姜紅利 宋宗宇

一、問題的提出

我國《侵權(quán)責(zé)任法》和2019年1月第十三屆全國人大常委會公布的《民法典侵權(quán)責(zé)任編(草案二次審議稿)》均未明確規(guī)定不作為引起的環(huán)境污染責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛的解釋》)第6條第1款關(guān)于“污染者排放了污染物”的證據(jù)要求之規(guī)定，似乎明確否定了不作為承擔(dān)環(huán)境污染責(zé)任的可能性。①學(xué)界對不作為環(huán)境污染責(zé)任也鮮有探討，因為“原則上不作為的行為不構(gòu)成污染環(huán)境的行為”。②也有學(xué)者認為不作為侵權(quán)只存在于過錯侵權(quán)領(lǐng)域，與采用無過錯歸責(zé)原則的環(huán)境侵權(quán)不相容。③但是，法律規(guī)定和理論研究的“灰色”始終不能遮掩實踐之樹的“常青”。2016年1月，歷經(jīng)二審再審的江蘇泰州“天價”環(huán)保公益訴訟案(以下簡稱“江蘇泰州案”)得以告結(jié)。④二審法院在判決中認定，“向并不具備副產(chǎn)酸處置能力和資質(zhì)的企業(yè)銷售副產(chǎn)酸，應(yīng)視為是一種在防范污染物對環(huán)境污染損害上的不作為，該不作為與環(huán)境污染損害結(jié)果之間存在法律上的因果關(guān)系”，故根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第65、66條規(guī)定，判定銷售行為人應(yīng)當(dāng)對其造成的環(huán)境損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。⑤最高人民法院駁回了再審申請，維持二審判決。歷經(jīng)數(shù)年審理的“江蘇泰州案”，昭示了不作為環(huán)境污染行為的存在，并揭示出不作為環(huán)境污染責(zé)任理論研究的缺失。而司法實踐中對相關(guān)案件的審理也存在不同的裁判結(jié)果和依據(jù)，故為統(tǒng)一司法尺度和裁判標(biāo)準(zhǔn)，有必要明確不作為環(huán)境污染責(zé)任規(guī)則的理解和適用，以“民法典侵權(quán)責(zé)任編”的編纂為契機，對相關(guān)法律和司法解釋進行修改完善。

二、不作為環(huán)境污染責(zé)任在司法認定中存在不同的裁判標(biāo)準(zhǔn)

筆者以“環(huán)境污染責(zé)任糾紛”為案由、“不作為”為全文檢索的關(guān)鍵詞、“民事案件”為案件類型，在中國裁判文書網(wǎng)進行檢索，截止2019年05月26日共檢索到91件案例，其中涉及“不作為”侵權(quán)的環(huán)境污染案件且法院判決被告承擔(dān)責(zé)任的典型案例有14件，另有2件法院對原告訴稱的“不作為”侵權(quán)進行了駁回。上述14件典型案例存在以下三種不同的裁判理由和路徑：

(一)以不作為為由判定承擔(dān)環(huán)境污染責(zé)任

此類型案件的責(zé)任承擔(dān)者負有某種特定的環(huán)境作為義務(wù)而不作為。如：“江蘇泰州案” “江蘇德司達案”“安徽陳習(xí)勝案”“福建翁祖強案”“浙江徐韓良案”“山東沈守立案”。⑥前述“江蘇泰州案”就是按照典型的不作為環(huán)境污染責(zé)任案件進行裁判。在“福建翁祖強案”中，法院認為被告在住宅小區(qū)內(nèi)建設(shè)的抽水泵工作時造成的噪聲污染影響了原告的生活，該噪聲分貝已經(jīng)超過國家標(biāo)準(zhǔn)。由于被告對水泵房未盡到相應(yīng)的保障責(zé)任，造成對原告的噪聲污染，其“侵權(quán)行為與侵權(quán)結(jié)果因果關(guān)系清晰，應(yīng)依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。在“浙江徐韓良案”中，法院認為“被告作為該影視基地的經(jīng)營管理者，對可能產(chǎn)生的環(huán)境污染應(yīng)當(dāng)采取措施而未采取措施予以防治”，應(yīng)對損害承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。當(dāng)然也有2份裁判對原告訴稱的“不作為”進行了駁回。⑦在“安徽譚成仙案”中，法院因原告主體資格問題駁回原告起訴。在“廣東茂名案”中，法院認為未進行環(huán)境影響評價系違反管理性規(guī)定而非強制性規(guī)定，不屬以“不作為的方式侵權(quán)”，故判決被告不承擔(dān)責(zé)任。

