姜海水

一、問題的提出

在某種意義上說，沒有程序就沒有量刑公正，雖然程序公正不是產生量刑公正的充分必要條件，但至少可以說程序公正為量刑公正提供了十分重要的保障。①一直以來，我們的裁判的重點都是定罪而不是量刑，重視定罪程序的構建，忽視量刑程序的發(fā)展。量刑的問題得不到應有的重視。隨著我國法治事業(yè)的發(fā)展與進步，因量刑不公導致的司法不公正越來越受到社會各界的關注，理論界和實務界紛紛獻計獻策，2008年到2012年之間對量刑程序的研究呈現井噴之勢，研究者紛紛提出要建立相對完善和獨立的量刑程序。2012年新頒布的 《刑事訴訟法修正案》卻沒有把這一在實踐中已經成熟的模式寫進去。目前我國仍采用定罪量刑混合模式。實證主義法理學家凱爾森認為，法律和主體之間的關系是循環(huán)論證。法律以主體的存在為前提，沒有主體法律規(guī)則就失去了存在的意義。權利和主體是同時產生的。更確切地說，法律、權利、主體是一種循環(huán)的三角關系，互為前提，同時產生。因此研究公訴方、被告人、被害人以及法官四方構造的量刑程序就具有重要意義，本文將對量刑程序規(guī)范化的理論基礎，以及實踐中我國關于量刑程序改革取得的成就進行說明，域外成熟的量刑模式進行考察以獲得本土化的有益經驗，并對我國未來刑事量刑程序制度的未來發(fā)展進行探討。

二、量刑程序改革的理論基礎

任何刑事司法改革都離不開理論基礎，研究一項制度的理論基礎有助于人們對刑事訴訟程序作出相對獨立的評價。量刑程序規(guī)范化改革主要體現了以下兩個方面的法理基礎。

1.程序正義的基本要求

程序參與是程序正義的基本要求之一，程序參與原則又稱獲得法庭審判機會原則，其核心思想為權益可能受到審判結局直接影響的主體應有充分的機會參與法庭裁判的制作過程，從而對法庭裁判的結果的形成發(fā)揮有效的影響和作用。②程序參與有兩項基本要求：（1）當事人對訴訟程序的參與必須是自主、自愿的，而非受強制或被迫的；（2）當事人必須具有影響訴訟過程和裁判結果的充分的參與機會，這是程序參與原則的核心內容。③也就是說，和裁判結果有利益關系的當事人有權參與到裁判結果制作出來的全過程，提交證據、辯護、發(fā)表自己的主張等，裁判者要依據這些訴權理性地、公正地得出裁判結果。不僅如此，正當程序“強調了當事人的人格尊嚴和法律關系的主體地位”④，當事人在參與案件中其人格尊嚴和自由意志應得到尊重。

2.程序優(yōu)先性的體現

司法效率原則是刑事訴訟法的一項重要的原則。一個社會，無論多么公正，如果沒有效益，必然導致社會集體的貧困，也談不上什么公正，即使有公正，也是社會和人們所不取的。被告人或是被害人參與量刑裁判，主要行使三種訴權之一的程序參與權：即通過提交證據、提出意見施加自己的積極影響參與法庭審理。但是，這種參與只是在訴訟程序意義上存在及發(fā)揮作用的，而對于訴訟實體結局并不具有直接的影響。量刑裁判規(guī)范化改革，使得被告人與被害人可以在更高層次上行使訴權，也就是對訴訟實體結局進行處分。被告人和被害人平等參與量刑活動，提出自己的權利主張，有利于量刑程序的規(guī)范化、透明化和可預測性，避免量刑程序的任意性、專斷性和隱秘性，以保障訴訟當事人的人格尊嚴、人身自由和訴訟權利。同時還可以增強對司法裁判的認同感。刑事訴訟當事人參與量刑裁判是實現裁判結果合理化、科學化的有效手段。

