的成立要件為準，一旦完全具備，涉外收養(yǎng)即告成立。這種作法的優(yōu)點在于可避免“跛足收養(yǎng)”，缺點在于實踐中難以出現(xiàn)理想的結果。不過，總體而言，相當一部分國家有關涉外收養(yǎng)關系成立實質要件法律適用的立法采用了重疊適用的沖突規(guī)范(19)李雙元.國際私法(沖突法篇)(修訂版)[M].武漢：武漢大學出版社，2001.672-676.。如波蘭于1966年實施的《國際私法》第22條(20)收養(yǎng)，依收養(yǎng)人本國法。但如養(yǎng)子女本國法規(guī)定收養(yǎng)須經(jīng)養(yǎng)子女法定代理人或有關國家機關同意時，遵守此規(guī)定收養(yǎng)才有效。，法國《民法典(國際私法法規(guī))》第2299條(21)對收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人所應具備的條件，由雙方各自的屬人法規(guī)定。當各該法所規(guī)定的條件同時涉及雙方時，雙方須遵守這些條件。當夫妻雙方申請收養(yǎng)時，收養(yǎng)所應具備的條件由規(guī)定婚姻效力的法律確定。，奧地利1978年《聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第26條第1款，泰國1939年《國際私法》第35條規(guī)定(22)養(yǎng)親和養(yǎng)子女同一國籍時，收養(yǎng)依其本國法；不同國籍時，收養(yǎng)的能力及要件，依各當事人本國法，養(yǎng)父母與養(yǎng)子女之間收養(yǎng)效力，依養(yǎng)父母本國法。養(yǎng)子女與血親屬之間的權利和義務，依養(yǎng)父母本國法。，另外，比利時新的沖突法也主張在收養(yǎng)要件上適用收養(yǎng)人法時也可適用被收養(yǎng)人法。如果收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人國籍不同，則設立收養(yǎng)的條件、終止收養(yǎng)，重疊適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人雙方的國籍國法。又如《布斯塔曼特法典》第73條規(guī)定(23)“收養(yǎng)和被收養(yǎng)的能力，以及收養(yǎng)的條件和限制，均依各當事人的屬人法”。與《美洲國家間關于未成年人收養(yǎng)的法律沖突公約》第3條和第4條也采用了重疊適用法律的規(guī)定?！犊鐕震B(yǎng)方面保護兒童及合作公約》也規(guī)定收養(yǎng)的實質要件既要適用被收養(yǎng)兒童原住國法又要適用收養(yǎng)國法。因此，對涉外收養(yǎng)的實質要件采取重疊適用法律的規(guī)定，實乃大勢所趨(24)李雙元,等.中國國際私法通論(修訂版)[M].北京：法律出版社，2002.299-302.。

(3)分別適用主義。按照法律行為的成立，分別以其當事人的屬人法確定行為是否成立。對于涉外收養(yǎng)關系的成立而言，收養(yǎng)人必須滿足收養(yǎng)人的屬人法所規(guī)定的條件，而被收養(yǎng)人必須滿足被收養(yǎng)人的屬人法所規(guī)定的條件，當且僅當雙方各具備自己的收養(yǎng)要件時，收養(yǎng)始能成立(25)盧峻.國際私法之理論與實際[M].北京：中國政法大學出版社，1998.248.。日本舊《法例》第19條明確規(guī)定：“收養(yǎng)的要件，依各當事人的本國法。”泰國《國際私法》第25條規(guī)定，“養(yǎng)親和養(yǎng)子女同一國籍時，收養(yǎng)依其本國法。不同國籍時，收養(yǎng)的能力及要件，依各當事人本國法?！绷硗猓恫妓顾胤ǖ洹返?3條規(guī)定：“收養(yǎng)和被收養(yǎng)的能力，以及收養(yǎng)的條件和限制，均依各當事人的屬人法。” 1988年委內瑞拉《關于國際私法的法令》第25條規(guī)定：“收養(yǎng)有效性的實質要件，適用收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人各自住所地法”。1984年《美洲國家關于未成年人收養(yǎng)的法律沖突公約》第3條規(guī)定，未成年人的習慣住所所在地法支配：收養(yǎng)能力、同意及其他條件，以及程序和形式。該公約第4條還規(guī)定，收養(yǎng)人住所地法支配：收養(yǎng)人的能力、年齡、婚姻條件、收養(yǎng)人配偶的同意，及其他收養(yǎng)人應具備的條件。但如果被收養(yǎng)人住所地法規(guī)定了更為寬松的條件，那么被收養(yǎng)人住所地法就能夠得到適用。這種處理辦法也存在不恰當?shù)牡胤剑貏e是共同收養(yǎng)的養(yǎng)父母具有不同國籍或不同住所時，此種方法在法律的適用方面就更為復雜了。