(二)以過錯為由判定不作為者承擔(dān)過錯責(zé)任

以過錯為由判定不作為者承擔(dān)責(zé)任的典型案例有： “重慶周航案”“山東東營案”“河北張同合案”“四川滕彭毅案”。⑧其中，“重慶周航案”還是最高人民法院公布的2015年度“十起環(huán)境侵權(quán)典型案例”之一。⑨在“重慶周航案”中，法院認為，根據(jù)法律規(guī)定，遂渝公司作為事故路段的管理者，依法應(yīng)當(dāng)及時啟動應(yīng)急預(yù)案并采取應(yīng)急措施，控制污染源，防止二次污染的發(fā)生、損害的擴大。但其未履行法定義務(wù)造成漁業(yè)損失，致使本次事故損失進一步擴大。故應(yīng)在其職責(zé)范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的過錯賠償責(zé)任。在“山東東營案”中，法院認為，為未取得收集、貯存、處置危險廢物經(jīng)營許可證的當(dāng)事人運輸危險廢物的行為人，以及在未取得收集、貯存、處置危險廢物經(jīng)營許可證的情況下非法儲存處置危險廢物的行為人，“在案件的不同環(huán)節(jié)存在共同的意思聯(lián)絡(luò)”，“事實上已經(jīng)對環(huán)境造成了實質(zhì)的污染和潛在的危險”，遂判決各被告連帶承擔(dān)環(huán)境污染治理費用。

(三)以負有防止環(huán)境污染義務(wù)為由判定所有權(quán)人承擔(dān)責(zé)任

此類案件多為以負有防止環(huán)境污染的附隨義務(wù)為由判定所有權(quán)人或開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任。如“浙江國小平案”“天津張傳東案”“貴州普安案”⑩，還有遼寧“張憲山系列案”。在“天津張傳東案”中，法院認為城投公司作為路段所有權(quán)人，對涉案路段因交通原因?qū)е碌脑肼曤m無過錯，但仍然“有責(zé)任對二原告居住房屋的噪聲問題采取必要的措施，在最大程度上降低噪聲對二原告生活產(chǎn)生的影響”。濱海公司雖然不是涉案路段所有權(quán)人，但該公司負責(zé)隔音設(shè)施建設(shè)工作，故判決濱海公司為原告加設(shè)隔音設(shè)施、城投公司賠償原告精神損害撫慰金1萬元。在“貴州普安案”中，法院認為對污染者的認定“應(yīng)當(dāng)結(jié)合污染造成的原因、產(chǎn)權(quán)人行使物權(quán)是否合法等方面進行綜合審查”。由于村委會在烤煙房選址規(guī)劃時未進行環(huán)境影響評價、存在違法排污以及違法行使物權(quán)行為，雖然排污是煙農(nóng)烘烤煙葉時產(chǎn)生，但煙農(nóng)是在村委會授權(quán)范圍內(nèi)使用，故認定村委會是本案的污染者，判決村委會停止烤煙房的烤煙生產(chǎn)活動，禁止煙農(nóng)繼續(xù)使用該烤煙房進行烤煙生產(chǎn)。在“沈陽張憲山系列案”中，原告未將直接污染的承建商北京城建集團列為被告，而是僅將開發(fā)商沈陽東大興科置業(yè)有限公司作為被告，最終法院判決后者承擔(dān)責(zé)任。

上述分類是以裁判文書中的判決理由為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分的，若進一步探究，這些理由可能存在交叉。如第一類中的不作為也存在第二類中要求的過錯，第三類“貴州普安案”中的村委會既存在不作為又存在過錯。必須說明的是，由于檢索條件所限，上述14件裁判文書并不代表我國司法實踐對“不作為”環(huán)境污染責(zé)任案件審理的全部。事實上，也存在其他案情類似但與上述判決結(jié)果迥異的案件。例如，與上述第三類以負有防止環(huán)境污染的附隨義務(wù)為由判定所有權(quán)人或開發(fā)商承擔(dān)責(zé)任的裁判不同，在 “福建何順英案”中，法院認為案涉污染責(zé)任由場地承租人承擔(dān)，場地所有權(quán)人不承擔(dān)責(zé)任；在 “黑龍江劉殿明案”中，法院認為所有權(quán)人將案涉工程發(fā)包給承包人后，就對承包人的環(huán)境侵權(quán)行為不存在過錯，也不承擔(dān)責(zé)任。

盡管如此，上述裁判文書仍然具有高度的相似性：其一，被告均不是直接排污者；其二，大多存在違反義務(wù)的情形；其三，在因果關(guān)系認定上采用了較為寬松的標(biāo)準(zhǔn)。如在“江蘇泰州案”“貴州普安案”中，只要不作為是損害結(jié)果發(fā)生的必要條件，即可認定存在事實上的因果關(guān)系。當(dāng)然，在具體裁判路徑上，各個法院也存在如下明顯分歧：首先，承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則不同。如第一類適用無過錯責(zé)任歸責(zé)，第二類則適用一般過錯責(zé)任原則進行歸責(zé)；其次，因果關(guān)系的認定標(biāo)準(zhǔn)不一致。在“貴州普安案”中，明確認定村委會的不作為與環(huán)境污染損害之間存在“直接因果關(guān)系”，其他判決則并未明確為直接因果關(guān)系；再次，所有權(quán)人或開發(fā)商(發(fā)包人)應(yīng)否承擔(dān)環(huán)境污染責(zé)任的認定不同。“福建何順英案”和“黑龍江劉殿明案”對是否應(yīng)由所有權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，兩案的判決結(jié)果和判決理由與前述第三類案件截然不同。筆者以為，產(chǎn)生上述判決差異的原因，既有法院對非直接排污者是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任存在不同認識等主觀因素，也有案件本身存在一般侵權(quán)責(zé)任與特殊侵權(quán)責(zé)任競合等客觀因素所致。