三、我國量刑制度改革的實踐性探索

無論是理論界還是實務界都認識到規(guī)范法官自由裁量權的重要性，早在2005年，最高人民法院在《人民法院第二個五年改革綱要（2004—2008）》中就提出了“健全和完善想對獨立的量刑程序”的改革思路。在2009年發(fā)布的《人民法院第三個五年改革綱要（2009-2013）》中，量刑改革的思路又被表述為“將量刑納入法庭審理程序”。⑤在最高人民法院的指導下，一些地方法院紛紛進行量刑程序改革試點，以規(guī)范法官自由裁量權作為量刑制度改革的重要目標。最終最高人民法院出臺了《量刑程序意見》確立了這一量刑程序方案，規(guī)定人民法院審理刑事案件，應當保障量刑活動的相對獨立性。所謂的“相對獨立的量刑程序”可以從兩個角度加以理解。首先，要確保量刑程序的獨立性，使其從定罪程序中得以分離出來。其次，量刑程序的獨立是相對的，這一程序與定罪程序處于交錯進行的狀態(tài)，還沒有走向完全的獨立。⑥

顯然，當前法庭審判中心是定罪問題，控辯雙方就被告人是否有罪進行指控和辯論，裁判者所關注的重點也是那些與定罪事實有關的情節(jié)，而對被告人的量刑則是通過辦公室流水作業(yè)完成的。但是這一問題即使在獨立的量刑程序中也是存在的，其實獨立的量刑程序只不過為了法官全面了解量刑信息提供了一種可能，假如沒有控訴方、被害人、辯護人參與整改量刑過程，那么并不能改變當前這種不公開、行政化的量刑裁判。因此，構造訴訟化的量刑程序才是改革的目標。所謂“量刑程序的訴訟化”，是指量刑程序在與定罪程序實現相對分離的前提下，吸收公訴方、被害方以及被告方共同參與，允許各方提出本方的量刑建議，提交各自的量刑證據，強調各自的量刑情節(jié)，并就量刑的事實信息和量刑方案展開充分的質證和辯論，從而對法官的量刑裁決施加積極有效的影響。⑦實踐中，一些基層法院和檢察院通過改革探索出一些成熟的經驗。

1.未成年人刑事案件社會調查報告

未成年人刑事案件社會調查是指在辦理未成年人案件的過程中，在調查案件所涉的犯罪事實的同時，由專門機構對被告人的個人情況、家庭環(huán)境、犯罪背景等進行專門的調查分析，并對其人身危險性進行系統(tǒng)的評估，其后形成比較系統(tǒng)的社會調查報告并將其提交法院，供法院在量刑時予以參考的制度。⑧我國《刑事訴訟法》第268條規(guī)定：公安機關、人民檢察院、人民法院辦理未成年人刑事案件，根據情況可以對未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況進行調查。我國未成年社會調查報告的創(chuàng)立參考了美國的量刑前報告制度?，F代刑法理論強調刑事處罰的個別化和刑罰目的的再社會化。由于每個犯罪人的個人情況不同，對其處罰也應強調犯罪人的個人特征。而刑罰的再社會化則強調刑罰的教育功能和感化功能，我們對犯罪人的處罰是希望其改過自新重新回歸社會，未成年人作為特殊的一類犯罪主體，從世界范圍來看，少年司法的特殊理念主要由國家監(jiān)護權理論和兒童的特殊保護觀念組成這兩種理念也深深地影響著我國未成年司法理念。盡管各地的未成年社會調查報告所要調查的內容要求不同，但都對法官的量刑產生了影響。未成年人社會調查報告的成就固然很多，其缺陷同樣存在，例如，我國社會調查員因為缺少專業(yè)的法律背景，很難對法律事實提出具體精準的量刑建議。

2.檢察機關的量刑建議

長期以來，檢察機關在履行公訴職責時，無論是在審查起訴階段還是在出庭支持公訴階段，主要是針對犯罪行為和犯罪事實的指控，即罪與非罪、此罪與彼罪、一罪與數罪等犯罪性質的問題。忽略了刑罰適用標準的問題。也就是說，公訴基本是以定罪為主的模式，或者說是以定罪為主兼顧概括性求刑的公訴模式，并且案件承辦人辦案的主要時間和精力也大都花在對案件是否定罪以及如何定罪方面。⑨新刑事訴訟法為檢察機關開展量刑建議提供了直接的法律依據，例如第193條第1款規(guī)定、第279條規(guī)定、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中的第376條第2款規(guī)定、第399條規(guī)定等?！度嗣駲z察院刑事訴訟法規(guī)則（試行）》第400條規(guī)定：對提起公訴的案件提出量刑建議的，可以制作量刑建議書，與起訴書一并移送人民法院。公訴人的量刑建議權也因此有法可依了，法官在量刑時，也會參考公訴人的量刑建議，如果不予采納，應該在裁判文書中說明理由。實踐中，法院對于檢察院的量刑建議大部分都會采納，但對于辯護人的量刑建議則選擇置之不理。

