[摘 要] 中日韓三國(guó)在伴侶家庭法律規(guī)制問(wèn)題上是辯證演進(jìn)的互動(dòng)式發(fā)展，所以，我國(guó)在該問(wèn)題的立法探索和理論儲(chǔ)備上也不能缺少對(duì)“地緣法律”比較法的關(guān)注與研究。首先通過(guò)伴侶家庭歷史由來(lái)的梳理，實(shí)現(xiàn)從社會(huì)學(xué)到法學(xué)反射性立法中對(duì)“伴侶家庭”的法律定位，確定伴侶家庭主體享有家庭權(quán)、受家事法調(diào)整以及伴侶家庭的法學(xué)內(nèi)涵和特征；其次，通過(guò)中日韓三國(guó)的“地緣法律”比較研究，分別從異性共居家庭（事實(shí)婚姻、非婚同居）、同性家庭加以梳理，可以看出三國(guó)已經(jīng)在異性共居家庭、同性家庭法律規(guī)制方面進(jìn)行積極的立法嘗試；最后，回歸到我國(guó)自身的立法建設(shè)中，嘗試對(duì)我國(guó)伴侶家庭法律調(diào)整做出總體設(shè)計(jì)。

[關(guān)鍵詞] 中日韓；伴侶家庭；法律；研究

[中圖分類號(hào)] DF55 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1002-2007（2019）01 -0098 -06

[收稿日期] 2018-03-07

[基金項(xiàng)目] 司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究項(xiàng)目中青年課題《“家庭伴侶結(jié)合”位階概念體系厘定與規(guī)范研究》，項(xiàng)目編號(hào)：15SFB3025；吉林省教育廳科研規(guī)劃項(xiàng)目《吉林省高離婚率成因及其影響研究》，項(xiàng)目編號(hào)：JJKH20181058SK。

[作者簡(jiǎn)介] 劉蓓，女，民商法博士，長(zhǎng)春工業(yè)大學(xué)法學(xué)研究所所長(zhǎng)，人文學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向?yàn)槊裆谭?。（長(zhǎng)春 130012）

世界范圍內(nèi)的“家庭革命”同“去婚姻化趨勢(shì)”呈現(xiàn)出迅猛的變化勢(shì)頭，婚姻、家庭模式日趨多元。各國(guó)面對(duì)婚姻、家庭變革的洪流，紛紛在法律上作出回應(yīng)，“伴侶家庭”作為更高位階的概念在婚姻家庭法的研究和立法中漸漸浮出水面。各國(guó)在理論研究、立法和司法實(shí)踐過(guò)程中有的保守，有的冒進(jìn)，有的遲疑，都在摸著石頭過(guò)河。

一、伴侶家庭歷史的由來(lái)與法律地位

（一）伴侶家庭歷史源流

婚姻家庭史的發(fā)展研究無(wú)論如何都繞不過(guò)幾位有辯證承繼關(guān)系的學(xué)者，即巴霍芬、麥克倫南、摩爾根、馬克思、恩格斯。在梳理摩爾根、馬克思和恩格斯等人關(guān)于婚姻、家庭發(fā)展的縱向譜系圖[1]（33～35）和整理其他相關(guān)史料[2]（349）時(shí)，我們形成了對(duì)婚姻與家庭的再認(rèn)識(shí)：歷史上婚姻與家庭是二元制發(fā)展，家庭主要依靠血緣、經(jīng)濟(jì)、性、撫養(yǎng)和其他的聯(lián)系，而婚姻在早期主要依靠有一定禁忌的性的聯(lián)系。兩者一直有被混淆的傾向，家庭的范疇要大于婚姻。一夫一妻制產(chǎn)生后，婚姻的發(fā)展相對(duì)穩(wěn)定，但家庭的形式、成員等則一直隨社會(huì)發(fā)展而變化。