三、審理不作為環(huán)境污染案件存在的司法困境

在個案審理過程中，各個法院在不作為環(huán)境污染責(zé)任的歸責(zé)原則、因果關(guān)系等認定上均存在明顯的分歧。究其原因，可歸納為如下三個方面：

(一)司法裁判缺乏侵權(quán)法上明確的法律依據(jù)

我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確規(guī)定不作為引起的環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任，法院在審理有關(guān)不作為環(huán)境污染案件時就缺乏明確的法律依據(jù)，導(dǎo)致法院援引一般過錯侵權(quán)責(zé)任來認定環(huán)境污染責(zé)任，如前述第二類和第三類案例。

盡管我國法律沒有明確規(guī)定不作為引起的環(huán)境侵權(quán)責(zé)任，但也未禁止其存在。一方面，按文義解釋方法，《侵權(quán)責(zé)任法》第65-68條并未禁止不作為環(huán)境污染責(zé)任的存在。對環(huán)境污染行為的理解不應(yīng)局限于《侵權(quán)責(zé)任法》的明文規(guī)定，還應(yīng)向環(huán)境保護法律規(guī)范領(lǐng)域延伸，具體包括環(huán)境保護基本法、自然資源保護法、污染防治法、環(huán)境影響評價法、清潔生產(chǎn)促進法等?！董h(huán)境保護法》作為環(huán)境保護基本法，不僅規(guī)定了禁止污染破壞的不作為義務(wù)，還規(guī)定了保護環(huán)境的積極作為義務(wù)，并明確污染環(huán)境造成損害應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。如該法第47條規(guī)定，“在發(fā)生或者可能發(fā)生突發(fā)環(huán)境事件時，企業(yè)事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)立即采取措施處理，及時通報可能受到危害的單位和居民，并向環(huán)境保護主管部門和有關(guān)部門報告?！钡?4條規(guī)定，在因污染環(huán)境造成損害的，應(yīng)當(dāng)依照《侵權(quán)責(zé)任法》承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！肚鍧嵣a(chǎn)促進法》第24條、《大氣污染防治法》第80條等也有類似規(guī)定。

(二)司法裁判囿于環(huán)境侵權(quán)司法解釋的否定性規(guī)定

《審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛的解釋》第6條第1款規(guī)定，被侵權(quán)人根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第65條規(guī)定請求賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)證明“污染者排放了污染物”，這反倒成為否定不作為環(huán)境污染責(zé)任的依據(jù)。但這種認識存在片面性和局限性。

首先，司法解釋是以法律為基礎(chǔ)的價值判斷，應(yīng)當(dāng)“以立法政策的價值取向為司法解釋的價值取向”。換言之，司法解釋不能違背法律規(guī)定。當(dāng)司法解釋與法律規(guī)定不一致時，不能純粹以司法解釋作為裁判依據(jù)。事實上，司法解釋只針對“人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律的問題”，“根據(jù)法律和有關(guān)立法精神，結(jié)合審判工作實際”由最高人民法院制定，當(dāng)“人民法院同時引用法律和司法解釋作為裁判依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)先援引法律，后援引司法解釋”。因此，既然《侵權(quán)責(zé)任法》并未將污染環(huán)境行為限定為“排放污染物”，就不能當(dāng)然認為該解釋已將環(huán)境污染責(zé)任限定在“作為”范圍內(nèi)。其次，證明“污染者排放了污染物”，僅是承擔(dān)環(huán)境污染責(zé)任的一項證據(jù)要求，并未涉及實體法律關(guān)系。如果被侵權(quán)人未能證明“污染者排放了污染物”，可能承擔(dān)舉證不能的程序法上后果，其實體權(quán)利并未被剝奪。其三，要求被侵權(quán)人證明“污染者排放了污染物”欠缺合理性。如前所述，環(huán)境污染行為既包括作為的排污行為也包括不作為的行為，因此，凡是違反環(huán)境保護法律規(guī)定的積極作為義務(wù)的行為，均構(gòu)成不作為形式的環(huán)境污染行為，都應(yīng)對造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

(三)司法裁判缺少科學(xué)系統(tǒng)的理論支撐

不作為環(huán)境污染責(zé)任在學(xué)界如空谷幽蘭，被遺忘在不作為侵權(quán)及環(huán)境侵權(quán)之外，主要有以下原因：一是受到積極排污才是污染行為這一生活直觀經(jīng)驗的蒙蔽。二是限于只有過錯侵權(quán)才有作為和不作為侵權(quán)之分的理論偏見，認為違反作為義務(wù)的不作為侵權(quán)與適用無過錯歸責(zé)的環(huán)境污染責(zé)任不能相容。三是對現(xiàn)有法律規(guī)定及司法解釋存在誤解。事實上，不作為侵權(quán)并非局限在過錯侵權(quán)領(lǐng)域，其本質(zhì)特征是違反了作為義務(wù)，與歸責(zé)原則并無直接關(guān)聯(lián)?，F(xiàn)有法律規(guī)定沒有排除不作為的環(huán)境污染責(zé)任，不作為侵權(quán)與環(huán)境污染責(zé)任并無抵牾之處。