3.量刑量化機制

為了未來限制或者約束法官的自由裁量權，催生出了一種“數量化的量刑方法”。為改變同一地區(qū)不同基層人民法院的量刑各自為政，同罪異發(fā)、量刑不均衡等問題，各級法院嘗試制定可量化的量刑機制，即法院在確定被告人構成某一罪名后，對各種法定量刑情節(jié)和酌定量刑情節(jié)分門別類地進行定性和定量，在該罪行的既遂狀態(tài)確定量刑標準然后根據各情節(jié)進行加減分制。各地區(qū)法院頒發(fā)量刑指南的目的在于進一步規(guī)范量刑。如江蘇省姜堰市人民法院制定的量刑規(guī)則對量刑幅度較大的一些犯罪進行基準量刑，然后以“中線論”、“上下線論”、“主要因素論”進行必要的斟酌修正。還有的法院嘗試對個別案件進行電腦量刑。⑩然而這種機械地執(zhí)行量刑指南，依賴于并不全面的量刑證據事實，忽略了個案被告人和被害人的情況差異性同樣會造成量刑的誤差的問題。

4.被害人參與量刑程序

美國、英國、澳大利亞等英美法系國家，被害人是以“被害人影響陳述”的方式參加到刑事量刑過程中來的。大陸法系國家中近年來也開始引進被害人影響陳述報告，尤其是日本在新修訂的刑事訴訟法中加強了對被害人的權利保護?；诋敶謴托运痉ɡ砟畹挠绊懀淌路缸锊粌H僅是懲罰犯罪人，更重要的是要被害人能從精神極大的創(chuàng)傷中恢復過來，能重新正常生活，特別是在嚴重的暴力性犯罪后。我國被害人的量刑請求權，除了陳述因遭受犯罪所造成的物質損失和精神傷害，還可以表達對被告人的量刑建議，比如對被告人是否原諒。雖然被害人的量刑請求權對此不具有強制性，但對法官的量刑仍具有實際意義，難以獲得被害人諒解的被告人同等情況下往往獲刑比較重。?被害人作為刑事訴訟的當事人，有權利參與量刑過程，我國《刑事訴訟法》第193條規(guī)定：“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論?！薄缎淌略V訟法解釋》第231條規(guī)定：“對被告人認罪的案件，法庭辯論時?？梢砸龑Э剞q雙方主要圍繞量刑問題和其他有爭議的問題進行?！薄缎淌略V訟法解釋》第230條規(guī)定：當事人及其辯護人、訴訟代理人可以對量刑提出意見并說明理由。雖然立法上給被害人參與量刑程序提供了依據，但在實踐中卻很難落實。我國的刑事訴訟結構和模式決定了被害人對檢察機關的嚴重依附性，個別承辦人司法理念落后，承辦的檢察官不認真聽取被害人的意見，審判機關在程序性告知事項中隨意性大，被害人的能不能到庭參與由法官決定，被害人權利無法保障。另外，我國法律援助配套制度也不健全，無法獲得專業(yè)的法律服務，提不出有價值的量刑意見。

四、域外實踐經驗的借鑒

以上所闡述的都是國內對量刑程序規(guī)范化改革的措施，這些改革措施部分是吸收借鑒了國外的經驗，我們具體看一下國外是如何規(guī)定量刑程序對刑事訴訟當事人公正的制度。