家庭功能決定家庭角色，家庭角色決定家人范疇。家庭在歷史發(fā)展中失去了宗教信仰功能、司法功能、保護(hù)性職能，削弱了經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)職能、社會(huì)化職能（即教育職能）、生育職能（職能中最堅(jiān)固的核心）、贍養(yǎng)職能，增強(qiáng)了消費(fèi)職能、文化職能。改善家庭生活質(zhì)量的活動(dòng)有所增強(qiáng)，家庭功能重心在轉(zhuǎn)移，由制度化轉(zhuǎn)移到自愿。[3]（63～77）人類社會(huì)早期歷史中的社會(huì)聯(lián)合往往只通過(guò)家庭框架來(lái)實(shí)現(xiàn)，家庭關(guān)系的人為建立成為形成聯(lián)盟的可靠手段。如今家庭關(guān)系的建立仍是令人心存安全感、歸屬感的一種聯(lián)盟方式，呈現(xiàn)出一種合作互助的伙伴關(guān)系。人們可以不再通過(guò)婚姻組成家庭，以建立其他伴侶家庭關(guān)系這種聯(lián)盟手段來(lái)穩(wěn)定相互的關(guān)系。自愿組成家庭后，家庭成員在生活、經(jīng)濟(jì)、感情上形成相互共濟(jì)的事實(shí)關(guān)系，甚至可以生育子女。歷史上非婚的伴侶家庭一直存在，如古羅馬法中的時(shí)效婚與姘合制度。在現(xiàn)代，如不完全家庭、獨(dú)戶家庭、空巢家庭或同居家庭等。[3]（41）

歷史中家人關(guān)系從“支配”發(fā)展向“伙伴”，而且不以“性”為必要連接。所以各國(guó)伴侶家庭立法過(guò)程不僅涉及以“性”為聯(lián)系的家庭成員，也會(huì)涉及非“性”聯(lián)系的共同居住者，[4]（50～59）由于篇幅所限，本文僅就以“性”為聯(lián)系的伴侶家庭進(jìn)行探討。

（二）伴侶家庭法律地位

1.從社會(huì)學(xué)到法學(xué)反射性立法中的伴侶家庭

無(wú)論從社會(huì)學(xué)上還是從歷史學(xué)上，“家庭”一詞從來(lái)不是指一定為血緣和婚姻關(guān)系。[3]（15～17）有的家庭角色在歷史中誕生，有的家庭角色在歷史中又不斷消失。[3]（16）

社會(huì)學(xué)上家庭范疇的嬗變必然在法學(xué)領(lǐng)域產(chǎn)生聯(lián)動(dòng)反應(yīng)。法學(xué)意義上的家庭概念的演變是社會(huì)學(xué)中家庭范疇邊界變動(dòng)而獲得連鎖回應(yīng)過(guò)程的一部分。社會(huì)學(xué)中家庭概念的界定慢慢動(dòng)搖時(shí)，此種變化必然會(huì)在法學(xué)上得到連鎖回應(yīng)。[5]（108～111）家庭范疇的變化在法律上開(kāi)始有所體現(xiàn)?，F(xiàn)代家庭形式增多，人們相互陪伴，互為伴侶，形成緊密的生活共同體，組成穩(wěn)定的家庭單位，也就是“伴侶家庭”。伴侶家庭的法律地位逐漸樹(shù)立起來(lái)，家里的“人”開(kāi)始享有家庭權(quán)利與承擔(dān)家庭義務(wù)。世界上很多國(guó)家已完成伴侶家庭從社會(huì)學(xué)到法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的反射性立法，只是完成的程度不盡相同。

2.伴侶家庭主體享有家庭權(quán)，受家庭法調(diào)整

現(xiàn)代女性不再依靠婚姻的供養(yǎng)來(lái)存活，人們開(kāi)始接受不結(jié)婚而以同居方式組成的家庭，所以在婚姻之外出現(xiàn)了“異性共居家庭”，沒(méi)有登記的事實(shí)婚姻也屬于“異性共居家庭”。隨著同性伴侶被醫(yī)學(xué)認(rèn)定非精神疾病化和社會(huì)的包容以及個(gè)體權(quán)利的彰顯，“同性家庭”也慢慢出現(xiàn)。近年來(lái)，中性人法律主體地位在一些國(guó)家也被從法律或行政角度認(rèn)可，那么“涉中性人家庭”勢(shì)必也會(huì)成為伴侶家庭中的一種。

“異性共居家庭”和“同性家庭”與婚姻一樣屬于“伴侶家庭”。各國(guó)紛紛在法律上重新定義家庭的含義，所以家庭伴侶應(yīng)該享有“家庭權(quán)”。“家庭權(quán)”具體指在家庭成立、存續(xù)中與解體時(shí)家庭成員所享有的權(quán)利。家庭權(quán)作為“應(yīng)有的權(quán)利”常常未必及時(shí)上升為“法定的權(quán)利”，但伴隨立法的完善，“應(yīng)有的權(quán)利”總會(huì)成為“法定的權(quán)利”。[6]（70）

