●王 勇

自20世紀末期以來，受海洋生態(tài)系統(tǒng)快速退化之影響，包括公海在內的海洋環(huán)境保護和生態(tài)系統(tǒng)養(yǎng)護正在遭遇挑戰(zhàn)，由此引發(fā)國際社會的高度關注?；诒Ｗo國家管轄范圍外區(qū)域海洋環(huán)境之目的，2015 年 6 月 19 日聯(lián)合國大會第 69/292 號決議決定根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）的規(guī)定就國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性（BBNJ）的養(yǎng)護與可持續(xù)利用問題擬訂一份具有法律約束力的國際文書，并決定在舉行政府間會議之前設立一個籌備委員會，〔1〕籌備委員會分別于2016年3月28日至4月8日、2016年8月26日至9月9日、2017年3月27日至4月7日、2017年7月10日至21日在聯(lián)合國總部召開了會議。參見https://undocs.org/ch/A/AC.287/2017/PC.4/2，2018年6月17日訪問。2017年7月10日至21日第四次籌備委員會會議召開，“來自131個聯(lián)合國會員國、2個非會員國、聯(lián)合國2個方案、基金和辦事處、聯(lián)合國系統(tǒng)9個專門機構和有關組織、10個政府間組織和23個非政府組織的代表出席了會議”，〔2〕同上注。7月31日籌備委員會向聯(lián)合國大會提交了該國際協(xié)定的實質性建議要素草案，12月24日，第72屆聯(lián)合國大會通過了249號決議，決定將談判正式轉入政府間會議階段。2018年9月4日，首次BBNJ國際文書談判政府間會議在聯(lián)合國總部舉行，標志著國際社會向制定一份具有法律約束力的公海及國際海底區(qū)域生物遺傳資源國際管理協(xié)議邁出了重要一步?！?〕參見《BBNJ養(yǎng)護與可持續(xù)利用協(xié)定政府間談判開啟》，http://www.sohu.com/a/253156375_100122948，2018年9月29日訪問。

作為BBNJ的重要內容之一，建立國家管轄范圍外海洋保護區(qū)（以下簡稱“公海保護區(qū)”〔4〕需要說明的是，國家管轄范圍外海洋保護區(qū)包括了公海和國際海底區(qū)域的海洋保護區(qū)，借用“公海保護區(qū)”的名義只為表述方便，所以本文中的“公海保護區(qū)”不僅指位于公海的海洋保護區(qū)，而且包括國際海底區(qū)域的海洋保護區(qū)。）也引發(fā)了各國對于“公海保護區(qū)”與公海自由沖突問題的爭論。由于公海自由原則仍是現(xiàn)代海洋法的基石，若在公海上建立保護區(qū)并對捕魚、航行、科學研究等實施管理勢必會對現(xiàn)有的公海自由造成程度不等的影響。面對此情狀，參加籌備委員會會議的與會國針對“公海保護區(qū)”與公海自由的關系、“公海保護區(qū)”的管理手段與方法、劃區(qū)原則、管理措施對非締約國的效力等問題展開了激烈討論，歧見紛呈，尚無法達成共識?！?〕See http://enb.iisd.org/download/pdf/enb25106e.pdf、http://enb.iisd.org/download/pdf/enb25118e.pdf、http://enb.iisd.org/download/pdf/enb25129e.pdf、http://enb.iisd.org/download/pdf/enb25141e.pdf, last visit on Sept. 30, 2018.雖然目前較為審慎的觀點是“公海保護區(qū)”不能突破公海自由原則，只能對公海自由進行合理限制，但也由此進一步引申出如下問題，即“公海保護區(qū)”可以合理限制公海自由的方法與路徑是什么？范圍與程度又如何？

鑒于此，本文擬參酌四個既有的“公海保護區(qū)”〔6〕它們分別是：地中海派格拉斯海洋保護區(qū)、南極南奧克尼群島南部大陸架海洋保護區(qū)（以下簡稱“南極南奧克尼海洋保護區(qū)”）、東北大西洋海洋保護區(qū)和南極羅斯海海洋保護區(qū)。的實踐經驗，并綜合考量國際政治與國家實踐等影響因素，對“公海保護區(qū)”如何合理限制公海自由，包括合理限制的總體思路、具體路徑與方法等作一探討，為中國能在BBNJ磋商談判中發(fā)揮作用建言獻策。

一、公海自由原則及其合理限制的規(guī)定

海洋自由論的主張由“國際法之父”格老秀斯在16世紀提出，是公海自由的重要理論基礎。公海自由原則是指公海不得被某個（些）國家獨占，所有國家，不論是沿海國還是內陸國，均可自由利用公海。作為一個發(fā)展的概念，公海自由的內容經歷了從2項自由到3項自由又到4項自由再到6項自由的演變過程。具體而言，公海自由起初只包括航行自由和捕魚自由，隨著航空器的出現(xiàn)，公海上空的飛越自由成為公海自由的第三項內容，《日內瓦公海公約》規(guī)定了航行自由、捕魚自由、鋪設海底電纜和管道的自由及公海上空飛越自由等4項公海自由，《公約》在此基礎上又增加了建造國際法所容許的人工島嶼和其他設施的自由和科學研究的自由等2項公海自由，從而使得公海自由的總數(shù)達到了6項。可見，公海自由的涵攝范圍是伴隨人類開發(fā)海洋能力的增強而不斷豐富與發(fā)展的。

但是，公海自由不是一種絕對自由，其可以受到合理的限制，這些合理限制主要來自于國際條約的相關規(guī)定。例如，《日內瓦公海公約》第2條第2款對公海自由的限制作出了一般性規(guī)定，即“所有國家行使這些自由以及國際法的一般原則所承認的其他自由時，都應適當顧及其他國家行使公海自由的利益。”又如，《公約》對公海自由的限制采用了“一般性限制+特殊限制”的模式，其中一般限制體現(xiàn)在三個方面：一是適當顧及其他國家行使公海自由的利益；二是適當顧及其他國家與國際海底區(qū)域內活動有關的權利；三是公海只用于和平目的。但這三個方面的限制都存在較大的模糊性，實踐中難以被執(zhí)行。特殊限制則體現(xiàn)在第87條第1款中，具體包括：（1）對于鋪設海底電纜和管道的自由受到《公約》第六部分（大陸架）的限制；（2）建造國際法所容許的人工島嶼和其他設施的自由受到《公約》第六部分（大陸架）的限制；（3）捕魚自由受到《公約》第七部分第二節(jié)規(guī)定條件的限制；（4）科學研究的自由受到《公約》第六部分（大陸架）和第十三部分（海洋科學研究）的限制。進入20世紀下半葉，科技進步讓遠海的人類活動也可能對沿海國產生重要影響。于是，在沿海國的推動下，現(xiàn)代海洋法的晚近發(fā)展又對公海自由作出了進一步限制，主要涉及污染防治和資源養(yǎng)護等。申言之，在污染防治國際公約方面，有1969年《國際干預公海油污事故公約》、1973年《防止船舶污染國際公約》及其1978年議定書等；在資源養(yǎng)護國際公約方面，有1993年《促進公海漁船遵守國際養(yǎng)護和管理措施的協(xié)定》、1995年《跨界魚群協(xié)定》、1995年《負責任漁業(yè)行為守則》等。具體來說，根據(jù)《國際干預公海油污事故公約》的規(guī)定，締約國可在公海上采取必要措施，以防止、減少肇事船舶對其海岸造成的嚴重的損害危險?！斗乐勾拔廴緡H公約》及其1978年議定書也涵蓋了所有由船舶排放的廢棄物，并將船舶的適用范圍擴大到在海上航行的任何船舶?！犊缃玺~群協(xié)定》將沿海國組成的區(qū)域性漁業(yè)組織對專屬經濟區(qū)和公海漁業(yè)資源安排的管轄效力擴大適用于非組織成員和非安排參與方，而且還規(guī)定了船旗國可以在特定情況下對非船旗國實施登臨。