英美法系和大陸法系國家的量刑程序各具特點，對我國訴訟當事人參與量刑程序的完善還是有很多可借鑒之處的。英美法系國家定罪量刑采取了二元分離的訴訟模式，定罪量刑程序實行分離模式的優(yōu)勢在于：在有陪審團參與的案件中，使案件出現了事實裁判者和專業(yè)的法律裁判者，分工明確。這么做使事實裁判者與量刑裁決者的司法裁判權的行使產生了制衡，為保障人權特別是被告人的權利提供了制度保障。由于訴訟資源稀缺與刑事犯罪劇增之間的緊張關系，即使在不實行陪審團的案件中，定罪與量刑程序也是獨立的。在定罪的裁決上，法官居中裁斷，不參與任何一方的證據調查。而在量刑環(huán)節(jié)上，主持量刑聽證的法官按照完全不同于定罪的程序聽取雙方的量刑意見和緩刑官的量刑調查報告，并作出最終的裁判。訴訟主體積極參與，量刑的公開透明，有利于增強社會公眾對司法的認同。?但是定罪與量刑分離也會造成同一個案件經歷兩次司法裁判過程，控辯雙方前后兩次出席法庭審理、參與法庭調查和辯論，這會給法院帶來辦案壓力，導致訴訟成本投入增加，影響訴訟效率。

在大陸法系國家，定罪與量刑程序的混合模式使法庭審理避免因程序轉換所造成的時間資源浪費，提高審判效率。但在同一審判程序中忽略了量刑的特殊性。定罪和量刑審理適用相同的證據規(guī)則。比如一項證據在定罪過程中適用非法證據排除規(guī)則，同樣，其在量刑中的效力也被剝奪。大陸法系對于刑事訴訟整體適用“內心確信標準”，在同一案件的不同訴訟階段和證明對象上，大陸法系沒有進一步區(qū)分不同的證明標準。但不排除在某些特殊事項上降低要求，例如主要大陸法系國家一般認為，辯方承擔證明責任的事項，只需證明到“蓋然性占優(yōu)勢”的程度即可，無需像檢察官所承擔的事項那樣，達到“內心確信”的要求。?這就造成法官裁判接觸的量刑信息比較少。此外，在辯護律師做無罪辯護時，他很難既主張被告人無罪又主張對被告人從輕減輕處罰。因此，大陸法系國家沒有獨立的量刑程序遭到不少批評。

域外近期司法改革的一個顯著特點是普通民眾直接參與量刑裁判。不少人一直簡單地認為美國的陪審團制度就是陪審團負責定罪，法官負責量刑。實際上，被告人擁有選擇是否由陪審團參與死刑案件的量刑裁判的權利，而這一權利經過長時間的發(fā)展被不斷強化。在2002年以前，在美國38個有死刑的州中，有8個州將死刑的量刑權完全委托給法官或合議庭，其余30個州都由陪審團參與死刑量刑，其中4個州采取陪審團和法官混合的量刑程序，陪審團作出的量刑結論對法官僅具有參考價值。2002年，美國聯邦最高法院在林訴亞力桑那州一案中，確立了死刑裁決必須由陪審團作出量刑的制度。對于吸收普通民眾參與重大刑事案件的審判，近期俄羅斯、日本、韓國、臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)都在做類似的改革。?司法要充分發(fā)揮它的職能和作用，本來就需要普通民眾廣泛支持與理解，由民眾參與量刑裁判避免了司法精英與普通民眾的認識割裂。

兩大法系的做法對我們的啟示有：

第一，量刑程序的分離是未來的發(fā)展趨勢，但完全的定罪程序和量刑程序的分離，對于處于訴訟資源短缺的我們來說是不切實際的。一個國家采取什么量刑模式，要因地制宜，切不可照搬照抄國外的模式。應當考慮本國的風土人情、政治制度、訴訟資源等因素。如果我國采取完全的定罪與量刑程序的分離會使訴訟結案期冗長，使被告人長時間不適當地未決羈押。而英美國家由于有完善的未決羈押的審查程序就不會有這樣的情況出現。當前我們可以采用相對分離的量刑程序模式。

第二，完善量刑辯護制度。英美法系中分離的定罪和量刑模式有利于辯護人進行量刑辯護。而我國這種單純的量刑裁判程序只存在于簡易程序和普通程序簡易審理中，即被告人放棄了做無罪辯護，法庭審判主要圍繞被告人的量刑問題。在這一程序中，公訴方提交量刑建議，控辯雙方主要圍繞量刑證據進行舉證、質證和辯論。但是在被告人不認罪的普通程序中，就會面臨一個爭議比較大的問題，即辯護律師如何在做完無罪辯護后又請求法庭給予被告人罪輕辯護。被告人同時要面臨的法律風險是擔心做無罪辯護，被法庭以此為根據認為其認罪態(tài)度不好而加重刑罰。因此為了保證量刑裁判和定罪裁判的公正性，我們要允許律師在進行完無罪辯護后又進行量刑辯護，雖然我們不能采取英美法系中獨立的量刑程序，但可以在法庭中設置兩個獨立的環(huán)節(jié)，對犯罪構成要件和量刑情節(jié)進行核實采納。法院的裁判文書也要對定罪理由和量刑理由進行分別說明。