1.依附于過錯侵權(quán)是不作為侵權(quán)理論在肇始階段的權(quán)宜之計

依筆者目力所及，對于不作為侵權(quán)只存在于過錯侵權(quán)領(lǐng)域的看法，又有側(cè)重不同的兩種認識：一是將不作為侵權(quán)排除在無過錯侵權(quán)領(lǐng)域，認為危險責(zé)任產(chǎn)生的原因是法律特殊規(guī)定的“行為”，沒有必要以作為義務(wù)是否存在來認定責(zé)任。二是自然地以過錯侵權(quán)責(zé)任的視角檢視不作為侵權(quán)，比如用過錯侵權(quán)的構(gòu)成要件來論證不作為侵權(quán)存在的理論障礙及解決方式。此種認識本質(zhì)上也是將不作為侵權(quán)納入過錯侵權(quán)領(lǐng)域進行研究。

筆者認為，第一種認識值得商榷。不可否認，危險責(zé)任產(chǎn)生的原因是法律特殊規(guī)定的“行為”，但此“行為”是一個抽象概念，需要在個案中判斷具體行為是否屬于法律特殊規(guī)定的“行為”，尤其是“不作為”行為，因其沒有外在的具體表現(xiàn)更有必要確定是否存在作為義務(wù)的違反。第二種認識無具體理由，其無需論證的姿態(tài)著實讓人費解。筆者妄自揣測，此種觀點可能是深受肇始階段的不作為侵權(quán)理論影響。由于傳統(tǒng)過錯侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成理論以直接侵權(quán)為基礎(chǔ)，致使兩大法系都面臨如何解決現(xiàn)實生活中日益繁多的不作為侵權(quán)難題。德國學(xué)界將司法實踐中形成的“社會安全義務(wù)”概念作為解釋論依據(jù)，統(tǒng)攝于《德國民法典》第823條第1款有關(guān)故意、過失侵權(quán)之下加以說明。作為危險責(zé)任的補充規(guī)范，社會安全義務(wù)關(guān)于“義務(wù)違反視為過失”的看法解決了不作為行為構(gòu)成傳統(tǒng)過錯侵權(quán)責(zé)任所需的行為要件和不法性要件。英國的Smith v. Littlewoods Organisation Ltd.案則確立了不作為責(zé)任的一般原則，即單純的不作為不構(gòu)成侵權(quán)行為，除非當(dāng)事人之間存在特殊的合同或法定關(guān)系。此時，兩大法系均試圖在過失侵權(quán)這一“舊瓶”中裝下不作為侵權(quán)的“新酒”，但是針對具體利用過失責(zé)任的哪一要件來判定不作為是否承擔(dān)責(zé)任時，兩大法系內(nèi)部仍然存在分歧。

縱觀不作為侵權(quán)理論的歷史，將不作為侵權(quán)納入過失侵權(quán)的研究范疇只是不作為侵權(quán)理論尚未成熟時期的權(quán)宜之計，并無堅實的理論淵源。與之恰恰相反的是，近現(xiàn)代侵權(quán)法的理論淵源即羅馬法中早已明確規(guī)定了無過錯歸責(zé)的不作為侵權(quán)情形，如優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》I.4.5.1和I.4.5.2規(guī)定的采用無過錯歸責(zé)原則的拋擲或倒?jié)娯?zé)任以及堆置或懸掛物件責(zé)任。因此，必須確認社會安全義務(wù)的主要功能在于，“在不作為侵權(quán)和間接侵權(quán)的場合確定行為人的責(zé)任以及為責(zé)任提供限制。”

2.學(xué)界通說并未限制不作為侵權(quán)的歸責(zé)原則

各國侵權(quán)法對不作為侵權(quán)給予了廣泛認可，逐漸成熟的理論早已擺脫初始階段依附于過錯侵權(quán)的桎梏。我國通說理論也認為不作為侵權(quán)的本質(zhì)是違反了作為義務(wù)，但并未限制其歸責(zé)原則。關(guān)于不作為侵權(quán)，主要存在動靜說、因果關(guān)系說、違法性要件說及違反作為義務(wù)說四種理論，其中違反作為義務(wù)說最具合理性。