除此之外，公海自由原則還受到了國際習慣法的限制。根據(jù)國際習慣法，一國軍艦和軍用飛機既可在公海上打擊海盜、打擊奴隸販賣行為以及打擊毒品犯罪，也可在公海上登臨檢查懸掛“方便旗”的船舶。

國際條約和國際習慣法中的上述措施均構成了對公海自由的合理限制。由是可見，公海自由原則是具體的和相對的，不是抽象的和絕對的。盡管該原則仍是現(xiàn)代海洋法的基石，但從其演變過程、已有的國際條約和國際習慣法來看，該原則正在受到越來越多的限制。誠如學者所言，無論是平時還是戰(zhàn)時，無論是地理空間還是權利內容，對海洋自由的限制其實已經持續(xù)了上百年?！?〕參見張磊：《論國家主權對航行自由的合理限制——以“海洋自由”論的歷史演進為視角》，《法商研究》2015年第5期。是故，目前要研究的問題不在于是否要對公海進行限制，而在于該如何對公海進行合理限制上，這也是BBNJ談判的重點與難點，殊值研究。

二、BBNJ談判中與合理限制公海自由有關的主要爭點

在BBNJ談判中，各國對于與合理限制公海自由有關的爭議主要集中在如下幾個方面。

（一）對設立“公海保護區(qū)”的態(tài)度不一，對“公海保護區(qū)”的概念界定差異較大

各國對設立“公海保護區(qū)”的態(tài)度以及何為“公海保護區(qū)”構成了合理限制公海自由的先決問題，對談判進程及結果達成具有重要影響。

1.就各方對“公海保護區(qū)”所持的態(tài)度而言，挪威等海洋捕撈大國反對設立“公海保護區(qū)”，〔8〕參見宋旭：《公海保護區(qū)對公海自由的影響》，大連海事大學2016年碩士學位論文，第8頁。而歐盟和澳大利亞積極支持設立“公海保護區(qū)”。此外，包括世界自然保護聯(lián)盟、綠色和平組織、世界自然基金會在內的絕大部分環(huán)境保護組織也積極支持建立“公海保護區(qū)”，〔9〕同上注，第7頁。而大多數(shù)發(fā)展中國家則認為，由于國際社會關于設立“公海保護區(qū)”的問題尚未確立起普遍接受的法律框架和通行標準，特別是“公海保護區(qū)”將對發(fā)展中國家分享公海利益施加更多的限制，因此各國應該秉持非常謹慎的態(tài)度。在此點上，美國、日本與發(fā)展中國家的態(tài)度立場相近，它們認為，在建立“公海保護區(qū)”之前很有必要進行充分的科學調查，盡可能多地收集科學資料，在對調查結果作出研判和對資料作出分析后，才能夠慎重作出決定?！?0〕第63屆聯(lián)合國大會62次全體會議記錄，A/63/PV.62.

2.就“公海保護區(qū)”的概念而言，國際社會迄今尚無關于“國家管轄范圍外海洋保護區(qū)”的準確界定。對此，有些國家主張應充分借鑒現(xiàn)有國際文書的定義，如《生物多樣性公約》特設專家技術組或世界自然保護聯(lián)盟提出的關于海洋保護區(qū)的概念。〔11〕持該立場的主要包括中國、77國集團、牙買加、日本、新西蘭、哥斯達黎加、巴西、新西蘭、澳大利亞和歐盟。See IISD, Earth Negotiations Bulletin PrepCom1 Final, p.9, http://www.iisd.ca/oceans/bbnj/prepcom1/, last visit on May 22, 2018.有些國家或國際組織主張規(guī)定一個盡可能寬泛的海洋保護區(qū)概念，以便將不同類別的海洋保護區(qū)涵括進來，如公海聯(lián)盟認為，應將文化價值也納入到海洋保護區(qū)的概念之中，〔12〕持該立場的主要有美國、智利、挪威。同上注。而哥斯達黎加則提出了自己對于“海洋保護區(qū)”的概念，認為“海洋保護區(qū)是通過規(guī)范人類活動以實現(xiàn)保護與可持續(xù)利用海洋生物多樣性的特定區(qū)域?！薄?3〕Earth Negotiations Bulletin PrepCom2 Final, p.6, http://www.iisd.ca/oceans/bbnj/prepcom2/, last visit on Sept. 20, 2018.

（二）對“公海保護區(qū)”限制公海自由的管理措施與方法、監(jiān)督措施等存在分歧

這些措施直接與合理限制公海自由相關。就管理措施與方法而言，各國的爭點包括“公海保護區(qū)”內的管理措施能在多大程度上突破《公約》的六大自由、“公海保護區(qū)”內的非船旗國能否對違法船舶行使管轄權、“公海保護區(qū)”內的管理措施能否拘束非締約國等。就“公海保護區(qū)”的監(jiān)督措施而言，觀點一認為，考慮將廣泛利益相關者的咨詢機制、表決機制、尊重《公約》的權利和義務等要素列入保護區(qū)的監(jiān)督措施?！?4〕持該立場的是歐盟。同前注〔11〕，第10頁。觀點二認為，不需要有自己的管理機制，現(xiàn)有區(qū)域機構應被允許制定措施，根據(jù)新協(xié)定確定保護目標?！?5〕持該立場的是挪威。同上注。觀點三認為，所有建立海洋保護區(qū)的提案應基于科學標準被單獨審查且不應禁止任何活動，并且應該是非永久性的，同時應尊重沿海國的大陸架權利?！?6〕持該立場的是俄羅斯。同上注。觀點四認為，審查提案時各方有責任不進行活動并進行通知和報告以及需要采取嚴格的環(huán)境評價標準。〔17〕持該立場的是牙買加。同上注。

（三）與合理限制措施密切相關的下列問題爭議較大

1.“公海保護區(qū)”內遺傳資源的法律屬性問題。目前對“公海保護區(qū)”內的遺傳資源到底定性為人類共同繼承財產，還是共有物，爭議頗大。對此，發(fā)達國家主張應當適用“共有物原則”，發(fā)展中國家則主張適用“人類共同繼承財產原則”。前者允許各國自由開發(fā)，各自受益；后者則要求統(tǒng)一開發(fā)，共同受益。從法理邏輯上言，若將遺傳資源定性為“人類共同繼承財產”，則意味著對公海自由施加很大的限制；若將遺傳資源定性為“共有物”，只需在原有的基礎上增加一些限制措施即可。

2.“公海保護區(qū)”的環(huán)保標準及其對合理限制公海自由的影響。隨著BBNJ談判的深入，各方在環(huán)境影響評價標準問題上產生了較大分歧。以美日為代表的發(fā)達國家強調應由締約國自身開展“公海保護區(qū)”內的環(huán)境影響評價，拒絕第三方的干預。而歐盟、澳大利亞、新西蘭等締約方則高舉“綠色環(huán)?！贝笃?，主張應建立全球環(huán)評標準，由獨立的科學機構參與環(huán)評過程，反對由締約方進行內部的環(huán)評?！?8〕參見胡學東：《圍繞海洋生物多樣性的國際較量》，《中國海洋報》2017年11月29日第2版。除此之外，一些知名的國際環(huán)境保護組織，如世界自然保護聯(lián)盟、綠色和平組織、世界自然基金會，則積極推動設立“公海保護區(qū)”并主張采取“極端環(huán)保主義”的環(huán)保標準，即在“公海保護區(qū)”內采取最嚴格且最高的環(huán)境標準。〔19〕同前注〔8〕，宋旭文，第 7 頁。很顯然，不同的環(huán)保標準意味著公海自由的限制措施亦有差異，即若采嚴格的環(huán)保標準，勢必對公海自由采嚴格的限制措施；若采寬松的環(huán)保標準，則對公海自由采寬松的限制措施。