無(wú)論以上哪一種家庭結(jié)合模式都涉及身份的定位，親子關(guān)系的處理，以及私人財(cái)產(chǎn)的結(jié)合、混同、分割等，而這些都需要法律的有效規(guī)范。類似于婚姻的新型伴侶家庭是否受家庭法調(diào)整？當(dāng)這一問(wèn)題在理論上的論證無(wú)法周延與盡善時(shí)，我們先來(lái)觀察一下各國(guó)的現(xiàn)實(shí)選擇。實(shí)踐中很多國(guó)家都已經(jīng)重新定位伴侶家庭，確認(rèn)伴侶家庭享有家庭權(quán)，受家庭法調(diào)整，并附隨完善相關(guān)法律系統(tǒng)。世界多個(gè)國(guó)家與地區(qū)的反家暴法均把非婚狀態(tài)下的有著緊密關(guān)系的伴侶視同有親密關(guān)系的“家人”，受反家暴法調(diào)整。另外，從各國(guó)出臺(tái)的相關(guān)制度及名稱，亦可看出伴侶家庭絕不僅包括婚姻家庭。如，澳大利亞的《事實(shí)伴侶關(guān)系法》、德國(guó)的《生活伴侶登記法》、比利時(shí)的《法定同居關(guān)系法》、荷蘭的《家庭伴侶法》、丹麥的《登記伴侶關(guān)系法》、挪威的《聯(lián)合家庭法》等。瑞典在公法領(lǐng)域不區(qū)分同居與婚姻，瑞典的社會(huì)人口學(xué)統(tǒng)計(jì)的一貫做法是把同居與婚姻統(tǒng)稱為“共同生活”。根據(jù)魁北克法律，伴侶之間的結(jié)合形態(tài)有三種：婚姻、民事結(jié)合、事實(shí)結(jié)合。三種形態(tài)中的當(dāng)事人均可被稱為配偶。世界經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織最新的統(tǒng)計(jì)報(bào)告將歐洲主要的家庭結(jié)構(gòu)劃分為四大類： 單身家庭、丁克或者核心家庭（ 包括非婚同居家庭） 、單親家庭、其他家庭（如擴(kuò)大、主干、聯(lián)合家庭等）。

3.伴侶家庭法學(xué)的內(nèi)涵與特征

在傳統(tǒng)法律體系中，（伴侶）家庭是指以一夫一妻的婚姻為前提的核心家庭。傳統(tǒng)法學(xué)語(yǔ)境下的（伴侶）家庭明顯被縮小在婚姻家庭上，這是人為建構(gòu)的產(chǎn)物?！凹彝プ鳛楝F(xiàn)代婚姻法的上位概念，是國(guó)家透過(guò)核心家庭之意識(shí)形態(tài)，借助于法律的強(qiáng)制或解決紛爭(zhēng)而形成的效果。”[7]（10～11）在這種理念之下，不符合法律模式的家庭被異質(zhì)化，少數(shù)人的權(quán)利則被忽略。然而家庭權(quán)作為基本人權(quán)的勃興與“入憲運(yùn)動(dòng)”，促進(jìn)了伴侶家庭的多元化。[8]（143）反觀目前的世界法學(xué)語(yǔ)境，伴侶家庭在理論研究、立法和司法實(shí)踐中均已經(jīng)得到重新界定。

伴侶家庭是指以長(zhǎng)期共同生活為目的的自愿結(jié)合，在經(jīng)濟(jì)、情感、生活上相互承擔(dān)權(quán)利、義務(wù)的穩(wěn)定的、持續(xù)的生活共同體家庭。伴侶家庭法律特征具體如下。

