宋生輝

一、刑事辯護(hù)制度的定位、價值與新發(fā)展

根據(jù)通行的訴訟理論，一般而言，刑事訴訟具有三項基本職能，即控訴職能、辯護(hù)職能和審判職能，三項基本職能體現(xiàn)在刑事實體和刑事程序的方方面面，刑事辯護(hù)的水平直接影響到刑事審判活動的質(zhì)量，因為在刑事訴訟活動中，被告人的各項權(quán)利多由辯護(hù)權(quán)產(chǎn)生，如委托辯護(hù)、法律援助、申請回避等等①。刑事辯護(hù)制度成為刑事訴訟制度的重要組成部門，承擔(dān)著刑事訴訟活動的重要價值使命，該項制度發(fā)達(dá)與否是衡量現(xiàn)代民主法治水平和人權(quán)保障程度的重要標(biāo)志②。其歷史淵源可以追溯到古羅馬時期，延伸于“尊重人的尊嚴(yán)”這一人本思想，所強(qiáng)調(diào)的根本是：犯罪嫌疑人或者被告人在未經(jīng)法庭判決有罪之前，享有為自己或者委托他人為自己辯護(hù)的權(quán)利。該項制度是保障無罪的人不受懲罰、罪輕的人不受重罰的基本保障，是防止冤假錯案的重要保障。從宏觀的意義上講，審判活動必然是建立在控辯雙方對抗的基礎(chǔ)之上的，在偵查——指控——反駁指控——論證的過程中，明辨是非曲直，共同維護(hù)著訴訟結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定，推動著刑事訴訟的發(fā)展。

黨的十八大以來，黨中央非常重視律師工作。中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組審議通過《關(guān)于深化律師制度改革的意見》，對律師職業(yè)保障、律師執(zhí)業(yè)管理、律師隊伍建設(shè)和律師在依法治國中的作用發(fā)揮作出重要部署。為加強(qiáng)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障，最高人民法院等五個政法機(jī)關(guān)聯(lián)合印發(fā)了《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》，成為刑事辯護(hù)制度發(fā)展的里程碑。2012年，《刑事訴訟法》的修改將刑事辯護(hù)制度作為刑事訴訟改革的重點領(lǐng)域，明確了偵查階段到審判階段的律師辯護(hù)權(quán)，突出了程序辯護(hù)與實體辯護(hù)并重的價值，并擴(kuò)大了法律援助的適用范圍和適用階段。針對我國刑事辯護(hù)中存在的突出問題，《刑事訴訟法》完善了對辯護(hù)律師會見權(quán)、閱卷權(quán)等權(quán)利保障的規(guī)定，與相關(guān)法律共同規(guī)范著刑事辯護(hù)的各項問題。據(jù)此，從基本法律的層面，為當(dāng)前一個時期刑事辯護(hù)的發(fā)展指明了方向，從另一個角度看，也強(qiáng)調(diào)了某些領(lǐng)域的不足。

我國的刑事訴訟制度雖然經(jīng)過了較為曲折的發(fā)展，但逐漸走上了科學(xué)化、法治化和現(xiàn)代化的道路，具備了現(xiàn)代刑事訴訟制度的特征，確立了控審分離、控辯平等和審判中心等基本訴訟結(jié)構(gòu)。

二、我國刑事辯護(hù)制度現(xiàn)狀評介

當(dāng)前，我國刑事訴訟制度得到了長足發(fā)展，立法逐漸趨于完善，各項配套制度逐漸建立健全。從理論與實務(wù)界的推動來看，我國刑事辯護(hù)似乎要迎來新的春天。

圖1 A地區(qū)犯罪嫌疑人、被告人委托律師率

1.刑事辯護(hù)沒有“迎來春天”

我國《刑事訴訟法》1996年和2012年的兩次修正，對提升刑事辯護(hù)律師的積極性，改善刑事辯護(hù)效果具有重要的法治意義。江平教授曾多次提出“律師興則法治興，法治興則國家興?！比欢Y(jié)合文獻(xiàn)資料和250份裁判文書，并以1997年和2012年兩個節(jié)點展開統(tǒng)計，可以發(fā)現(xiàn)刑事案件的辯護(hù)率并未體現(xiàn)出“律師興”的局面③。