3.“公海保護區(qū)”的劃區(qū)管理模式及其對合理限制公海自由的影響。關于“公海保護區(qū)”的劃區(qū)管理模式，目前的觀點有三，一是全球框架，新的國際文書可直接設立海洋保護區(qū)，制定全球標準和指南，要求區(qū)域或者是部門性的機構參考和遵守；二是區(qū)域主導，新的國際文書僅制定一些標準和指南，不能對現(xiàn)有的區(qū)域和部門機構發(fā)號施令；三是混合模式，即海洋保護區(qū)主要由區(qū)域或部門機構來設立和管理，但新的國際文書可以對區(qū)域或部門機構進行全球的監(jiān)督?！?0〕參見《徐宏司長在中國國際法學會2017年學術年會上的報告》，http://www.csil.cn/news/detail.aspx?aid=227，2018年5月8日訪問。采取全球框架的模式需要制定全球標準和指南，這無疑是對公海自由進行大范圍與深層次的限制；采取區(qū)域主導的模式，僅僅需要制定某些標準和指南，意味著對公海自由進行小范圍和淺層次的限制；采取混合模式對公海自由的限制則居于兩者之間。這些爭議在經過長達2年的四次籌備委員會會議討論后仍未能達成一致意見，導致會后達成的《國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性最終建議性文件》留下了諸多空白留待后續(xù)的會議加以解決。

三、既有的“公海保護區(qū)”對合理限制公海自由的實踐及啟示

承前所述，國際社會已建立了地中海派格拉斯海洋保護區(qū)、東北大西洋海洋保護區(qū)、南極南奧克尼海洋保護區(qū)和南極羅斯海海洋保護區(qū)等四個“公海保護區(qū)”。其中，地中海派格拉斯海洋保護區(qū)包含了部分國家管轄下的領海和部分公海，并非完全意義上的“公海保護區(qū)”，其他三個則是完全意義上的“公海保護區(qū)”（基本情況參見表1）。

表1 四個“公海保護區(qū)”概況

（續(xù)表）

上述四個“公海保護區(qū)”對于締約方的主要管理措施、非締約方的主要管理措施，以及違法船舶的管轄制度形成了一定特色（參見表2），具有參考價值。

表2 四個“公海保護區(qū)”對于締約方和非締約方的主要管理措施

（一） 四個“公海保護區(qū)”對于締約方的主要管理措施

第一，四個“公海保護區(qū)”對于締約方的主要管理措施均是基于締約方的共同同意后作出的。例如，南極南奧克尼群島海洋保護區(qū)和南極羅斯海海洋保護區(qū)的管理措施是由《南極海洋生物資源養(yǎng)護公約》的三十六個締約方共同同意后作出的；東北大西洋海洋保護區(qū)的管理措施是由《保護東北大西洋海洋環(huán)境公約》的十六個締約方共同同意后作出的；地中海派格拉斯海洋保護區(qū)的管理措施是由《建立地中海海洋哺乳動物保護區(qū)協(xié)議》的三個締約方共同同意后作出的。除了東北大西洋海洋保護區(qū)的管理措施是建議性質的，其他三個海洋保護區(qū)的管理措施皆具有法律約束力。

第二，四個“公海保護區(qū)”對締約國的管理措施雖側重點各有不同，但均涉及對捕魚活動、破壞環(huán)境的活動以及航行活動進行不同程度的限制。一方面，四個“公海保護區(qū)”的管理措施均包括對區(qū)域內交通情況的監(jiān)測和管理、對區(qū)域內漁業(yè)作業(yè)的管理、對區(qū)域內生物資源及其生境情況的跟蹤掌握與評估、對區(qū)域內污染的防控與管理、對區(qū)域內相關科研活動的批準與管理等。另一方面，四個“公海保護區(qū)”管理措施的重點也各有差別。譬如，地中海派格拉斯海洋保護區(qū)的主要管理措施是針對保護區(qū)內的海洋哺乳動物，主要是保護區(qū)內的八種鯨類物種；南極南奧克尼海洋保護區(qū)主要針對保護區(qū)的信天翁、海燕、企鵝的重要覓食區(qū)規(guī)定了養(yǎng)護措施；南極羅斯海海洋保護區(qū)的主要管理措施是針對保護區(qū)內的魚類種群；東北大西洋海洋保護區(qū)的主要管理措施是針對保護區(qū)內公海的水體和國際海底區(qū)域的生態(tài)環(huán)境等。

第三，四個“公海保護區(qū)”對締約方采取了一些管理措施，但有些保護區(qū)允許存在例外。譬如，南極南奧克尼海洋保護區(qū)禁止締約國所有類型的捕魚活動，但南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會同意并督促下的科研活動除外，〔24〕See Conservation Measure 91-03 （2009） Protection of the South Orkney Islands Southern Shelf, Article 2, https://www.ccamlr.org/en/measure-91-03-2009, last visit on April 14, 2018.以及在涉及危及海上生命安全的情況下，不適用保護區(qū)內的禁止性養(yǎng)護措施?！?5〕同上注，第6條。南極羅斯海海洋保護區(qū)禁止締約方進行捕魚活動，但經授權的可以除外?！?6〕See Conservation Measures 91-05（2016） Ross Sea Region Marine Protected Area, Article 7, https://www.ccamlr.org/sites/drupal.ccamlr.org/ fi les//91//91-05_05_2.pdf, last visit on Sept. 29, 2018.《建立地中海海洋哺乳動物保護區(qū)協(xié)議》第7條（a）項規(guī)定，禁止任何蓄意或故意騷擾哺乳動物的行為，但可能允許在緊急情況或在依照本協(xié)議進行現(xiàn)場科學研究情況下的非致命性捕獲?！?7〕accord relatif a la creation en mediterranee d’un sanctuaire pour les mammiferes marins, Article 7（a）, http://www.sanctuairepelagos.org/en/resources/of fi cial-documents/version-francaise/texte-de-l-accord, last visit on Sept.29, 2018.

第四，四個“公海保護區(qū)”對締約方的主要管理措施均包含有一些“軟法性”條款。國際法上的軟法主要是指效力結構未必完整、無需依靠國家單獨或集體的強制措施保障實施、但能產生社會實效的法律規(guī)范，〔28〕See Lynne M. Jurgielewicz, Global Environmental Change and International Law: Prospects for Progress in the Legal Order,University Press of America, 1996, p.46.既包括單獨的軟法文件，如宣言、建議等，也包括國際條約中的一些“軟法條款”。軟法一般僅具有宣誓或倡議的性質，不具有強制執(zhí)行性。譬如，南極南奧克尼海洋保護區(qū)管理措施規(guī)定，為了監(jiān)控保護區(qū)內的交通狀況，鼓勵漁船在通過該區(qū)域時向南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會秘書處通知其預期的過境行為并提供船舶的船旗國、大小、國際海事組織編號、預期的航線等細節(jié)信息?！?9〕同前注〔24〕，第 5 條。南極羅斯海海洋保護區(qū)的管理措施規(guī)定，鼓勵締約國漁船在通過該區(qū)域時向南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會秘書處通知其預期的過境行為并提供船舶的船旗國、大小、國際海事組織編號、預期的航線等細節(jié)信息。〔30〕同前注〔26〕，第 24 條。東北大西洋海洋保護區(qū)的管理措施規(guī)定，締約方應該采取所有可能的措施阻止或者消除人類活動對該區(qū)域的污染以保護人類的健康和海洋生態(tài)系統(tǒng)?！?1〕See Conservation for the Protection of the Marine Environment of the North-East Atlantic, Article 2（1）, https://www.ospar.org/site/assets/ fi les/1290/ospar_convention_e_updated_text_in_2007_no_revs.pdf, last visit on April 17, 2018.地中海派格拉斯海洋保護區(qū)的管理措施規(guī)定：（1）締約各方應協(xié)同配合定期評估海洋哺乳動物種群狀態(tài)、死亡原因、棲息地的威脅，特別是覓食及繁殖等生物行為。〔32〕同前注〔27〕，第 5 條。（2）締約各方應踐行對保護區(qū)的監(jiān)督，加緊防止一切形式的污染，避免海上或地下污染源?！?3〕同上注，第 6（1）條。（3）協(xié)議各方通過國家戰(zhàn)略，逐步減少排放進入保護區(qū)的有毒化合物總量，并優(yōu)先考慮“巴塞羅那公約議定書”附件一所列物質。〔34〕同上注，第 6（2）條。（4）締約各方應通過協(xié)商以規(guī)范并酌情禁止在保護區(qū)的競速賽船活動?！?5〕同上注，第9條。上述規(guī)定中的“鼓勵”“所有可能”“協(xié)同配合”“加緊防止”“逐步減少”“酌情”等措辭均表明了其具有的軟法性質。