伴侶家庭法律主體方面：第一，主體數(shù)量原則上由兩位伴侶組成。專偶制的長(zhǎng)久性是關(guān)于婚姻和家庭發(fā)展史的共識(shí)。[9]（285）所以伴侶家庭原則上是以兩人為限。在非性聯(lián)系家庭中，主體數(shù)量與專偶制沒(méi)有直接聯(lián)系，不以兩人為限。如搭伴養(yǎng)老，以應(yīng)對(duì)頑固的老齡化問(wèn)題。第二，主體性別是性別中立原則?？梢允峭约彝?、異性家庭、涉中性人家庭，甚至是非性聯(lián)系家庭。第三，主體有組成家庭的意識(shí)，需要符合各國(guó)婚姻成立的實(shí)質(zhì)要件。但在非性聯(lián)系家庭中，需要符合各國(guó)公民行為能力相關(guān)規(guī)定。第四，主體在主觀上是自愿，并且以長(zhǎng)期共同生活為目的，與隨意性、臨時(shí)性相反。第五，主體在客觀上需同住，并且形成經(jīng)濟(jì)、情感、生活上互助、共濟(jì)的生活共同體，并非松散的合住。

伴侶家庭法律關(guān)系方面：第一，雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容是家庭權(quán)及其與之相對(duì)應(yīng)的義務(wù)。重點(diǎn)權(quán)利集中在成立家庭權(quán)、存續(xù)家庭權(quán)（人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、生育權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)）、解散家庭權(quán)等“權(quán)利群”。第二，不同類型的伴侶家庭中雙方的權(quán)利、義務(wù)差別大。一是因?yàn)楦鲊?guó)國(guó)情差異巨大。二是因?yàn)椴煌閭H家庭類型是不同權(quán)利訴求群體。三是因?yàn)椴糠謬?guó)家的伴侶家庭類型體系錯(cuò)漏、混亂，導(dǎo)致伴侶家庭權(quán)利義務(wù)設(shè)定不科學(xué)。[10]（271）四是部分國(guó)家采用契約調(diào)整方式，部分權(quán)利義務(wù)的設(shè)定自由在雙方當(dāng)事人手里。第三，不同類型伴侶家庭之間可以依法互相轉(zhuǎn)化，但需要滿足相應(yīng)法律條件。如，登記伴侶家庭、同居家庭可以通過(guò)結(jié)婚登記轉(zhuǎn)化為婚姻；同居家庭可以通過(guò)備案登記轉(zhuǎn)化為登記伴侶家庭；婚姻可以通過(guò)離婚程序轉(zhuǎn)化為同居家庭。

二、中日韓伴侶家庭法律調(diào)整現(xiàn)狀與趨勢(shì) 從歷史角度考察，東北亞區(qū)域法律文化布局經(jīng)歷了若干階段：“早期的多元”—“中華法文化中心”—“西方化”—“全球化時(shí)代的法律多元主義”。[11]（61）東北亞地區(qū)在世界格局中應(yīng)該說(shuō)是具有相對(duì)較為獨(dú)特文化特質(zhì)與政治經(jīng)濟(jì)合作意義的區(qū)域。所以，分析東北亞法律格局的交互與影響，是我國(guó)立法完善與發(fā)展相關(guān)研究中非常重要的研究角度。尤其隨著朝鮮半島局勢(shì)的穩(wěn)定，東北亞區(qū)域?qū)⒂瓉?lái)歷史性的政治經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展機(jī)遇，與之相伴的法律層面的交互與碰撞也會(huì)更加密切，進(jìn)而迎來(lái)新的東北亞法律同質(zhì)化。其中，日韓兩國(guó)經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)，在法律完善角度各有千秋，屬于具有較強(qiáng)比較法研究?jī)r(jià)值的對(duì)象。在伴侶家庭法律規(guī)制方面，中日韓三國(guó)具有相同的“保守性”特點(diǎn)，相對(duì)落后于西方發(fā)達(dá)國(guó)家。但是中日韓在伴侶家庭法律規(guī)制問(wèn)題上體現(xiàn)出“發(fā)展”的訴求與實(shí)驗(yàn)式立法嘗試，以日本多地區(qū)和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)為典型。

（一）日本伴侶家庭法律調(diào)整現(xiàn)狀與趨勢(shì)