首先，“違反作為義務(wù)說”認為，如果行為人負有作為義務(wù)，卻未履行該作為義務(wù)造成他人損害的則構(gòu)成不作為侵權(quán)行為。不作為侵權(quán)違反了有關(guān)積極作為的義務(wù)，既揭露了不作為侵權(quán)的本質(zhì)，又可避免使用在學(xué)界存有極大分歧且“在理論上作出科學(xué)的定義和限定是極為困難”的“違法性”概念。德國學(xué)界采納的“違法性要件說”，認為“作為違反的就是法律的禁令，而不作為則違反了法律的命令”。換言之，作為侵權(quán)違反的是禁止性法律規(guī)范，不作為侵權(quán)違反的是強行性法律規(guī)范。“違反作為義務(wù)說”實質(zhì)上去除了違法性要件理論的外殼，保留了其合理內(nèi)核，兩者均從違法內(nèi)容的角度進行劃分，本質(zhì)是一致的，但德國違法性概念的復(fù)雜性，使其不適合作為其他概念的判斷標(biāo)準(zhǔn)。其次，“動靜說”與“因果關(guān)系說”存在漏洞。“動靜說”認為作為是可由外部進行認識的有所而為，不作為指有所不為。該說存在常識與法律概念的沖突，有些看似不作為侵權(quán)的可能是作為侵權(quán)，典型的例子是開車遇紅燈時，因未剎車而肇事，未剎車看似“不為”，但法律規(guī)制的卻是積極的駕車(作為)行為存在過錯。“因果關(guān)系說”認為在受害人的法益上制造了危險是作為，未排除威脅到受害人的危險是不作為。但是，此種劃分只存在于危險在先、不作為侵權(quán)在后的情形，對不作為侵權(quán)在先即當(dāng)危險是由不作為開啟時則不適用，如賓館對明顯攜帶管制刀具的進入者未加詢問阻攔而致使其傷人的情形。再次，“違反作為義務(wù)說”也是國內(nèi)學(xué)界的通說，此種認識下的不作為侵權(quán)“是指行為人在某種情況下，負有特定的作為義務(wù)而不履行其義務(wù)，并致他人損害。不作為的行為和損害后果之間具有因果關(guān)系，行為人應(yīng)對損害結(jié)果負責(zé)”。顯然，通說并未限制不作為侵權(quán)的歸責(zé)原則。

總之，司法實踐從事實方面有力反駁了環(huán)境污染行為只能是“作為”形式的論斷。發(fā)展至今的不作為侵權(quán)理論早已超越過錯侵權(quán)的歷史窠臼，淡化了不作為侵權(quán)與過錯歸責(zé)之間的界限?！肚謾?quán)責(zé)任法》關(guān)于環(huán)境污染責(zé)任條款的寬泛規(guī)定，為不作為環(huán)境污染責(zé)任承擔(dān)提供了法律依據(jù)。《審理環(huán)境侵權(quán)責(zé)任糾紛的解釋》要求被侵權(quán)人證明“污染者排放了污染物”，不能從實體上限制環(huán)境污染責(zé)任方式。為不作為環(huán)境污染責(zé)任正名，不僅具備緊迫的現(xiàn)實需求，而且具備合理的理論支撐與規(guī)范依據(jù)。

四、不作為環(huán)境污染案件的裁判思路

在民法理論支撐和司法實踐印證下，不作為環(huán)境污染責(zé)任已然具備與作為環(huán)境污染責(zé)任平分秋色的理論品質(zhì)。但是，這種責(zé)任具有獨特的作為義務(wù)來源、因果關(guān)系認定標(biāo)準(zhǔn)與別具一格的行為要求。

(一)類型化分析不作為環(huán)境污染責(zé)任的作為義務(wù)來源

不作為環(huán)境污染責(zé)任的行為要件是違反了保護環(huán)境的作為義務(wù)。學(xué)界通說認為，不作為侵權(quán)的作為義務(wù)來源于法定義務(wù)、約定義務(wù)及先前危險行為。法定義務(wù)和約定義務(wù)是法律或合同明確規(guī)定的具體化的義務(wù)，法官據(jù)此規(guī)定不難作出是否構(gòu)成不作為侵權(quán)的判斷和認定。但先前危險行為并非法律或合同規(guī)定的內(nèi)容，需要法官進行自由裁量和價值判斷。此時“法官對作為義務(wù)來源的認定存在不同做法”，“法律適用的統(tǒng)一性問題便已凸顯”。筆者認為，可將保護環(huán)境的作為義務(wù)類型化為法定義務(wù)和約定義務(wù)，法定義務(wù)又可分為一般保護環(huán)境義務(wù)和具體保護環(huán)境義務(wù)。之所以未列先前危險行為，是因為先前危險行為是一種明顯增加被侵權(quán)人危險程度的合法行為，需要法院對是否構(gòu)成“明顯增加”予以價值判斷，筆者將其納入同樣需要法院進行價值判斷的一般保護環(huán)境義務(wù)之中。

其一，一般保護環(huán)境義務(wù)。一般保護環(huán)境義務(wù)來源于《環(huán)境保護法》第6條規(guī)定的“一切單位和個人都有保護環(huán)境的義務(wù)”。該項義務(wù)具有濃厚的原則性和倡導(dǎo)性色彩，并不是具體細化的規(guī)定。但是，將其作為一般保護環(huán)境義務(wù)的法源具有重要意義：一是可以解決《環(huán)境保護法》作為保護環(huán)境的基本大法，卻不被司法裁判援引的尷尬局面。二是在無法律明確規(guī)定情形下，此條款是對不作為進行歸責(zé)的不二選擇。例如，在“江蘇泰州案”中，二審判決引用《水污染防治法》第29條關(guān)于“禁止向水體排放油類、酸液、堿液或者劇毒廢液”的規(guī)定進行裁判。但是，由于這條規(guī)定屬于禁止性條款，被告也未向水體中排放污染物，因此法院認定被告“負有防范其生產(chǎn)的副產(chǎn)酸污染環(huán)境的義務(wù)”只能來源于《環(huán)境保護法》第6條規(guī)定的一般保護環(huán)境義務(wù)。