（二） 四個“公海保護區(qū)”對非締約方的主要管理措施

四個“公海保護區(qū)”中的地中海派格拉斯海洋保護區(qū)、南極南奧克尼海洋保護區(qū)和南極羅斯海海洋保護區(qū)均對非締約方規(guī)定了管理措施，這些措施呈現(xiàn)出以下特點。

1.未直接對非締約方設定義務。東北大西洋保護區(qū)對此問題沒有規(guī)定，換言之，該海洋保護區(qū)沒有給非締約方設置義務，其他三個海洋保護區(qū)雖給非締約方規(guī)定了管理措施，但未直接為非締約方設置義務。

2.為非締約方規(guī)定了“軟法條款”以敦促其履約。比如，南極南奧克尼海洋保護區(qū)和南極羅斯海海洋保護區(qū)的管理措施均規(guī)定，敦促非締約方與南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會進行合作，以確保委員會的養(yǎng)護措施的有效性不會遭到減損?！?6〕See Conservation Measure 10-07 （2016） Scheme to Promote Compliance by Non-Contracting Party Vessels with CCAMLR Conservation Measures, Article 1, https://www.ccamlr.org/en/measure-10-07-2016, last visit on April 17, 2018.“敦促合作”是典型的軟法條款。又如，南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會若認為任何非本公約締約方的國民或船舶采取的行動影響了實施本公約的目的，則應提請該國注意?！?7〕參見《南極海洋生物資源養(yǎng)護公約》第10條第1款，https://www.ccamlr.org/en/organisation/camlr-convention-text，2018年9月22日訪問?！疤嵴堊⒁狻奔磳佘浄l款。

3.要求非締約方在國際法允許的范圍內遵守管理措施。地中海派格拉斯海洋保護區(qū)是典型的例子?！督⒌刂泻：Ｑ蟛溉閯游锉Ｗo區(qū)協(xié)議》第14條第2款規(guī)定，每一締約方均有權確保本協(xié)定條款適用于懸掛其國旗的船舶，并在國際法規(guī)定的范圍內，適用于懸掛第三國旗幟的船舶。“在國際法規(guī)定的范圍內”表明若海洋保護區(qū)的管理措施要對非締約方生效，其必須要符合國際法。進一步而言，由于條約無法拘束第三國，只有習慣法可以適用于非締約方，但問題是，目前地中海派格拉斯海洋保護區(qū)的管理措施還未成為習慣法，故無法拘束非締約方。

（三） 四個“公海保護區(qū)”對違法船舶的管轄制度

四個“公海保護區(qū)”對違法船舶的管轄采取以船旗國管轄為主，其他管轄制度為輔的做法。

1.四個“公海保護區(qū)”均規(guī)定締約方對本國違法船舶采取船旗國管轄為主的制度。船旗國管轄制度是符合公海通例的管轄制度。公海上的管轄權不同于國家的管轄權，公海因無專屬性，故所有國家都不能在其上行使屬地管轄權。在公海上，以船上懸掛的國旗為判斷依據(jù)，船旗國對本國的船舶享有專屬的管轄權，此為公海上屬人管轄權的行使方式。

2.南極南奧克尼海洋保護區(qū)和南極羅斯海海洋保護區(qū)規(guī)定了締約國在海洋保護區(qū)內可對違法的非船旗國船舶采取登臨和檢查制度?！赌蠘O海洋生物資源養(yǎng)護公約》第24條原則上規(guī)定了各締約方同意應建立觀察和檢查制度以及建立觀察和檢查委員會?！赌蠘O海洋生物資源養(yǎng)護委員會檢查制度》具體規(guī)定了登臨和檢查制度的實施條件和程序，包括：（1）檢查員有權根據(jù)公約的規(guī)定在公約區(qū)域登上一艘漁船或漁業(yè)科研船以檢查該船是否從事了與海洋生物資源有關的捕魚或科學研究活動。〔38〕（2）檢查員有權檢查船舶的捕獲物、漁網(wǎng)和其他捕魚裝置且應當記錄和報告這些捕獲物和目前為止船舶所處的位置。在檢查時，檢查員都應攜帶并出示經過委員會核準且能證明該檢查員已經過指定的身份文件，并且檢查應當使船舶受到最低限度的干擾和不便。調查應限于查明與遵守有關船旗國有關的委員會措施有關的事實。檢查員可根據(jù)需要采取任何照片和/或錄像，記錄任何違反現(xiàn)行委員會養(yǎng)護措施的情況，將委員會核準的識別標志貼在任何可能違反現(xiàn)行養(yǎng)護措施使用的網(wǎng)具或其他漁具上，并于報告和通知中記錄這一事實。船長在檢查員履行職責時應給予適當?shù)膮f(xié)助，包括必要時對通信設備進行準入。根據(jù)各自適用的法律和規(guī)章，包括在國內法院受理證據(jù)的規(guī)則，每一締約方均應根據(jù)其檢查員的報告，在與該計劃下指定成員的檢查員的報告中考慮和采取行動，締約雙方和指定的成員應進行合作，以促進任何此類報告引起的司法或其他訴訟?！?9〕同上注，第6條。（3）如果一艘船舶拒絕停下或者不配合進行轉移檢查員，或者船長或雇員干預檢查員經授權的檢查活動，檢查員應當制作一份詳細的報告，該報告應包括當時情況的所有描述，應當根據(jù)第9段的有關規(guī)定向指定該檢查員的成員方轉交，即對檢查員的干擾或未能遵守檢查員在履行職責時提出的合理要求，應由船旗國處理，猶如檢查員是該國的檢查員一樣；船旗國應當報告其根據(jù)第14段規(guī)定所采取的措施?！?0〕同上注，第7條。（4）若有證據(jù)表明按照這些規(guī)定進行的視察活動違反了根據(jù)公約通過的措施，則船旗國應該采取措施對該不法行為提起訴訟，并在必要時實施制裁?！?1〕同上注，第11條。

3.南極南奧克尼海洋保護區(qū)和南極羅斯海海洋保護區(qū)規(guī)定了締約方對于違法的非締約方船舶實施長臂管轄制度。例如，兩個海洋保護區(qū)的管理措施均規(guī)定：（1）如果締約方觀測到在公約區(qū)域從事捕魚活動的非締約方船舶，應當根據(jù)養(yǎng)護措施的規(guī)定禁止其進入本國港口，登岸或者轉運?！?2〕同前注〔36〕，第 4 條。（2）當非締約方的漁船進入締約方的港口時，除非前者能夠證明其是按照《南極海洋生物資源養(yǎng)護公約》的規(guī)定捕獲這些魚類，否則將受到后者的檢查，且不被允許登岸或轉運?！?3〕同上注，第5條。（3）在每一次年度會議上，南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會應當查明那些在公約區(qū)域從事?lián)p害養(yǎng)護措施有效性的進行非法的（Illegal）、不報告的（Unreported）和不受管制的（Unregulated）的捕撈活動（即IUU捕魚）的非締約方船舶，并且建立名單?！?4〕同前注〔36〕，第 2 條。