圖2 B地區(qū)犯罪嫌疑人、被告人委托律師率

2.刑事辯護(hù)效果沒有“吹散霧霾”

刑事辯護(hù)率并非最直接的評價指標(biāo)，考察刑事辯護(hù)現(xiàn)狀的一項重要指標(biāo)是刑事辯護(hù)意見采納情況。據(jù)一項調(diào)研顯示，被告方提出的辯護(hù)意見中量刑意見和定性意見占比分別為80.06%和19.94%。其中，法院采納的意見數(shù)量中量刑意見和定性意見分別占比97.02%和2.98%，因控方指控不當(dāng)而提出辯護(hù)意見被采納的僅占4.64%。④當(dāng)然，這些數(shù)據(jù)是正常和非正常原因共同影響的結(jié)果，但從一個側(cè)面暴露了有效辯護(hù)的不足。

另外，刑事律師辯護(hù)意見采納率遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于檢察機(jī)關(guān)量刑意見的采納率，當(dāng)然，基于其訴訟角色、作用不同，兩個采納率不可簡單地進(jìn)行對比。但這或多或少也暴露出一些問題：一是律師辯護(hù)意見受重視程度不夠，甚至?xí)霈F(xiàn)裁判結(jié)果可能已經(jīng)采納了律師辯護(hù)意見，但在辯駁論理中卻是“不予支持”或“不予采納”，存在地位失衡的問題；二是律師辯護(hù)意見質(zhì)量參差不齊，據(jù)一項面向公安、檢察、法院、律師、社會公眾五類群體的調(diào)研顯示，認(rèn)為律師辯護(hù)意見質(zhì)量很好的只有9.8%，認(rèn)為律師辯護(hù)質(zhì)量一般的占比78.3%，質(zhì)量不佳的比重過高。反觀檢察機(jī)關(guān)的“控訴”，據(jù)報道，檢察機(jī)關(guān)向人民法院提出的量刑建議，采納率超過80%。

3.辯護(hù)律師的作用“游走于法外”

律師制度在我國歷史上已經(jīng)存在，卻被司法官當(dāng)作“添亂者”。即使在當(dāng)今社會，律師的社會地位也未得到充分尊重。一些問題的出現(xiàn)，可能是因為庭審虛化帶來的律師“表演性辯護(hù)”⑤，其中也有自身的原因，律師隊伍本身的參差不齊，導(dǎo)致其辯護(hù)質(zhì)量差別較大。這些因素導(dǎo)致社會民眾對律師辯護(hù)的期望值降低，尤其是對法律援助案件的辯護(hù)存在一些不當(dāng)?shù)挠^念。江平教授直言道：“律師的作用往往不是在法內(nèi)而是在法外”。這是一個不正常卻又很現(xiàn)實的問題?！坝巫哂诜ㄍ狻钡穆蓭熤档梦覀兒煤盟伎计湓?。有律師指出，在刑事辯護(hù)中，“公、檢、法相互配合”，“律、媒、民相互抱團(tuán)”，出現(xiàn)了法律共同體之間的割裂。甚至一些地區(qū)，出現(xiàn)了律師違法犯罪現(xiàn)象，嚴(yán)重?fù)p害了刑事辯護(hù)制度的健康發(fā)展，破壞了律師職業(yè)形象和社會公信。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員冀祥德提出，律師辯護(hù)有一個奇怪的現(xiàn)象，存在一個矛盾：一方面，我國的律師隊伍數(shù)量在不斷增加，社會的刑事辯護(hù)需求也較為強(qiáng)勁；另一方面，刑事律師出庭辯護(hù)率卻不高，有效刑事辯護(hù)的數(shù)量也不多。

面對這些問題，不斷提高我國刑事辯護(hù)率，提高有效辯護(hù)的質(zhì)量，是推動司法公正，實現(xiàn)人權(quán)保障的一個重要途徑。

三、刑事律師辯護(hù)曲折前進(jìn)的原因分析

針對我國刑事辯護(hù)的現(xiàn)狀，陳光中教授評價說，老“三難”尚未完全解決，新“三難”（取證難、非法證據(jù)排除難、與證人當(dāng)庭對質(zhì)難）又來了。陳衛(wèi)東教授為新“三難”提供了另一種說法，即發(fā)問難、法庭辯論難和質(zhì)證難⑥，揭示了趨同的問題，也指向以審判為中心的訴訟制度改革。以審判為中心從本質(zhì)上就要求充分保障被追訴人的自辯和律師的辯護(hù)。然而，刑事辯護(hù)制度還存在諸多問題，其原因如下：