其二，具體保護環(huán)境義務(wù)。具體保護環(huán)境義務(wù)是指在環(huán)境保護法律規(guī)范中明確規(guī)定了主體、客體、行為及責(zé)任的具體義務(wù)。該義務(wù)來源主要包括：作為環(huán)境保護基本法的《環(huán)境保護法》；自然資源保護法，如《森林法》《水法》；污染防治法，如《水污染防治法》《大氣污染防治法》《環(huán)境影響評價法》《清潔生產(chǎn)促進法》。在“重慶周航案”中，被告遂渝公司違反的就是此類義務(wù)。根據(jù)《水污染防治法》第68條、《突發(fā)事件應(yīng)對法》第56、67條，遂渝公司依法應(yīng)當(dāng)及時啟動應(yīng)急預(yù)案并采取應(yīng)急措施，控制污染源，防止二次污染的發(fā)生、損害的擴大。

其三，約定保護環(huán)境義務(wù)。約定保護環(huán)境義務(wù)是指合同、協(xié)議、契約或章程中規(guī)定的保護環(huán)境的作為義務(wù)。在“安徽六安案”中，被告排水公司依合同約定負有向住戶提供收集和處理生活污水服務(wù)的義務(wù)；在“福建廈門案”中，被告特祥公司依據(jù)合同約定負有對房屋建筑及配套設(shè)施承擔(dān)保障責(zé)任的義務(wù)。司法實踐中也出現(xiàn)了一些新型的約定義務(wù)，比如環(huán)境公益訴訟中的第三方監(jiān)督或治理協(xié)議中的約定義務(wù)等。

(二)合理判斷不作為與損害之間的因果關(guān)系

存在侵權(quán)法上的因果關(guān)系是確定責(zé)任歸屬的前提，即需要確定“某一特定場合下某種特殊事件是另一特殊事件的結(jié)果或者后果”。不作為環(huán)境侵權(quán)責(zé)任中的因果關(guān)系判斷，需要法官明確區(qū)分原告和被告不同的因果關(guān)系證明標(biāo)準(zhǔn)。由于環(huán)境侵權(quán)的長期性、持續(xù)性、復(fù)雜性，為減輕受害人舉證負擔(dān)，我國《侵權(quán)責(zé)任法》對此規(guī)定了特殊的因果關(guān)系證明規(guī)則，有學(xué)者將其理解為舉證責(zé)任倒置，也有學(xué)者從法經(jīng)濟學(xué)角度認為是因果關(guān)系推定。筆者贊成將其理解為因果關(guān)系推定，即原告仍然負有就損害事實和侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系的證明義務(wù)，以便法官據(jù)此進行因果關(guān)系判斷。如果被告不能證明不存在因果關(guān)系，則推定的因果關(guān)系就成為做出裁判的依據(jù)。

然而，此種對被害人的“好意”在司法實踐中仍然面臨困境。我國傳統(tǒng)侵權(quán)法理論及司法實踐普遍把環(huán)境侵權(quán)因果關(guān)系認定為必然因果關(guān)系，要求充分性和必要性條件。尤其在人身損害的環(huán)境侵權(quán)案件中，實踐中大多數(shù)情況是“難以在臨床醫(yī)學(xué)或毒理學(xué)上得到確切證明的疫學(xué)型環(huán)境侵權(quán)”，“法官對原告提出的科學(xué)證據(jù)往往不予采納而駁回起訴”。故在環(huán)境侵權(quán)尤其是不作為環(huán)境侵權(quán)領(lǐng)域，基于公平原則，“有必要減輕被害人的證明負擔(dān)或適當(dāng)增大加害人的證明分量”，要求必然因果關(guān)系顯然不適宜。

在不作為環(huán)境污染案件中，原告僅需證明損害事實和侵權(quán)行為之間的因果關(guān)系具有極大可能性即可，證明標(biāo)準(zhǔn)宜采用相當(dāng)因果關(guān)系理論。一方面，不作為環(huán)境污染損害往往由物的自然屬性、第三人的行為或受害人自己的行為直接導(dǎo)致。在認定事實上的因果關(guān)系時，未履行積極作為義務(wù)的不作為僅是損害發(fā)生的“間接條件”而非直接原因，只可能是損害結(jié)果的必要條件而非充分必要條件，“But-For”規(guī)則因此也“得到了法律人、哲學(xué)家、科學(xué)家及一般公眾的普遍贊同。”另一方面，在事實上的因果關(guān)系成立基礎(chǔ)上，大陸法系國家“用于進一步限制責(zé)任的主流理論是相當(dāng)因果關(guān)系說”。該理論“注重行為人之不法行為介入社會之既存狀態(tài)，并對現(xiàn)存之危險程度有所增加或改變”。在不作為環(huán)境污染責(zé)任案件中，行為人未履行法律要求其中斷或防止危險發(fā)生的因果關(guān)系鏈條，增加了既存狀態(tài)危險發(fā)生的可能性，故可根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系理論認定不作為與損害之間存在法律因果關(guān)系。簡言之，相當(dāng)因果關(guān)系“只要求證明行為極大地增加了損害的可能性，并不要求絕對的必然性”。