四、“公海保護區(qū)”合理限制公海自由的總體思路

（一）須立足現(xiàn)實、穩(wěn)妥地加以推進

1.公海自由仍是現(xiàn)代海洋法的基石。雖然在海洋環(huán)境的保護中，公海自由正在向藍色海洋的未來逐步作出退讓，但從實踐經驗來看，這種退讓應當同時具有堅固的理論基礎和現(xiàn)實基礎。迄今為止，公海自由仍是現(xiàn)代海洋法的基石。根據(jù)聯(lián)合國大會第69/292號決議，BBNJ談判及談判結果不可影響參加《公約》或任何其他相關協(xié)議的締約國和非締約國在這些文件中的法律地位，其中就包括《公約》規(guī)定的公海自由原則?！?5〕參見同前注〔18〕，胡學東文。在各國磋商制定BBNJ國際文書的四次籌備委員會會議上，有63%的國家主張維護公海自由原則?！?6〕同前注〔5〕。而且，各國經過四次籌備委員會會議磋商達成的《國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性最終建議性文件》第4條明確規(guī)定，文書中的任何內容都不應妨害《公約》規(guī)定的各國的權利、管轄權和義務，〔47〕參見《大會關于根據(jù)〈聯(lián)合國海洋法公約〉的規(guī)定就國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題擬訂一份具有法律約束力的國際文書的第69/292號決議所設籌備委員會的報告》， A/AC.287/2017/PC.4/2，http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/AC.287/2017/PC.4/2.這顯然也包含《公約》規(guī)定的“公海自由原則”。此外，BBNJ國際文書作為《公約》的第三個執(zhí)行協(xié)定，其主要作用就是在《公約》的框架下解釋和執(zhí)行《公約》，特別是對《公約》的公海自由原則和保護海洋環(huán)境原則等加以澄清和發(fā)展，而不是突破《公約》另搞一套?！?8〕可見，公海自由原則仍是各國磋商BBNJ國際文書的基礎。

2.國家主權與海洋自由原則應在長期共存的前提下進行博弈。一方面，保護海洋環(huán)境利益是大勢所趨，由于海洋環(huán)境的持續(xù)惡化、海洋生物多樣性受到威脅，使得越來越多的國家、國際組織和個人更加關注海洋環(huán)境的保護問題，傳統(tǒng)的海洋自由論正在受到越來越多的合理限制；另一方面，在以主權國家為基礎的現(xiàn)代國際社會，限制公海自由的每一步努力都困難重重，國際社會必須謹慎平衡各方利益，不斷完善全球治理機制，穩(wěn)妥、逐步地往前推進。因此，國家主權對海洋自由的限制不是迅速推進的，更不是無節(jié)制的。恰恰相反，限制海洋自由的進程是相當緩慢的，沿海國與船旗國在不同的歷史時期都會形成一定的均勢，進而構建起那一時期的公海自由制度并維持相當長的時間。〔49〕同前注〔7〕，張磊文。

3.從實踐來看，恣意突破公海自由原則的國家單邊管理措施已招致各國的強烈反對。例如，位于加拿大的大淺灘歷史上曾是世界極為高產的漁場之一，但因過度捕撈以及其他活動導致生態(tài)系統(tǒng)嚴重退化，使得大淺灘生物區(qū)環(huán)境資源一度幾近耗竭。為了恢復大淺灘的海洋生態(tài)系統(tǒng)和漁業(yè)資源，1976年加拿大通過了《漁業(yè)區(qū)域法》對其建立了專屬漁區(qū)，并對該漁區(qū)施行了較為嚴格的漁業(yè)規(guī)則。但問題的關鍵在于，大淺灘有兩處占其總面積10%的拐角位于加拿大200海里專屬漁區(qū)范圍之外，因不在加拿大的管轄范圍內，遭到了外國漁船的長期過度捕撈，使得在加拿大專屬漁區(qū)與公海的跨界

〔48〕 See Anna-Maria Hubert, UN General Assembly Resolution to Develop a New Legally Binding Instrument on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction, p.4, https://ablawg.ca/2015/08/14/un-generalassembly-resolution-to-develop-a-new-legally-binding-instrument-on-the-conservation-and-sustainable-use-of-marine-biological-diversity--of-areas-beyond-national-jurisdiction/, last visit on Sept. 29, 2018.魚種受到了瀕臨滅絕的威脅。鑒于此，1994年5月12日加拿大修正了《沿岸漁業(yè)保護法》，授權加拿大執(zhí)法船對在大淺灘附近從事公海捕魚的外國漁船進行調查和逮捕，并聲稱對公海上的這些捕魚船享有管轄權。依據(jù)一般邏輯，《沿岸漁業(yè)保護法》修正案違背了一般接受的關于船舶在公海免受其船旗國以外其他國家干涉的國際法傳統(tǒng)和國際法慣例，故而遭到了其他國家外交方面的抗議和反對。比如，歐洲委員會曾向加拿大發(fā)出口頭照會，表示該項立法不僅有違國際法，而且也是對“國際社會關于提高漁業(yè)資源，特別是公海漁業(yè)資源管理的努力，尤其是對聯(lián)合國糧農組織及關于跨界魚種的聯(lián)合國會議制定的框架”的違反。又如，美國在其向加拿大發(fā)出的外交照會中強調：“沿海國的這種單方行動，打破了《公約》相關條款設定的利益平衡……《公約》并沒有賦予沿海國未經船旗國同意，在公海上登臨、檢查或逮捕外國船旗國漁船或者起訴這些在公海從事捕撈活動的船舶的權利?！薄?0〕范曉婷：《公海保護區(qū)的法律與實踐》，海洋出版社2015年版，第170頁。

由是可見，“公海保護區(qū)”對公海自由的合理限制必須將相關國家的經濟、政治利益皆納入考量范圍，只有維持精妙的利益平衡，才能既維護法律邏輯的完整性又確保相關國家守約，然而，這一過程顯然是漫長的。

（二）以實在法為基礎合理限制公海自由

1.現(xiàn)代海洋自由的基礎早已不是格老秀斯所援引的自然法，而是賓刻舒克之后發(fā)展起來的實在法。是故，以實在法為基礎的現(xiàn)代海洋法的公海自由原則可以在各國同意的前提下根據(jù)現(xiàn)實需求對其施加限制。既然以實在法為基礎，那么公海自由就既不能被視為神圣不可侵犯，也不能為其支持者提供抽象的道德優(yōu)勢，而應根據(jù)現(xiàn)實情況作出具體的是非判斷。〔51〕同前注〔7〕，張磊文。

2.各國談判建立“公海保護區(qū)”是基于一致的利益。在國家仍是當今世界國際社會的主要行為體的背景下，“公海保護區(qū)”管理措施的實施更多地有賴于成員國的善意履行，國際社會各種力量之間的制衡是這種履行的實質性基礎?！肮１Ｗo區(qū)”之所以能提上聯(lián)合國大會的議事日程及置于各國的談判桌前，成員國之間有一致的利益特別是環(huán)境利益是原因所在。四個“公海保護區(qū)”的實踐均已顯示，作為限制公海自由的“公海保護區(qū)”管理措施必須經過締約方同意后才能實施，且不能直接拘束非締約方。