6.同時適用行為地法與收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人的屬人法

涉外收養(yǎng)關系的成立地有關收養(yǎng)的法律，原則上應被適用以決定收養(yǎng)的成立要件，但是，如果收養(yǎng)人的國籍國與收養(yǎng)的成立地并不在同一處，而收養(yǎng)的某些特殊事項，諸如有關禁止收養(yǎng)事項或同意、磋商，應適用收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人的屬人法。1964年的《海牙收養(yǎng)公約》和1968年的《英國收養(yǎng)法》均采取了這種立法主義。實際上，涉外收養(yǎng)關系的創(chuàng)設，對于收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人而言，都是有益的。它不僅可以給予被收養(yǎng)人較佳的生活和教育環(huán)境，而且使收養(yǎng)人也可以享受為人父母的樂趣及權利。

縱觀現(xiàn)代有關確立涉外收養(yǎng)關系成立實質要件法律適用的理論與實踐，可謂見仁見智，花樣不斷翻新。近年來，世界各國在其國際私法立法的實踐中，都依據(jù)涉外收養(yǎng)的發(fā)展變化修訂了有關條款，不僅有德國、瑞士、土耳其和日本等國際私法已法典化的國家，還包括如比利時、智利、哥倫比亞、芬蘭、斯里蘭卡、瑞典、挪威和越南等尚無國際私法法典的國家，這些國家也根據(jù)涉外收養(yǎng)發(fā)展的客觀需要加強了涉外收養(yǎng)關系成立實質要件準據(jù)法選擇的法律規(guī)制。由于創(chuàng)設涉外收養(yǎng)關系，不僅對被收養(yǎng)人的家庭生活和教育環(huán)境有一定的好處，而且對收養(yǎng)人享受為人父母的樂趣及權利也有一定的助益。因此，在確立涉外收養(yǎng)關系成立實質要件準據(jù)法時，不僅僅需要考慮如何有效而成功地維持跨國收養(yǎng)關系，而是要更多地關注涉外收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人的權益問題，特別是1993年的《海牙跨國收養(yǎng)公約》所確立的“以保護被收養(yǎng)兒童的最大利益”的原則(26)Judith L.Gibbons,Karen Smith Rotabi, Intercountry Adoption:Policies,Practices and Outcomes, Routledge Taylor& Francis Group 2016,p.17.。