第三，量刑證據規(guī)則與定罪證據規(guī)則是不同的。相對分離的定罪模式和量刑模式有利于證據法的完善和發(fā)展。英美法系國家在量刑階段，非法證據排除規(guī)則、口供自愿法則、傳聞證據規(guī)則等在內的一系列證據規(guī)則不再發(fā)揮作用，證明標準也不再是嚴格的“排除合理懷疑”。而采用“優(yōu)勢證據”標準。?無罪推定原則，是現代司法證明機制的基礎，它明確了由檢方承擔被告人有罪的責任。被告人及其辯護人無需對自己是否有罪進行證明。但是當法庭審理程序進入到量刑裁判時，因為已經確定了被告人有罪，這個時候最主要的是讓被告人罪責刑相適應。因此，此時量刑證據規(guī)則就發(fā)生了轉變。證明主體由原來檢方承擔證明責任，轉為公訴人、被害人、被告人三方都要為自己的主張積極主動地提出證據。這也就意味著被告人對自己所主張的從輕、減輕處罰的量刑情節(jié)負有提出證據的責任。被害人對因遭受被告人所造成的財產損失、精神傷害等可提出證據加以佐證。檢方要在量刑建議書中如實陳述出被告是否具有自首、坦白、立功等情節(jié)。法官和陪審人員要平等對待這些證據，據此做出客觀公正的裁判。

五、結論

我們進行量刑程序規(guī)范化改革，主要是為了制約法官的自由裁量權，通過公正的程序實現實體的正義。隨著審判中心主義寫入黨的十八屆四中全會的決議以及相關配套司法改革措施的實施，我國的刑事訴訟構造正日趨完善。審判中心主義要求裁判者要親自審查經過控辯質證過的證據并作出裁判，那么如何保障被告人、被害人以及公訴人充分參與量刑過程，并對量刑裁判結果施加有效的影響，就是我們量刑程序規(guī)范化改革的主要目標。

注釋：

① 陳光中：《量刑公正與刑事訴訟制度改革》，載《中英量刑問題比較研究》，中國政法大學出版社2001年版，第29頁。

② 陳瑞華：《程序正義論》，《中外法學》1997年第2期。

③ 樊崇義：《訴訟原理》，法律出版社2003年版，第174頁。

④ 陳光中：《論訴訟法與實體法的關系——兼論訴訟法的價值》，載《訴訟法論叢》法律出版社1998年版，第9頁。

⑤ 陳永輝：《〈人民法院第三個五年改革綱要〉出臺》，《人民法院報》2009年3月26日。

⑥ 陳瑞華：《相對獨立的量刑裁判模式》，載《刑事訴訟的前沿問題》 （下冊），中國人民大學出版社2016年版，第18頁。

⑦ 陳瑞華：《量刑程序的獨立性——一種以量刑控制為中心的程序理論》，載《刑事訴訟的前沿問題下冊》，中國人民大學出版社2016年版，第744頁。

⑧ 汪貽飛：《論社會調查報告對我國量刑程序改革的借鑒》，《當代法學》2010年第1期。

⑨ 張國軒：《刑事訴訟法修改對量刑建議帶來的轉變》，載《訴訟法修改與檢察制度的發(fā)展完善——第三屆中國檢察基礎理論論壇文集》中國檢察出版社2014年版，第504頁。

⑩ 李忠強、林群晗：《論量刑程序的法律監(jiān)督》，《中國刑事法雜志》2012年第9期。

? 趙志梅：《論被害人對量刑程序的有效參與》，《北京師范大學學報》 （社會科學版）2011年第1期。

?? 宋燕敏：《論我國量刑程序的完善》，《中國刑事法雜志》2010年第3期。

? 郭天武主編：《刑事證據法學》，中國法制出版社2015年版第259頁。

? 胡銘：《程序法視域中的爭議性死刑案件》，載《審判中心與刑事訴訟》中國法制出版社2017年版，第147頁以下。