3.在BBNJ談判中，各國對于如何限制公海自由的措施與方法、范圍和程度等均爭議較大，使得如何協(xié)調各國利益成為今后談判中應當予以重點關注的問題。因為只有各國意見一致，才能對公海自由進行合理限制。各國達成一致的具體方式有兩種可供選擇，一是協(xié)商一致，一是3/4以上特定多數(shù)一致，這兩種方法都能夠最大程度地協(xié)調各國意志，從而達成一致。

（三）對公海自由的合理限制應既合乎法理又合于情理

既然對公海自由進行合理限制有法理和實踐依據(jù)，那么如何解讀“合理”便至為關鍵。筆者認為，“合理”應當同時包括兩個方面，即合乎法理與符合情理，且情理與法理應當相互統(tǒng)一。

合乎法理是指“公海保護區(qū)”對公海自由的限制必須符合現(xiàn)行的國際法，主要包括國際條約、國際習慣以及一般法律原則，其中國際條約是最主要的法律依據(jù)，現(xiàn)有的四個“公海保護區(qū)”就是基于締約國的一致同意，以條約的形式對締約國的航行、捕魚、海上傾倒等活動進行了合法的限制。合乎情理是指“公海保護區(qū)”對公海自由的限制措施還應該符合人類的良知和理性。例如，四個“公海保護區(qū)”基于保護海洋環(huán)境的考量，對區(qū)域內交通情況進行了監(jiān)測和管理，對區(qū)域內相關科研活動進行了批準與管理，這是之前的國際條約和國際習慣所未加規(guī)定的。換言之，四個“公海保護區(qū)”基于保護公海海洋環(huán)境與生物的資源之需規(guī)定了一定合乎情理的管理措施，且得到了締約方的一致同意。

國際環(huán)境法上的可持續(xù)發(fā)展原則與風險預防原則均是統(tǒng)一法理與情理的重要措施。可持續(xù)發(fā)展原則是指既能滿足當代人的需要，又能滿足子孫后代的自身需求的能力?！?2〕See Philiple Sands, Principles of International Environmental Law, Manchester University Press, 1995, p.198.根據(jù)該原則，對于公海自由也可采取一些限制措施以保護公海環(huán)境與生物資源，而這些限制措施無疑既要合乎法理又要合乎情理。比如，在1893年“白令海峽海豹仲裁案”中，仲裁庭雖然根據(jù)公海自由原則裁決美國敗訴，但是又基于可持續(xù)發(fā)展的理念為公海海豹規(guī)定了一些保護措施，如禁獵季節(jié)和對捕獵方法及捕獵工具的限制規(guī)定?！?3〕See Cairo A. R. Robb, International Environmental Law Reports, London:Cambridge University Press, 1999, pp.43-88.又如，《國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性最終建議性文件》序言要點指出，確認需要一個全面的全球制度，以更好地處理國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題?！?4〕同前注〔47〕。風險預防原則是指對于在科學上尚未得到最終明確的證實但如等到科學證實時才采取防范措施為時已晚的環(huán)境損害之威脅或風險，各國應該盡可能地采取各種措施進行事先防范。〔55〕參見王曦編著：《國際環(huán)境法》，法律出版社2005年版，第111～112頁。根據(jù)風險預防原則，對公海自由可采取一些限制措施以保護公海環(huán)境與生物資源，而這些限制措施無疑既要合乎法理又要合乎情理。比如，東北大西洋海洋保護區(qū)明確將風險預防原則作為基本原則?！?6〕同前注〔31〕。又如，《國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性最終建議性文件》（3.1）一般原則與方法規(guī)定了包括風險預防在內的多項原則?！?7〕同前注〔47〕?；诜ɡ砼c情理的統(tǒng)一，還可考慮在BBNJ文件中納入一些保護國家管轄海域外海洋環(huán)境的新措施，如采取措施控制國家管轄海域外海洋的溫室氣體排放量等。根據(jù)聯(lián)合國大會2014年關于海洋與海洋法的決議，日益增多的溫室氣體排放是嚴重危害國家管轄范圍外海洋環(huán)境的主要因素之一，〔58〕同前注〔48〕，Anna-Maria Hubert文，第 5～6 頁。故此，BBNJ文件可給各國規(guī)定一些具體的義務以控制國家管轄范圍外海洋的溫室氣體排放量。

五、“公海保護區(qū)”合理限制公海自由的具體方法

（一）“公海保護區(qū)”管理措施不得為非締約方設置義務

“公海保護區(qū)”以保護海洋生態(tài)環(huán)境為目的而設置的一些管理措施只能為締約方設置義務，不得為非締約方設置義務。

1.根據(jù)條約對第三國既無損也無益原則，“公海保護區(qū)”不得為非締約方設置義務。作為條約法的一項基本原則，條約對第三國既無損也無益原則是指非締約方既不能享受條約規(guī)定的權利，也不用承擔條約規(guī)定的義務。所以，“公海保護區(qū)”的管理措施只能約束締約方，不能約束非締約方。

2.《公約》關于保護海洋環(huán)境的一般性規(guī)定不能作為“公海保護區(qū)”為非締約方設置義務的法律依據(jù)。根據(jù)《公約》 第192條的規(guī)定，各國有保護和保全海洋環(huán)境的義務。截至2018年4月18日，《公約》已有168個締約國，〔59〕公約中的很多規(guī)定已成為習慣法。對此，學者早有認知，認為《公約》第192條

〔59〕 參見https://treaties.un.org/pages/ViewDetailsIII.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXI-6&chapter=21&Temp=mtdsg3&clang=_en, 2018年4月18日訪問。已成為國際習慣法，對各國有普遍拘束力?！?0〕See Scovazzt T., Marine Protected Areas on the High Seas: Some Legal and Policy Considerations,The International Journal of Marine and Costal Law, 19（1） , 2004.但是，《公約》第192條的規(guī)定較為寬泛，尚不能為國家創(chuàng)設具體的權利和義務。此外，該義務的內容和違反義務的標準因缺乏具體的規(guī)定而顯得難以判斷和把握，導致執(zhí)行困難。因此，《公約》第192條既不能限制非締約方在“公海保護區(qū)”內的活動，也無法構成此方面堅實的法律基礎。

3.從國際實踐看，既有的四個“公海保護區(qū)”的實踐效果尚不明顯，更未形成新的國際習慣法，因為國際習慣法的形成需要具備物質要素和心理要素，且物質要素應符合時間、數(shù)量和同一性三個方面的要求?！?1〕參見王虎華：《國際公法學》第4版，北京大學出版社2015年版，第19頁。從時間上看，四個“公海保護區(qū)”的實踐只有5年到15年不等的時間，稍顯短暫，實際效果有待檢驗。從數(shù)量上說，目前世界上只有四個“公海保護區(qū)”，其中的地中海派格拉斯海洋保護區(qū)還不是完全意義上的“公海保護區(qū)”，且四個“公海保護區(qū)”的面積不足全世界公海面積的1%。此外，南極南奧克尼海洋保護區(qū)和南極羅斯海海洋保護區(qū)只有三十六個締約方、東北大西洋海洋保護區(qū)只有十六個締約方、地中海派格拉斯海洋保護區(qū)只有三個締約方，根本未達到絕大多數(shù)國家的數(shù)量要求。從同一性上言，四個“公海保護區(qū)”管理措施的側重點各不相同，甚至存在很大差異，根本無法滿足同一性的要求。故此，既有的實踐尚未能形成新的國際習慣法，也無法給非締約方設置義務。