與原告負有的舉證義務(wù)不同，被告對因果關(guān)系不存在的舉證責(zé)任需達到高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)。因為只有達到高度蓋然性的因果關(guān)系認定標(biāo)準(zhǔn)才能有力地推翻已被法官推定存在的因果關(guān)系，才能使“法官在內(nèi)心確信兩者之間不存在因果關(guān)系”。因此，在不作為環(huán)境污染責(zé)任中，原告只需證明存在違反作為義務(wù)的不作為，不作為行為增加了損害的可能性，法官據(jù)此即可推定“行為人實施了污染環(huán)境的行為并因此導(dǎo)致?lián)p害事實的發(fā)生”，除非被告能夠充分證明不存在因果關(guān)系。

(三)違反一般保護環(huán)境義務(wù)的認定標(biāo)準(zhǔn)：存在過錯

就具體保護環(huán)境義務(wù)和約定保護環(huán)境義務(wù)而言，由于有法律的直接規(guī)定或者約定的具體要求，行為人是否違反義務(wù)較易判斷。但在判斷是否違反一般保護環(huán)境義務(wù)時，為了防止法官濫用自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)以過錯因素予以限制。一方面，一般保護環(huán)境義務(wù)并非法律規(guī)定的具體保護環(huán)境義務(wù)，而是對行為人的理想要求。如果不考慮行為人的主觀狀態(tài)，可能無限擴大行為人的積極作為義務(wù)，產(chǎn)生“人人自?！钡暮蠊?。另一方面，相較于作為侵權(quán)而言，追究不作為的侵權(quán)責(zé)任實屬例外，應(yīng)當(dāng)進行較為嚴(yán)格的限制。侵權(quán)法上的過錯包括故意和過失，過失又有一般過失與重大過失之分。如果將違反不作為義務(wù)的主觀過錯擴展到一般過失，可能導(dǎo)致不作為侵權(quán)認定上的困難, 對行為人的要求也過于嚴(yán)苛。故違反一般保護環(huán)境義務(wù)的“過錯”判斷標(biāo)準(zhǔn)以故意或重大過失為限較為合適。

值得注意的是，此處“過錯”因素與環(huán)境污染責(zé)任適用無過錯歸責(zé)原則并不矛盾。一方面，“過錯”在此處論證的是行為要件，它是判斷不作為是否構(gòu)成違反一般保護環(huán)境義務(wù)的“試金石”，而非一般侵權(quán)責(zé)任所需要的獨立過錯要件。具有“過錯”是確定行為人違反積極作為義務(wù)的基礎(chǔ)，也是將不作為納入侵權(quán)行為的前提。另一方面，無過錯歸責(zé)原則并不否認主觀過錯存在的可能。在工業(yè)危險無處不在的現(xiàn)代社會，行為人均有連帶顧及他人之注意義務(wù)，否則可能對他人人身財產(chǎn)造成莫大侵害，這是基于“自己與他人之間是以人性的紐帶相連”的“共同體的正義”。由于環(huán)境污染責(zé)任對注意義務(wù)的要求較高，行為人主觀存在過錯的可能性也相應(yīng)變大，故主觀存在過錯的環(huán)境污染責(zé)任在注意義務(wù)的聯(lián)接下也可能進入過錯責(zé)任的領(lǐng)域。因此，在某種意義上無過錯責(zé)任和過錯責(zé)任具有流動性，二者相互獨立但并不相互排斥。如前所述，在“江蘇泰州案”中二審法院就把過錯作為論證存在“不作為”行為的前提，認為“明知副產(chǎn)酸極有可能被非法傾倒情況下，卻對此持放任態(tài)度”，據(jù)此認定“在防范污染物對環(huán)境污染損害上的不作為”。

(四)存在過錯因素時應(yīng)遵循一般法和特別法的適用規(guī)則

當(dāng)不作為違反一般保護環(huán)境義務(wù)時，行為人主觀必須存在過錯。此時的不作為環(huán)境污染行為似乎也可納入過錯侵權(quán)領(lǐng)域。但是，根據(jù)一般法和特別法的適用規(guī)則，更宜將不作為定性為環(huán)境污染責(zé)任而非一般侵權(quán)責(zé)任。

盡管一般侵權(quán)與存在過錯因素的環(huán)境侵權(quán)在責(zé)任構(gòu)成上存在“過錯”因素的交叉，但在因果關(guān)系的舉證方式和具體責(zé)任的承擔(dān)上卻存在顯著差異，不宜混淆適用。在“重慶周航案”中，由于兩被告的行為都不足以造成魚塘的全部損害，“故應(yīng)根據(jù)責(zé)任大小，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。具體責(zé)任比例可以根據(jù)兩者的過錯程度、各個行為可能造成的具體損害份額予以確定?！彪m然法院基于兩被告“過錯程度”來劃分各自的損害份額具有合理性，但在責(zé)任構(gòu)成和定性上，遂渝公司承擔(dān)的并非一般過錯侵權(quán)責(zé)任，因為其違反的是法定的具體保護環(huán)境義務(wù)，不論其是否存在過錯，都應(yīng)承擔(dān)環(huán)境污染責(zé)任。