三、我國涉外收養(yǎng)關系成立實質要件法律適用規(guī)范的缺失與補正

在涉外收養(yǎng)的過程之中，各個國家都難以避免跨國收養(yǎng)的法律沖突，因為各國法律對收養(yǎng)的實質要件法律適用問題的規(guī)定不盡相同(27)Claire Fenton-Glynn, Children’s Rights in Intecountry Adoption, Intersentia Ltd 2014,p.5.。如何處理各國之間法律相互沖突的矛盾以及確立涉外收養(yǎng)應當適用的法律，成為各個國家國際私法亟待解決的問題。因此，我國涉外收養(yǎng)立法與司法實踐順應國際社會潮流，綜合吸納世界各國在此問題上的精髓，采取了以適用被收養(yǎng)人的屬人法即中國法為主，并以適用收養(yǎng)人的屬人法為輔的法律適用方式。因此，我國1991年的《中華人民共和國收養(yǎng)法》以及1998年修改后的《中華人民共和國收養(yǎng)法》就是在堅持涉外收養(yǎng)關系成立實質要件應由行為地法和被收養(yǎng)人屬人法決定的原則基礎上強調：“外國人依照本法可以在中華人民共和國收養(yǎng)子女。”不僅如此，其他有關的部門規(guī)章也貫徹了“涉外收養(yǎng)關系成立實質要件應由行為地法和被收養(yǎng)人屬人法決定的原則”。如1993年由民政部門和司法部門共同頒布的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法》第2條之規(guī)定(28)“外國人在中華人民共和國境內收養(yǎng)中國公民的子女適用本辦法。收養(yǎng)人夫妻一方為外國人的，在華收養(yǎng)中國公民的子女，也應當依照本辦法辦理?！痹搶嵤┺k法第3條又規(guī)定“外國人在華收養(yǎng)子女，應當符合收養(yǎng)法的規(guī)定，并不得違背收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國的法律。收養(yǎng)人只能收養(yǎng)一名子女。”。不過，1999年5月25日由民政部門修改后頒布實施的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》的第2條仍因襲了《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法》第2條的規(guī)定，但在第3條上卻做了較大幅度的修改，即規(guī)定為：“外國人在華收養(yǎng)子女，應當符合中國有關收養(yǎng)法律的規(guī)定，并應當符合收養(yǎng)人所在國有關收養(yǎng)法律的規(guī)定；因收養(yǎng)人所在國法律的規(guī)定與中國法律的規(guī)定不一致而產(chǎn)生的問題，由兩國政府有關部門協(xié)商處理?！边@些規(guī)定表明，外國人在華收養(yǎng)子女的實質要件必須按照重疊適用法律的方式，既要遵守中國法律的規(guī)定，同時又必須符合其所在國法律的規(guī)定。

可見，依照上述法律法規(guī)的規(guī)定，外國人在中國境內收養(yǎng)子女的條件也十分嚴格，這點與中國公民并無二致。在此之外，外國人在我國收養(yǎng)子女的，除了要符合收養(yǎng)人所在國的收養(yǎng)法以外，還應當滿足我國收養(yǎng)法規(guī)定的收養(yǎng)人的條件；被收養(yǎng)的中國兒童或非中國兒童應當符合中國收養(yǎng)法及有關規(guī)定所確定的被收養(yǎng)人的條件，送養(yǎng)人在符合中國收養(yǎng)法以及相關規(guī)定的基礎上，還要滿足收養(yǎng)人所在國的收養(yǎng)法律法規(guī)。但是，《中華人民共和國收養(yǎng)法》第7條在華僑收養(yǎng)中國子女方面卻作了不同的規(guī)定，即“華僑收養(yǎng)三代以內同輩旁系血親的子女，還可以不受收養(yǎng)人無子女的限制”，華僑在中國境內收養(yǎng)子女的權利除了高于其他外國人之外，還高于中國國內公民。同時，對于外籍華人收養(yǎng)三代以內同輩旁系血親的子女，也可以適用華僑收養(yǎng)中國公民子女的規(guī)定。《中華人民共和國收養(yǎng)法》第21條和《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第2條和第3條對涉外收養(yǎng)法律適用作了一定的規(guī)定，主張在中國成立的涉外收養(yǎng)關系的實質要件適用中國法，在這里，中國法既是被收養(yǎng)人的屬人法又是收養(yǎng)成立地法。與此同時，它還要求特別兼顧收養(yǎng)人的所在國法，“應當符合收養(yǎng)人所在國有關收養(yǎng)法律的規(guī)定”(29)由韓德培先生主持編寫的《中華人民共和國國際私法示范法》也采類似立場，參見中國國際私法學會.中華人民共和國國際私法示范法[M].北京：法律出版社，2000.31.。2010年10月28日，通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第28條卻對涉外收養(yǎng)關系成立的法律適用采用統(tǒng)一的法律適用原則，未區(qū)分實質要件和形式要件分別考慮準據(jù)法選擇問題。該條第1款規(guī)定：“收養(yǎng)的條件和手續(xù)，適用收養(yǎng)人經(jīng)常居所地法律”。

從《中華人民共和國收養(yǎng)法》和《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》以及《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》關于涉外收養(yǎng)關系成立的實質要件的法律適用的規(guī)定來看，仍然未臻完善。