（二）“公海保護區(qū)”的管理措施既要嚴格規(guī)制登臨檢查權，又要禁止長臂管轄權

1.“公海保護區(qū)”的管理措施必須嚴格規(guī)制非船旗國的登臨檢查權。從性質上言，“公海保護區(qū)”內的登臨檢查權所針對的違法行為尚達不到嚴重破壞國際和平與國際秩序的程度，從而不能行使普遍管轄權。“公海保護區(qū)”內的登臨權是基于保護海洋環(huán)境之目的，針對非船旗國違反保護區(qū)內有關航行、飛越、捕魚、科學研究等管理措施而實施的，故而顯得寬泛。相形之下，《公約》規(guī)定的公海上的非船旗國登臨權主要是基于普遍性管轄權，即為了維護公海的正常法律秩序，各國對于在公海上發(fā)生的國際罪行進行管轄?！豆s》規(guī)定的可以登臨檢查的事項包括海盜、販賣奴隸、非法廣播、該船舶無國籍國或懸掛方便旗。從執(zhí)法主體來說，“公海保護區(qū)”的登臨檢查權是由締約方的船舶和官員來實施的，而《公約》規(guī)定的登臨權是由軍艦、軍用飛機或經過授權的政府船舶和飛機來實施的。前者的執(zhí)法主體較為寬泛，而后者的執(zhí)法主體有嚴格的限制。

2.“公海保護區(qū)”的管理措施必須禁止締約方的長臂管轄權。由于國際法層面迄今無法確立“公海保護區(qū)”管理措施對于非締約方的拘束力，因此，締約方在本國管轄范圍內針對非締約方違反“公海保護區(qū)”管理措施的行為實施管轄的法律依據(jù)并不充分，其本質上屬于長臂管轄權。這一起源于美國的權利在實踐中爭議極大，如果BBNJ文件貿然將長臂管轄權在全球范圍內進行推廣，那么極易招致非締約方的抗議和反對，難免減損“公海保護區(qū)”的公信力和權威性。

3.從四個“公海保護區(qū)”的實踐來看，只有南極南奧克尼海洋保護區(qū)和南極羅斯海海洋保護區(qū)規(guī)定了非船旗國的登臨檢查權，且設置了非常嚴格的條件。盡管南極南奧克尼海洋保護區(qū)和南極羅斯海海洋保護區(qū)賦予了締約方長臂管轄權，對非締約方進行檢查，或禁止非締約方登岸、轉運，但這種管轄權僅限于非法捕魚。其實，這兩個海洋保護區(qū)賦予締約方長臂管轄權有其特殊的歷史背景，因為保護南極海域的生物資源已是各國共識，《南極條約》第9條第1款就規(guī)定各締約方應當就南極洲生物資源的保護和保存制定措施。更為重要的是，南極海洋生物資源養(yǎng)護委員會的所有締約方均同意賦予締約方長臂管轄權以打擊非締約方在南極海域的非法捕魚行為。但是，在實踐中，已經有國家對這種長臂管轄權提出了抗議。若貿然將長臂管轄權適用于全球的“公海保護區(qū)”，一來未慮及不同海域的特殊情況，二來又極易招致其他國家的強烈反對。故此，“公海保護區(qū)”的管理措施既要嚴格規(guī)制登臨檢查權，又要禁止長臂管轄權。

（三）“公海保護區(qū)”可以酌情采用一些“軟法條款”作為管理措施

1.國際社會對于“公海保護區(qū)”應該采取哪些管理措施及其性質的判斷尚存分歧，此際若能采用一些“軟法條款”無疑可發(fā)揮較好的促進作用，如可凝結共識，可指導行動。從各國磋商制定BBNJ國際文書的實踐來看，目前已經形成了三大派別，即以歐盟為代表的“務實推動派”、以發(fā)展中國家為代表的“惠益分享派”和以美俄日為代表的“資源利用派”?！?2〕同前注〔18〕，胡學東文。三大派別的博弈導致了《國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性最終建議性文件》未能就主要內容達成全面共識，留下了諸多空白?！?3〕《國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性最終建議性文件》由于上述三個派別分歧過大在諸多方面無法達成一致，包括（1）關于人類共同繼承遺產和公海自由問題；（2）關于海洋遺傳資源，包括利益分享問題；（3）關于包括海洋保護區(qū)在內的劃區(qū)管理工具等措施問題；（4）關于環(huán)境影響評價問題；（5）能力建設和海洋技術轉讓問題；（6）BBNJ的機構安排問題。同前注〔18〕，胡學東文。而采用一些“軟法條款”，可以保留較大的靈活性，這種靈活性主要是針對以下兩個方面而言的: 一方面，國際社會之所以可能采取共同行動是因為“求同”，但分歧依然存在。因此，各國需要保留較大的靈活性以便“存異”；另一方面，由于是“摸著石頭過河”，即共同行動有可能失敗或者需要進行重大調整，所以各國也需要保留較大的靈活性以便“試錯”。很顯然，軟法既可存異，也可試錯，充分滿足了國際社會對靈活性的需求?！?4〕參見張磊：《論國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性治理的柔化——以融入軟法因素的必然性為視角》，《復旦學報》2018年第2期。

2.既有的四個“公海保護區(qū)”實踐也是較多地采用“軟法條款”來達到凝聚共識、推進合作之目的。前述做法值得各國在BBNJ談判過程中加以借鑒。

3.“公海保護區(qū)”的“軟法條款”可考慮主要適用于以下領域：（1）對于海洋保護區(qū)要實現(xiàn)的保護海洋環(huán)境的整體目標，適宜采取“軟法條款”，以保留必要空間和靈活性。（2）締約方分歧較大的有關保護區(qū)內的捕魚、航行、飛越、科學研究等管理措施，適合采取“軟法條款”，而不應該采取硬性的標準。（3）關于非締約方的管理措施，適合采取“軟法條款”，以達到敦促非締約方遵守“公海保護區(qū)”管理措施的目的等。

（四）BBNJ談判中與公海自由有關的爭議問題之對策

1.“公海保護區(qū)”內遺傳資源的法律屬性定位。從歷史傳統(tǒng)來看，《公約》對公海遺傳資源的物權屬性未作出明確規(guī)定，但就“捕魚自由”的法理意義來分析，誰捕獲誰擁有，實際上是把海洋遺傳資源作為“共有物”來定位的。此外，“共有物”的主張也符合國際環(huán)境法中的公有資源共享原則。但由此造成的后果是公海在進入20世紀下半葉后開始出現(xiàn)了“公地悲劇”，〔65〕1968 年美國學者加勒特·哈定（Garrett Hardin） 在著名的《科學》雜志上發(fā)表了一篇題為《公地悲劇》的論文。在該文中其列舉了這樣一個事例：一群牧民面對向他們自由開放的公共草地，每個人都想再多放養(yǎng)一些牛，因為公共草地上的放養(yǎng)成本非常低。就牧民而言，這樣的行為顯然是劃算的，但如此一來最終會導致公共草地被過度放牧的后果。這就是哈定所言的“公地悲劇”。并且有愈演愈烈之勢。在此背景下，各國才會磋商制定BBNJ國際文書，目的就是對國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物資源實施進一步的養(yǎng)護和管理措施，其本身就是對公海自由原則的一種挑戰(zhàn)。發(fā)展中國家更是要求設立分階段、多層次、貨幣和非貨幣化共存的惠益分享機制，但是上述主張遭到了發(fā)達國家的強烈反對，發(fā)達國家反對BBNJ文件對自由利用海洋遺傳資源作出任何調整和改變。筆者以為，BBNJ文件在“公海保護區(qū)”內遺傳資源法律屬性問題上不能作出非此即彼的規(guī)定，折中的方案是，BBNJ文件既應該承認國家對于遺傳資源享有原則性的自由利用權，也應該對遺傳資源的開發(fā)利用進行一定程度的管理。