在異性共居家庭方面，日本通過(guò)判例承認(rèn)未經(jīng)結(jié)婚登記，而事實(shí)上處于與婚姻同樣的伴侶有“準(zhǔn)婚姻”的效果，在解除同居關(guān)系時(shí)可請(qǐng)求損害賠償和分割同居財(cái)產(chǎn)。日本在1915年有判例顯示，無(wú)緣故解除“準(zhǔn)婚姻”同居關(guān)系一方承擔(dān)賠償另一方物質(zhì)及精神全部損失。后續(xù)的判例和學(xué)說(shuō)也都具有共識(shí)性，一般承認(rèn)同居關(guān)系擁有婚姻身份效力，同居伴侶間擔(dān)負(fù)同居、協(xié)助和守貞操等義務(wù)。[12]（88）并且通過(guò)民事法律規(guī)范以外的零散法律保護(hù)非婚伴侶可以享受社會(huì)保險(xiǎn)和社會(huì)保障的資格，規(guī)定于“厚保3條2款”“勞基79條”和“國(guó)公災(zāi)16條”等。同居伴侶可作為“遺屬”享受日本社會(huì)保險(xiǎn)和社會(huì)保障的資格，“雇保31條”規(guī)定同居伴侶可被視作“依靠其同居親屬維持生活的人”而享受保險(xiǎn)權(quán)益。[12]（84～89）

在同性家庭方面，2015年3月30日，日本澀谷區(qū)政府首開(kāi)亞洲先河，通過(guò)了《推動(dòng)男女平等及尊重多樣化社會(huì)條例》，承認(rèn)同性伴侶的“民事伴侶關(guān)系”，承認(rèn)其等同于婚姻關(guān)系，保證了同性伴侶的權(quán)利，如，醫(yī)院探視權(quán)與公寓租住權(quán)等。同年10月28日起可以領(lǐng)取“伴侶證書(shū)”。這個(gè)證書(shū)雖然沒(méi)有法律約束力，但可處理民事事宜，如，醫(yī)院的探視權(quán)等。此后，世田谷區(qū)、寶冢市等地區(qū)也相繼效仿。但目前相關(guān)法律專家正準(zhǔn)備向日本首相及法務(wù)大臣提交同性婚姻法案，而同性婚姻合法化最大的問(wèn)題可能是修憲。日本憲法中的第24章規(guī)定，婚姻必須建立在“男女”雙方同意的基礎(chǔ)上，想要修改日本憲法難度巨大。目前日本執(zhí)政黨自由民主黨并不支持同性婚姻，這意味著即便有民眾的廣泛支持，日本同性婚姻要合法也不是一件容易的事。日本作為亞洲重要國(guó)家，毗鄰我國(guó)，其在伴侶家庭方面的立法走向必然對(duì)我國(guó)影響頗深。

（二）韓國(guó)伴侶家庭法律調(diào)整現(xiàn)狀與趨勢(shì)

一方面，韓國(guó)現(xiàn)代家庭關(guān)系表現(xiàn)出個(gè)人化、平等化、多元化及脫制度化。這些變化使得家人間的連帶關(guān)系更加松懈，家庭開(kāi)始變得不穩(wěn)定化，個(gè)人的選擇機(jī)會(huì)增加，社會(huì)出現(xiàn)了多種多樣的結(jié)合形態(tài)，事實(shí)婚姻以及同居的現(xiàn)象增加。另一方面，韓國(guó)社會(huì)觀念仍然具有明顯的東方文化特征，傳統(tǒng)的家庭倫理觀念有著深厚的基礎(chǔ)。事實(shí)婚姻和同居在法律上未受明確的保護(hù)，相關(guān)研究嚴(yán)重不足，進(jìn)而造成了一定的社會(huì)不公現(xiàn)象。韓國(guó)民法典沒(méi)有關(guān)于非婚同居的定義，但是韓國(guó)的最高法院，把它作為一種同居關(guān)系來(lái)認(rèn)定，只要一男一女有未來(lái)結(jié)婚的意愿，像結(jié)婚了一樣一起生活，就可以認(rèn)定這種同居關(guān)系。但是同居關(guān)系不能與社會(huì)秩序基本原則相矛盾。要求這種同居關(guān)系的男女在外觀上看起來(lái)要具備結(jié)婚意識(shí)，只是尚未到婚姻登記機(jī)關(guān)登記，實(shí)際上就是事實(shí)婚姻。學(xué)者們關(guān)注的問(wèn)題主要包括非婚伴侶及其子女的權(quán)利保護(hù)、財(cái)產(chǎn)分割、同居伴侶關(guān)系解除、死亡賠償金歸屬、無(wú)子女和有子女的事實(shí)婚姻和同居的分離調(diào)節(jié)等。