1.社會公眾的法治意識和訴訟理念不高

在案件發(fā)生時或案件發(fā)生后，沒有基本的法律意識去固定或收集證據(jù)。委托辯護(hù)律師后，不能和律師站在法律的角度，進(jìn)行積極有力的辯護(hù)。在案件審理過程中，甚至采取一些非正當(dāng)?shù)妮浾搲毫Φ确绞礁蓴_依法辦案。

2.刑事訴訟結(jié)構(gòu)未能實現(xiàn)控辯平等

訴訟身份的不同，使彼此的話語權(quán)受重視程度不同，被采納的程度也不同，個別審判機(jī)關(guān)存在控訴證據(jù)證明力優(yōu)先的錯誤理念。由于法官隊伍素質(zhì)的差別，裁判文書中對辯護(hù)意見的有效辯駁差異較大，個別律師或當(dāng)事人出現(xiàn)“辯與不辯一個樣”的錯誤思想。

3.律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障和救濟(jì)制度不完善

在律師執(zhí)業(yè)過程中，律師的調(diào)查取證能力直接制約了其辯護(hù)效果，基本的權(quán)利得不到保障，也就難以產(chǎn)生良好的效果。對部分辯護(hù)理由，往往被辦案機(jī)關(guān)的“情況說明”予以駁回，阻礙了其實現(xiàn)權(quán)利。

4.律師充分辯護(hù)和有效辯護(hù)能力不足

刑事辯護(hù)律師是一項專業(yè)性要求很強(qiáng)的工作，而我國很多地區(qū)的刑事辯護(hù)律師是民商事律師兼職完成的，追究“普遍辯護(hù)”，而非“深度辯護(hù)”。“認(rèn)罪”“坦白”成為慣用的辯護(hù)理由，通過對H地區(qū)某市法院接受的辯護(hù)詞的調(diào)查看，刑事律師的辯護(hù)詞與當(dāng)事人提交的上訴狀觀點重復(fù)率高達(dá)70%（排除辯護(hù)律師一并撰寫辯護(hù)詞和上訴狀的情況），一審辯護(hù)和二審辯護(hù)的觀點重復(fù)率高達(dá)95%，甚至有部分律師不加修改地沿用一審辯護(hù)意見。

歸根結(jié)底，我國刑事律師辯護(hù)未能“吹散霧霾”，“迎來春天”的癥結(jié)點在于我們的刑事辯護(hù)實踐中，社會公眾和各刑事訴訟活動主體對律師的定位和價值未能從觀念上實現(xiàn)高度一致。

四、改善刑事辯護(hù)制度的建議

刑事辯護(hù)制度作為司法制度的重要組成部分，其運行情況也自然會受到司法制度方方面面的影響。推進(jìn)以審判為中心的訴訟制度改革，就要著力構(gòu)建價值目標(biāo)一致的“法律職業(yè)共同體”，改變律師隊伍司法地位邊緣化的現(xiàn)狀。2017年10月，最高人民法院和司法部聯(lián)合出臺了《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點工作的辦法》，體現(xiàn)了審判機(jī)關(guān)對刑事辯護(hù)的期望，充分的“控”“辯”，是更高效地完成高質(zhì)量審判工作的重要條件。在該項改革之下，指定辯護(hù)率從4.9%提升至17.8%，無辯護(hù)率則從 65.8%降至44.8%⑦。從刑事辯護(hù)本身，還需要從個體到體制機(jī)制的聯(lián)動改革與完善。

1.律師的邊緣化與法律解釋話語權(quán)

（1）法律解釋的辯護(hù)方話語。執(zhí)法機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動中較之律師有絕對的法律解釋強(qiáng)勢地位，而當(dāng)前的立法工作往往只側(cè)重立法層面的制度設(shè)計。司法活動法律解釋權(quán)的擴(kuò)張使司法活動中容易出現(xiàn)立法和司法“兩張皮”的問題。所以，要進(jìn)一步完善司法活動中法律解釋工作，對涉及律師權(quán)益的規(guī)則設(shè)計要充分保障司法行政機(jī)關(guān)的參與或聯(lián)合執(zhí)法，廣泛聽取律師的意見建議。