2.“公海保護區(qū)”的環(huán)保標準定位。目前各國對于“公海保護區(qū)”的環(huán)保標準存在歧見，對此，筆者以為，首先，不能對“公海保護區(qū)”采取極端主義的環(huán)保標準。“公海保護區(qū)”的環(huán)保標準要牢牢把握科學與人文之間的關系。也就是說，即使在環(huán)保標準問題上，最終的關懷也必須是人類的利益、人類的幸福、人類的發(fā)展?！?6〕參見何志鵬：《在國家管轄外海域推進海洋保護區(qū)的制度反思與發(fā)展前瞻》，《社會科學》2016年第5期。其次，在設立海洋保護區(qū)之前應進行充分的科學評估，評估受保護生態(tài)系統(tǒng)、棲息地和種群等存在的潛在威脅和風險，積累大量科學的證據(jù)。正如《國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性最終建議性文件》所指出的：“需要保護區(qū)域的確定程序將以現(xiàn)有的最佳科學資料、標準和準則為依據(jù)，包括獨特性、稀有性、對物種的生命史各階段特別重要、對受威脅物種、瀕危物種或數(shù)量不斷減少的物種和（或）生境的重要性、脆弱性、代表性等標準。”在設立海洋保護區(qū)以后，對于生物狀況的科學研究依然必要，只有這樣的細致研究才能提供保護區(qū)是否正確、有意義的證據(jù)?！?7〕See Pete Mooreside, Tiny Larvae Signal Big Potential for MPAs, Frontiers in Ecology and the Environment,（9）, 2011, p.91．最后，借鑒既有“公海保護區(qū)”的實踐，允許“公海保護區(qū)”內的環(huán)保標準存在一定的例外，如可基于科研活動、海上人命安全以及經過授權而采取例外措施。

3.“公海保護區(qū)”的劃區(qū)管理模式。首先，區(qū)域性機制充分考慮了不同海域生態(tài)環(huán)境和種群的特點，相較于全球性機制來說，更容易達成一致。其次，四個“公海保護區(qū)”的管理機制在建立“公海保護區(qū)”方面起到了示范作用，可在一定程度上予以推廣。最后，設立海洋保護區(qū)需要滿足一定的實體要件和程序要件。在實體要件方面，“公海保護區(qū)”的設立應有明確的保護目標、確定的保護對象、具體的保護范圍、適當?shù)谋Ｗo措施、合理的保護期限等。特別需要指出的是，鑒于人類對國家管轄范圍外海洋環(huán)境的認知還存在諸多盲區(qū)，“公海保護區(qū)”還應該設立保護期限制度，從而有利于各國及時總結經驗教訓，適時進行修改或調整。例如，2016年設立的南極羅斯海海洋保護區(qū)設定了35年的有效期，值得借鑒。〔68〕同前注〔26〕，第 20 條。在程序要件方面，設立“公海保護區(qū)”應遵循特定的程序，包括申請、咨詢、審查、決策、管理和監(jiān)督等。〔69〕參見2017年4月20日中華人民共和國常駐聯(lián)合國代表團向聯(lián)合國提交的《中華人民共和國關于國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題國際文書草案要素的書面意見》，http://www.un.org/depts/los/biodiversity/prepcom_ fi les/streamlined/China.pdf，2018年5月11日訪問。

六、余論

自2018年9月始，各國已在聯(lián)合國的主持下正式開始磋商制定有拘束力的BBNJ國際文書。BBNJ涉及諸多復雜的問題，對公海自由的合理限制便是其中之一，對于后續(xù)有關此問題的談判，筆者提出如下看法。第一，各國要保持足夠的耐心，爭取達成最大化的一致。由于各國在海洋問題上的立場與觀點存在極大差異，所以要達成一致實屬不易?；仡櫄v史，《公約》談了9年才最終通過。作為《公約》的第一個執(zhí)行協(xié)定——《關于執(zhí)行1982年12月10日〈聯(lián)合國海洋法公約〉第11部分的協(xié)定》談了12年才最終通過。BBNJ國際文書作為《公約》的第三個執(zhí)行協(xié)定，從2004年聯(lián)合國大會建立非正式工作組加以研究討論到2018年聯(lián)合國大會正式啟動政府間磋商，已經用了14年時間。作為《公約》的第三個執(zhí)行協(xié)定，BBNJ國際文書涉及諸多復雜且有爭議的問題，其談判難度甚至超過任何一個海洋法公約，僅就“公海保護區(qū)”對于公海自由的合理限制問題就存在如此大的爭議。2018年9月4日至9月17日舉行的關于BBNJ國際文書的政府間大會第一次會議已經反映出各國在諸多問題上存在著嚴重分歧，包括如何限制公海自由方面?！?0〕See Summary of the First Session of the Intergovernmental Conference on an International Legally Binding Instrument Under the UN Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity of Areas Beyond National Jurisdiction: 4-17 September 2018, http://enb.iisd.org/download/pdf/enb25179e.pdf,2018-9-30, last visit on Oct.11, 2018.因此，各國只有保持足夠的耐心，并在爭議問題上做出相互妥協(xié)，才能最終達成一致。

第二，如何在BBNJ國際文書政府間談判中更好地維護我國的海洋利益可謂意義重大。我國《國民經濟與社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要（2016-2020）》中提出“積極參與國際和地區(qū)海洋秩序的建立和維護，統(tǒng)籌運用各種手段維護和擴展國家海洋權益?！眹H社會對國家管轄范圍外海洋保護區(qū)的治理將會直接影響中國未來海洋活動的戰(zhàn)略空間，值得中國政府高度重視并作出相關研究。

第三，在BBNJ國際文書的后續(xù)談判中，中國要積極貢獻智慧，盡力體現(xiàn)中國的話語權。回顧歷史，雖然中國政府代表團自始至終參加了第三次海洋法會議的各期會議，但不可否認的是，中國在《公約》制訂過程中的參與度并不高、發(fā)揮的作用亦十分有限?！?1〕參見楊澤偉：《〈聯(lián)合國海洋法公約〉的主要缺陷及其完善》，《法學評論》2012年第5期。但迄今為止，中國已參加了BBNJ國際文書的所有前期談判。2017年4月20日，中華人民共和國常駐聯(lián)合國代表團向聯(lián)合國提交了《中華人民共和國關于國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題國際文書草案要素的書面意見》，闡述了中國關于BBNJ國際文書的立場。筆者認為，僅就“公海保護區(qū)”對于公海自由的合理限制問題而言，該書面意見還有很大的完善空間。首先，該書面意見僅就公海自由中的捕魚自由和科學研究自由闡明了中國的立場，〔72〕第一，關于捕魚自由。中國政府認為，應對國家管轄范圍外海域的魚類進行區(qū)分。對于作為商品的魚類，1995 年《魚類種群協(xié)定》等國際條約已作出詳盡規(guī)定，現(xiàn)有的區(qū)域漁業(yè)管理組織和安排基本覆蓋了所有公海海域，養(yǎng)護和可持續(xù)利用漁業(yè)資源應該繼續(xù)由現(xiàn)有的漁業(yè)組織或安排來管理，其不應作為新國際文書規(guī)范的事項。第二，關于科學研究自由。對于作為海洋遺傳資源載體的魚類，應遵循《公約》有關海洋科研自由的相關規(guī)定。中國政府認為，原生境獲取活動本質上屬于《公約》規(guī)定的國家管轄范圍外區(qū)域的海洋科學研究，應適用自由獲取制度，以促進海洋遺傳資源的開發(fā)和可持續(xù)利用。同前注〔69〕。但對其余四項自由保留空白。其次，該書面意見對于能力建設、技術轉讓等問題的規(guī)定過于原則，不具可操作性。最后，該書面意見對于“公海保護區(qū)”的管理措施對于非締約方的拘束力問題、“公海保護區(qū)”內違法船舶的管轄權問題、“軟法條款”問題等均未有涉及。故此，在后續(xù)的談判中，中國應堅持在《公約》宗旨和原則的前提下，明確提出進一步完善關于包括上述問題在內的主張，逐步爭取對海洋法發(fā)展的話語權。