第一，允許外籍華人或華僑在華收養(yǎng)子女可以享受“無子女這一限制”的例外，在國內外都是不妥當?shù)?。這樣的例外不但讓外籍華人或華僑優(yōu)于其他外國人，而且還帶有超國民待遇的特色。這種作法在WTO時代是十分不可取的，造成了收養(yǎng)權的嚴重失衡，既不利于非華僑的外國人收養(yǎng)權的平位行使，又損害了內國公民的優(yōu)先收養(yǎng)權。因為，聯(lián)合國和海牙國際私法會議均要求在進行跨國收養(yǎng)前“用盡當?shù)鼐葷胧?，即?yōu)先國內收養(yǎng)(30)Kerry O’Halloran, The Politics of Adoption: International Perspective on Law, Policy & Practice,Third Editon,Springer,2015,p.153.。我國目前在立法和司法實踐中允許外籍華人或華僑在華收養(yǎng)子女“可以不受收養(yǎng)人無子女的限制”，是與國際社會的統(tǒng)一化進程背道而馳的。

第二，1999年通過實施的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》刪掉了關于外國“收養(yǎng)人只能收養(yǎng)一名子女”的規(guī)定，這個做法面臨理論與實踐的兩難困境。除我國外，世界上的其他國家并不在制定法律時考慮計劃生育的因素，因而，為了使這些被收養(yǎng)的中國兒童在養(yǎng)家中有同伴、不孤獨寂寞，更好地生活在外國人的收養(yǎng)家庭中，沒有必要限制外國人“只能收養(yǎng)一名子女”。收養(yǎng)一名以上的子女并不違反外國人的經(jīng)常居住地法，而且對收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人雙方都有一定的好處。1999年修改后的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》考慮到了這一點，因此將《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法》第3條中有關外國“收養(yǎng)人只能收養(yǎng)一名子女”的規(guī)定簡單地刪除。然而，這次的修改卻沒有注意到另一個問題，即沒有限制外國收養(yǎng)人在我國收養(yǎng)子女的最高數(shù)額。在涉外收養(yǎng)的實際應用中，允許已經(jīng)有子女的外國收養(yǎng)人再在我國收養(yǎng)一個或多個子女，這完全是在我國收養(yǎng)法第6條和第8條之間走鋼絲。而且允許外國收養(yǎng)人在我國收養(yǎng)一個或多個子女，是一次完成還是分幾次完成，目前都沒有相應的法律依據(jù)(31)中國收養(yǎng)中心在實踐中的具體做法是優(yōu)先安排沒有孩子或只有1～2個孩子的外國預期收養(yǎng)家庭收養(yǎng)子女，對于已有5個以上(含5個)與父母共同生活的未成年子女的外國收養(yǎng)家庭，中國收養(yǎng)中心一般不再安排其在華收養(yǎng)子女。同樣，中國收養(yǎng)中心也斷然決定外國收養(yǎng)人一次在中國只能收養(yǎng)一名子女(被收養(yǎng)人是雙胞胎或生活在同一福利機構的兄弟姐妹除外)。至于在華已經(jīng)收養(yǎng)了一名子女的外國收養(yǎng)人，如果還想再收養(yǎng)中國兒童，中國收養(yǎng)中心原則上要求應在第一次收養(yǎng)一年后，再提出收養(yǎng)申請并重新提交證明材料。這種做法于法是否有據(jù)，值得商榷。參見http://www.china_ccaa.org/syzn/.。

第三，我國收養(yǎng)法以及相關規(guī)定所堅持的單向涉外收養(yǎng)模式的局限性比較大。我國的涉外收養(yǎng)立法只對外國人收養(yǎng)中國兒童進行了相應的規(guī)定，但并未對中國公民收養(yǎng)外國兒童的問題進行規(guī)定。這是我國立法的亟待改進和完善之處。隨著世界各國收養(yǎng)的不斷發(fā)展，越來越不能忽視雙向互動的涉外收養(yǎng)模式的發(fā)展(32)Claire Fenton-Glynn, Children’s Rights in Intecountry Adoption, Intersentia Ltd 2014,p.16.。果然不出所料，最近已有中國人要求收養(yǎng)美國兒童的事例出現(xiàn)。而進入二十一世紀，實際上已有國人在著手收養(yǎng)中國睦鄰友好國家的兒童，一旦付諸實施再來立法就晚了。