下面我們來(lái)具體考察在韓國(guó)伴侶家庭法律規(guī)制的情況：

在異性共居家庭方面。首先，事實(shí)婚姻的概念及保護(hù)范圍及其程度稱之為問(wèn)題，是因?yàn)轫n國(guó)采取法律婚姻主義。但從事實(shí)婚姻與法律婚姻一樣是夫婦共同生活這一點(diǎn)來(lái)看，即使沒(méi)有婚姻登記也應(yīng)該行使正當(dāng)?shù)臋?quán)利。因此，學(xué)說(shuō)和判例都采取了準(zhǔn)婚姻理論，擴(kuò)大了事實(shí)婚姻保護(hù)的范圍，并讓其具備和婚姻類似程度的效力。但在事實(shí)婚姻關(guān)系中形成了共同努力而得到的財(cái)產(chǎn)，對(duì)于死亡配偶名義下的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行繼承時(shí)，會(huì)造成不利于曾經(jīng)共同努力過(guò)的生存著的事實(shí)婚姻配偶的問(wèn)題。對(duì)此，不應(yīng)該討論是法律婚姻還是事實(shí)婚姻的問(wèn)題，而應(yīng)該從正當(dāng)?shù)臋?quán)力者權(quán)利歸屬的層面上解決。因此，應(yīng)當(dāng)以婚姻中形成實(shí)質(zhì)性夫婦共有財(cái)產(chǎn)的清算為目的，類推適用財(cái)產(chǎn)分割請(qǐng)求權(quán)。其次，對(duì)于非婚同居問(wèn)題，雖然它是以共同生活的方式存在，但因?yàn)闆](méi)有婚姻意識(shí)和婚姻登記，因此不受法律保護(hù)。但非婚同居形成并且持續(xù)生活共同體的情況與法律婚姻及事實(shí)婚姻中生活共同體的形成和維持并無(wú)不同，因此需要對(duì)非婚同居進(jìn)行一定法律保護(hù)，并且在非婚同居關(guān)系解除后有必要進(jìn)行財(cái)產(chǎn)清算。一方要求另一方給付一定財(cái)產(chǎn)的訴求需由法院加以確認(rèn)。然而，非婚同居伴侶幸存者沒(méi)有法定繼承權(quán)這一點(diǎn)飽受學(xué)者詬病。同居關(guān)系無(wú)法形成家族法上的一定關(guān)系，因此首先要遵循當(dāng)事人的約定，但如果并無(wú)約定，應(yīng)推定存在默許協(xié)議。有學(xué)者預(yù)測(cè)，生活伴侶相關(guān)法案得到認(rèn)定后，由于與事實(shí)婚姻無(wú)多大差別，反而在一定程度上享有更多權(quán)利。比起事實(shí)婚姻，在不想有法律婚姻的當(dāng)事人中，更有想建立生活伴侶關(guān)系的傾向。

在同性家庭方面，韓國(guó)是世界上接受同性戀程度最低的富裕發(fā)達(dá)國(guó)家，即便韓國(guó)認(rèn)可同性伴侶的人群在逐步增多。在政治上，同性戀是不受歡迎的話題，新任總統(tǒng)文在寅在競(jìng)選中也宣稱“反同”以獲取保守選民支持。除保守的國(guó)民性外，作為“亞洲第一大基督教國(guó)家”，宗教團(tuán)體的打擊也導(dǎo)致了“性少數(shù)團(tuán)體”的平權(quán)運(yùn)動(dòng)遲遲沒(méi)有進(jìn)展。但同性結(jié)合從法律層面上得到保護(hù)的法案正在被部分學(xué)者和支持者艱難推進(jìn)。

（三）中國(guó)法律調(diào)整現(xiàn)狀與趨勢(shì)