（2）“內(nèi)部政策”的謹(jǐn)慎適用與適當(dāng)公開。在司法實踐中，執(zhí)法機(jī)關(guān)往往有大量的內(nèi)部規(guī)定，成為指導(dǎo)辦案的重要依據(jù)。但是，刑事辯護(hù)律師難以獲取相關(guān)信息，導(dǎo)致律師與司法官之間的對立加劇，拉大了律師視野下法律預(yù)期與司法結(jié)果的落差。對此，需嚴(yán)格辦案機(jī)關(guān)內(nèi)部政策的制定與適用，對確需制定的規(guī)范性文件需報備省級機(jī)關(guān)，并聽取司法行政機(jī)關(guān)的意見。

2.律師辯護(hù)率與法律援助制度

我國的律師隊伍不斷走向?qū)I(yè)化、職業(yè)化和法治化，數(shù)量也得到了提升。從提高當(dāng)前刑事律師辯護(hù)率的角度，可在完善法律援助制度上尋得突破：一是嚴(yán)格執(zhí)行法律法規(guī)對法律援助的相關(guān)規(guī)定，讓應(yīng)當(dāng)獲得法律援助的當(dāng)事人確能獲得援助，充分調(diào)動優(yōu)秀律師開展法律援助活動，而非“完成任務(wù)指標(biāo)”。二是進(jìn)一步擴(kuò)大法律援助適用的范圍和階段，推廣落實律師值班制度。三是要進(jìn)一步加強(qiáng)法律援助律師的管理，對其辯護(hù)質(zhì)量進(jìn)行評估，與政府購買服務(wù)、獎懲等相結(jié)合，讓有效辯護(hù)與無效辯護(hù)的經(jīng)濟(jì)收入和職業(yè)尊榮區(qū)分開。四是公安、檢察、法院、司法行政機(jī)關(guān)或法律援助機(jī)構(gòu)之間要進(jìn)一步加強(qiáng)聯(lián)系，充分利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺和聯(lián)席會議解決普遍性問題，保障當(dāng)事人辯護(hù)權(quán)。同時，將程序職責(zé)履行情況納入考核指標(biāo)進(jìn)行評價。

3.律師的有效辯護(hù)與執(zhí)業(yè)保障

（1）刑辯律師的知情權(quán)。根據(jù)調(diào)研，70%的當(dāng)事人或律師認(rèn)為辦案機(jī)關(guān)一般不履行案件移送的告知義務(wù)，只能自己打聽?！白取笨赡軙绊懠皶r辯護(hù)、有效辯護(hù)的效果。對此，要強(qiáng)化對辦案單位的考核監(jiān)督，及時將案件移送信息告知相關(guān)當(dāng)事人和律師，確保律師及時介入。

（2）律師的意見表達(dá)權(quán)。根據(jù)規(guī)定，律師在審查起訴中提交書面意見的應(yīng)當(dāng)附卷，但是，并未解釋“附卷”的內(nèi)涵。在審查起訴環(huán)節(jié)，部分檢察機(jī)關(guān)將律師書面意見附于內(nèi)部歸檔的案卷并非完全移送法院，導(dǎo)致律師無法知悉意見是否被采納，甚至得不到相應(yīng)的質(zhì)證。在裁判文書中，要強(qiáng)化對辯護(hù)意見的辯駁說理，提高法律文書的說理性，有指控、有辯護(hù)意見，就應(yīng)當(dāng)有審查支持與否的意見，對此，要納入案件質(zhì)量評查體系。