第四，我國現(xiàn)行有關涉外收養(yǎng)的立法與司法在一些概念問題上界定不明。例如《收養(yǎng)法》對“外國人依照本法可以在中華人民共和國收養(yǎng)子女”作出規(guī)定時，并未對“子女”這一概念作任何界定，既可理解為僅指中國公民的子女，也可理解為除中國公民的子女外，還包括外國人的子女。如果用第二個解釋，那么，外國人在中國收養(yǎng)外國兒童又應適用何國法律呢？這是《收養(yǎng)法》沒有規(guī)定的，1993年公布的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女實施辦法》同樣也缺少這方面的明確規(guī)定。雖然《實施辦法》將“子女”界定為“中國公民的子女”，但對外國人在中國境內收養(yǎng)外國兒童的問題并未進行任何規(guī)定。而1999年修改后的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》在這一點上比《實施辦法》更含糊，僅僅將第2條中的定語部分“中國公民的”刪除。然而，《登記辦法》的這一做法并不比《實施辦法》顯得進步多少，實踐中的可操作性更差。諸如此類，都是我國有關涉外收養(yǎng)的法律適用方面存在的缺漏。

第五，在確定涉外收養(yǎng)的準據(jù)法的連結點上，我國的立法與司法實踐是互相矛盾的。2010年，我國通過實施了《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》，該法確立的準據(jù)法連結點為“收養(yǎng)人經(jīng)常居所地”，而1999年施行的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》導入的是非法律術語“收養(yǎng)人所在國”這類連結點，法律法規(guī)內在的不一致性較為明顯，實踐中的問題更加突出(33)實際上，在跨國收養(yǎng)的實踐中，我國不少做法是與立法相沖突的。例如，中國兒童福利和收養(yǎng)中心對外國收養(yǎng)人的最高年齡的限制，就是明顯超越了收養(yǎng)法律法規(guī)的界限。我國《收養(yǎng)法》明確規(guī)定：收養(yǎng)人必須年滿30周歲，這是對收養(yǎng)人年齡的最低限制。而中國兒童福利和收養(yǎng)中心認為，從“收養(yǎng)應當有利于被收養(yǎng)的未成年人的撫養(yǎng)、成長”的原則出發(fā)，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人之間應有一個合理的年齡差：對45歲以下的外國收養(yǎng)人優(yōu)先安排1歲左右的孩子。對50～55歲的外國收養(yǎng)人一般安排3歲以上的孩子。參見http://www.china_ccaa.org/syzn/，2019年8月21日查閱。。此外，我國有關涉外收養(yǎng)的法律適用的立法規(guī)定，關于中國人(華僑)在外國收養(yǎng)中國籍兒童適用何國法的問題上缺乏明確規(guī)定，而且對中國人(華僑)在外國收養(yǎng)外國籍兒童適用何國法也沒有明文規(guī)定。這些問題到底應如何解決，還需要進一步研究。我國已簽訂并批準實施海牙《跨國收養(yǎng)方面保護兒童及合作公約》，因此，理應按公約要求的慣常居住地為解決跨國收養(yǎng)法律沖突的連結點。如果再在我國的涉外收養(yǎng)立法中固守國籍這一連結點或其他含混的連結點，就難于適應跨國收養(yǎng)的發(fā)展趨勢。1999年修改的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》又用了“所在國”這一非法律術語，2010年的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》新增“經(jīng)常居所地”連結點卻又無有關其他連結點的解釋說明，這就更令人費解和讓人難以琢磨。因大陸法系和普通法系屬人法長期存在國籍國法與住所地法之爭，而慣常居所地法作為協(xié)調和平衡國籍國法與住所地法之間博弈的折中產(chǎn)物，逐漸為海牙國際私法會議一些公約所接受并予以推廣(34)Karen Smith Rotabi, Nicole F.Bromfield, From International Adoption to Global Surrogacy:A Human Rights History and New Fertility Frontiers, Routledge Taylor& Francis Group 2017,p.128；Claire Fenton-Glynn, Children’s Rights in Intecountry Adoption, Intersentia Ltd 2014,p.23.。而我國《涉外民事關系法律適用法》第28條不僅完全拋棄了“住所”“國籍”等傳統(tǒng)屬人法連結點，而且也未采納“慣常居所地”等連結點，獨創(chuàng)了“經(jīng)常居所地”這樣一個連結點。但究竟什么是“經(jīng)常居所地”，我國立法與司法解釋均未加以任何界定。從世界大多數(shù)國家的立法實踐來看，在涉外收養(yǎng)法律適用規(guī)范中多以國籍國法或住所地法作為屬人法。這值得我國立法與司法部門重視，在涉外收養(yǎng)關系成立實質要件準據(jù)法的連結點選擇方面加強論證，在“住所”“國籍”“慣常居所地”“經(jīng)常居所”等連結點中選出符合國情且領先國際潮流的選項。