總之，構(gòu)成不作為環(huán)境污染責(zé)任，需要具備違反保護環(huán)境作為義務(wù)的行為、產(chǎn)生具體損害事實、行為與損害事實之間存在因果關(guān)系三個要件。在判斷不作為是否違反一般保護環(huán)境義務(wù)時，應(yīng)以行為人存在故意或重大過失的“過錯”為限。但是，該過錯因素并非不作為環(huán)境污染責(zé)任構(gòu)成的一般要件，只是在判斷是否違反義務(wù)時的特殊考量因素。此外，對違反一般保護環(huán)境義務(wù)時存在過錯因素的責(zé)任判斷，應(yīng)定性為環(huán)境污染責(zé)任而非一般侵權(quán)責(zé)任。

五、結(jié)語

不作為環(huán)境污染責(zé)任在理論研究上的欠缺直接影響立法質(zhì)量和司法適用?；诖耍梢?guī)定及司法解釋需要及時修訂，以適應(yīng)理論與實踐的迫切需求。值得欣慰的是，“江蘇泰州案”并未囿于司法解釋的規(guī)定，盡管援引被告違反義務(wù)的規(guī)范稍有欠妥，但在裁判說理部分邏輯清晰、論證充分，在不作為環(huán)境污染責(zé)任司法實踐中具有典型的創(chuàng)新意義。值得注意的是，相較于《侵權(quán)責(zé)任法》第67條以積極排污即“污染物的種類、排放量”為前提所進行的責(zé)任范圍認定，《民法典侵權(quán)責(zé)任編(草案二次審議稿)》第1006條針對兩個以上侵權(quán)人損害生態(tài)環(huán)境的，增加了損害“行為對損害后果所起的作用”這一因素，為不作為侵權(quán)提供了責(zé)任分擔(dān)的入法可能。相較于《侵權(quán)責(zé)任法》第65條，《民法典侵權(quán)責(zé)任編(草案二次審議稿)》第1004條增加了生態(tài)損害的侵權(quán)責(zé)任，但仍未明確規(guī)定不作為引起的侵權(quán)責(zé)任，故建議將該條“因破壞生態(tài)環(huán)境造成他人損害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定修改為：“因作為或不作為破壞生態(tài)環(huán)境造成他人損害的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。此舉既可明確生態(tài)環(huán)境侵權(quán)的不作為形式，有效避免理論和實務(wù)中的爭議，又可通過立法形式及時修正相關(guān)法律和司法解釋規(guī)定的疏漏。

① 該解釋第6條規(guī)定：“被侵權(quán)人根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第六十五條規(guī)定請求賠償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)提供證明以下事實的證據(jù)材料(一)污染者排放了污染物；(二)被侵權(quán)人的損害；(三)污染者排放的污染物或者其次生污染物與損害之間具有關(guān)聯(lián)性。”《侵權(quán)責(zé)任法》第65條規(guī)定：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

② 張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》，北京:中國人民大學(xué)出版社，2006年，第273頁。

③ 楊垠紅：《不作為侵權(quán)責(zé)任立法之思考——德國一般安全注意義務(wù)對我國的借鑒》，《福建論壇》(人文社會科學(xué)版) 2009 年第11期。

④ 參見最高人民法院(2015)民申字第1366號《民事裁定書》。

⑤ 參見江蘇省高級人民法院(2014)蘇環(huán)公民終字第00001號《民事判決書》。

⑥ 參見江蘇省南京市中級人民法院(2016)蘇01民初1203號《民事判決書》、安徽省六安市中級人民法院(2014)六民一終字第00599號《民事判決書》、福建省廈門市中級人民法院(2014)廈民終字第3231號《民事判決書》、浙江省海鹽縣人民法院(2015)嘉鹽民初字第1350號《民事判決書》、山東省棗莊市中級人民法院(2015)棗民五終字第541號《民事判決書》。

⑦ 參見安徽省滁州市南譙區(qū)人民法院(2018)皖1103民初2140號《民事裁定書》、廣東省茂名市茂南區(qū)人民法院(2016)粵0902民初3572號《民事判決書》。

⑧ 參見重慶市第一中級人民法院(2014)渝一中法民終字第03125號《民事判決書》、山東省東營市中級人民法院(2015)東環(huán)保民初字第1號《民事判決書》、河北省冀州市人民法院(2015)冀民一初字第491號《民事判決書》、四川省廣安市中級人民法院(2016)川16民終307號《民事判決書》。

⑨ 最高人民法院：《十起環(huán)境侵權(quán)典型案例》，《人民法院報》2015年12月30日，第003版。

⑩ 參見浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院(2017)浙0110民初15318號《民事判決書》、天津市河?xùn)|區(qū)人民法院(2014)東民重字第52號《民事判決書》、貴州省普安縣人民法院(2014)普民初字第593號《民事判決書》。