（3）律師的有效辯護(hù)與庭審實質(zhì)化。律師的有效辯護(hù)需要辦案機(jī)關(guān)的依法履職。其一，保障偵查階段律師的證據(jù)調(diào)查權(quán)。其二，保障審查起訴階段律師的證據(jù)核實權(quán)。其三，保障審判階段的證據(jù)規(guī)則落實。其中，審判階段的證據(jù)規(guī)則是核心，需要解決兩方面的問題：一是證據(jù)開示規(guī)則的充分運用，讓證據(jù)出示、辯護(hù)、認(rèn)定形成在法庭。二是完善特殊證人和專家輔助人出庭制度。將警察出庭作證的范圍從“目擊的情況”擴(kuò)大到證據(jù)的收集、固定、移交等事項，否則對存異證據(jù)不能作為證據(jù)使用。辯護(hù)方申請專家輔助人主要是針對鑒定意見等專業(yè)事項進(jìn)行辯護(hù)，并非控方的專屬權(quán)利，且控方應(yīng)對此通過鑒定人等直接行為人員出庭協(xié)助履行舉證責(zé)任形成“對質(zhì)”。庭審的實質(zhì)化實現(xiàn)程度直接決定了律師有效辯護(hù)的水平。

（4）律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的救濟(jì)?！蛾P(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》提出應(yīng)當(dāng)尊重律師，健全律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障制度。但是，當(dāng)前律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險依舊較大，權(quán)利保障與救濟(jì)也主要依靠辦案人員的自覺遵守。根據(jù)以上《規(guī)定》，各級檢察機(jī)關(guān)對其他辦案機(jī)關(guān)及其工作人員阻礙律師依法執(zhí)業(yè)的行為進(jìn)行法律監(jiān)督，但檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督作用效果并不理想，申訴渠道并不完善。這對檢察機(jī)關(guān)提出了更高的要求，律師協(xié)會、司法行政機(jī)關(guān)也要積極作為，加強(qiáng)與檢察機(jī)關(guān)的溝通，為保障律師權(quán)利建立暢通的救濟(jì)渠道。

4.律師隊伍的專業(yè)化、職業(yè)化與規(guī)范化管理

客觀地講，律師隊伍素質(zhì)存在參差不齊的現(xiàn)象，出于制度定位和制度功能考慮，需要加強(qiáng)對律師隊伍的專業(yè)化、職業(yè)化和規(guī)范化管理，提高律師職業(yè)水平和職業(yè)道德。一是完善律師準(zhǔn)入機(jī)制，尤其是刑事辯護(hù)律師準(zhǔn)入制度，管好律師隊伍的源頭。當(dāng)前，國家法律職業(yè)資格考試已經(jīng)進(jìn)行了一定改革，可嘗試探索法律職業(yè)共同體統(tǒng)一培訓(xùn)制度，強(qiáng)化執(zhí)業(yè)培訓(xùn)管理。二是律師執(zhí)業(yè)的過程和質(zhì)量監(jiān)督。以審判為中心的訴訟制度改革，必將對律師隊伍提出更高的要求和更多的期待。各級司法行政機(jī)關(guān)和律師協(xié)會可結(jié)合訴訟主體對律師辯護(hù)質(zhì)量的評價及有效辯護(hù)的效果對律師隊伍進(jìn)行考核獎懲，促進(jìn)辯護(hù)質(zhì)量的提升。三是適當(dāng)?shù)亟⑼晟茻o效辯護(hù)機(jī)制，保障被告人的權(quán)利不因律師行為而受到損害。

注釋：

① 王永杰：《論辯護(hù)權(quán)法律關(guān)系的沖突與協(xié)調(diào)——以杭州保姆放火案辯護(hù)律師退庭事件為切入》，《政治與法律》2018年第10期。

② 陳光中：《我國刑事辯護(hù)制度的改革》，《中國司法》2014年第1期。

③ 冀祥德：《中國刑事辯護(hù)若干問題調(diào)查分析》，《中國司法》2011年第7期。

④ 歐明艷：《從形式到實質(zhì)：刑事辯護(hù)對裁判結(jié)果影響力研究——以C市Y中院近3年198名被告人的律師辯護(hù)為樣本》，《法律適用》2016年第1期。

⑤ 李奮飛：《論“表演性辯護(hù)”——中國律師法庭辯護(hù)功能的異化及其矯正》，《政法論壇》2015年第3期。

⑥ 殷泓、王逸吟：《如何驅(qū)散“霧霾”迎來“辯護(hù)藍(lán)”？——聚焦以審判為中心視角下的律師辯護(hù)地位與作用》，《光明日報》2015年8月24日，第10版。

⑦ 王璇、嚴(yán)鵬：《完善全覆蓋配套機(jī)制，提升刑事辯護(hù)質(zhì)效》，《人民法院報》2018年11月22日，第8版。