為此，為了推進中國的涉外收養(yǎng)順利發(fā)展，有效解決跨國收養(yǎng)法律沖突，在未來修法進程中，應著重注意有關涉外收養(yǎng)關系成立實質要件法律適用的相關條款的修訂和革新：一是用法言法語統(tǒng)一規(guī)范“連結點”，最好與海牙國際私法會議的公約同步使用“慣常居所”這類連結點；二是修改現(xiàn)行立法中涉外收養(yǎng)法律適用的同一制，采用分割原則明確規(guī)定涉外收養(yǎng)關系成立實質要件法律適用規(guī)則，即明文規(guī)定：“涉外收養(yǎng)關系成立實質要件適用被收養(yǎng)人慣常居所地法，同時不違背收養(yǎng)人屬人法”；三是科學合理實施跨國收養(yǎng)中的國民待遇原則；四是全面修改《收養(yǎng)法》和《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》滯后的規(guī)定。

限于篇幅，這里只著重探討了我國涉外收養(yǎng)關系成立實質要件法律適用規(guī)則的重構。因我國涉外收養(yǎng)制度法律仍未臻完善，還存在不少缺漏，涉外收養(yǎng)形式要件的法律適用規(guī)范、涉外收養(yǎng)效力的法律適用規(guī)范以及涉外收養(yǎng)關系解除的法律適用規(guī)范等問題都仍需要在涉外收養(yǎng)的具體實踐中不斷修正和發(fā)展。而我國第十三屆全國人大常委會第14次會議對《民法典婚姻家庭編(草案三次審議稿)》進行了審議，但該草案第888條有關涉外收養(yǎng)的條款幾乎還是照搬了1998年修訂的《收養(yǎng)法》第21條的規(guī)定(35)我國《民法典婚姻家庭編(草案三次審議稿)》第888條規(guī)定：“外國人依法可以在中華人民共和國收養(yǎng)子女。外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女，應當經(jīng)其所在國主管機關依照該國法律審查同意。收養(yǎng)人應當提供由其所在國有權機構出具的有關其年齡、婚姻、職業(yè)、財產(chǎn)、健康、有無受過刑事處罰等狀況的證明材料，并與送養(yǎng)人訂立書面協(xié)議，親自向省、自治區(qū)、直轄市人民政府民政部門登記。前款規(guī)定的證明材料應當經(jīng)收養(yǎng)人所在國外交機關或者外交機關授權的機構認證，并經(jīng)中華人民共和國駐該國使領館認證，國家另有規(guī)定的除外?！眳⒁姡篽ttp://www.npc.gov.cn/flcaw/userlindex.html?lid=ff8080816e15z9a9016e/,2019年11月15日查閱。，既未跳出原收養(yǎng)法有關涉外收養(yǎng)成立的模式，又未將《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》的相關規(guī)定上升為法律，繼續(xù)交由部門規(guī)章約束，更未將《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》相關規(guī)則融合為一體，未來依然會處于“各自為政”的分散態(tài)勢。無論從國內收養(yǎng)規(guī)范的角度還是涉外收養(yǎng)法律規(guī)制的走勢來看，我國現(xiàn)行的涉外收養(yǎng)法律制度還有進一步完善和拓展的空間，既需要專家與學者努力探究并進行科學論證與專業(yè)指導，也需要立法與司法部門高度重視相關問題，大膽進行涉外收養(yǎng)法律規(guī)范的重構，為中國涉外收養(yǎng)健康、有序、規(guī)范發(fā)展提供高質量的法律法規(guī)保障。