在大陸地區(qū)。第一，在異性共居家庭方面，對(duì)事實(shí)婚姻進(jìn)行限制調(diào)整。1994年之后形成的事實(shí)婚姻不再受法律保護(hù)，除非補(bǔ)充登記，但實(shí)踐中補(bǔ)充婚姻登記的案例非常少，形成較大的立法漏洞區(qū)；一般同居在我國(guó)沒(méi)有特殊保護(hù)，適用一般性財(cái)產(chǎn)法律，人身關(guān)系方面也僅是在子女利益上做保護(hù)。不過(guò)值得注意的是《中華人民共和國(guó)反家庭暴力法》規(guī)定，家庭成員以外共同生活的人之間實(shí)施的暴力行為，也參照該法規(guī)定執(zhí)行。這說(shuō)明在規(guī)制家庭法律問(wèn)題時(shí)，同居家庭也被考慮了進(jìn)來(lái)。第二，同性家庭法律調(diào)整在我國(guó)屬于空白。不過(guò)在司法領(lǐng)域關(guān)于同性戀問(wèn)題的行政訴訟越來(lái)越多。2015年7月，中山大學(xué)本科女生秋白因不滿歧視同性戀教材向北京市第一中級(jí)人民法院提起訴訟，以行政不作為為由狀告教育部；2015年9月8日，同性戀導(dǎo)演范坡坡創(chuàng)作的同性戀紀(jì)錄片在視頻網(wǎng)站全部下架，其將廣電總局告上法庭；2016年孫文麟訴芙蓉區(qū)民政局不受理同性婚姻登記案為“同性戀婚姻維權(quán)第一案”，入選2016年“十大憲法案例”。

在臺(tái)灣地區(qū)。第一，在異性共居家庭方面，認(rèn)可事實(shí)婚姻。如，當(dāng)事人已舉行民法要求的公開(kāi)儀式，即使沒(méi)有結(jié)婚登記，婚姻仍然有效成立。第二，在同性家庭方面，2017年5月24日大法官釋字第748號(hào)解釋，《民法》第4編親屬第2章規(guī)定婚姻的條文排除了同性，與《憲法》中“人民婚姻自由及人民平等權(quán)”相違背，因此立法院等有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)在兩年內(nèi)依照大法官解釋意旨完成相關(guān)法律修正或制定。這意味著臺(tái)灣在同性婚姻合法化進(jìn)程中又邁進(jìn)了一大步。

在香港地區(qū)。第一，在異性共居家庭方面，對(duì)于事實(shí)婚姻，香港沒(méi)有相關(guān)法律對(duì)其進(jìn)行調(diào)整；在同居方面，有學(xué)者指出長(zhǎng)遠(yuǎn)或要修訂法例以“應(yīng)付”愈來(lái)愈普及的非婚同居。2011年香港政府作出決定，在交通津貼計(jì)劃上將同居伴侶等同為“家庭成員”，同居在政策層面首次獲得官方認(rèn)可。新計(jì)劃對(duì)“家庭”重新定義為只要“同居而猶如夫妻”的親密關(guān)系，都可被視為家庭。在《家庭及同居關(guān)系暴力條例》中，對(duì)異性同居伴侶加以保護(hù)。第二，同性家庭方面，《家庭及同居關(guān)系暴力條例》將同性伴侶、前同性伴侶納入保障范疇。司法中同性家庭相關(guān)訴訟大量增多。2018年香港終審法院最終裁定同性伴侶有配偶簽證權(quán)。同年，香港大學(xué)比較法及公法研究中心發(fā)布了2017年最新研究報(bào)告，結(jié)果顯示50.4%的香港市民贊成同性婚姻，對(duì)同性戀者表示“非常接受”和“中等接受”人數(shù)達(dá)到60.7%，“完全不接受”只占21.9%，78%的人都認(rèn)為同性伴侶應(yīng)當(dāng)享有部分適用于異性伴侶的權(quán)利。

在澳門(mén)地區(qū)。第一，在異性共居家庭方面，認(rèn)可事實(shí)婚姻。新《民法典》明確規(guī)定，兩人自愿在類似夫妻狀況下生活者，其相互關(guān)系即為事實(shí)婚姻，受法律保護(hù)；同居方面，《反家暴法》規(guī)定現(xiàn)有或曾有同居關(guān)系屬于家庭成員，可以依法進(jìn)行維權(quán)。第二，同性家庭沒(méi)有特別保護(hù)。有研究者希望澳門(mén)以“親密關(guān)系”作為界定“家人”的基礎(chǔ)，從而解決家庭暴力等問(wèn)題。議員高天賜曾提出《民事結(jié)合法案》，但是最終被澳門(mén)立法會(huì)否決。

三、我國(guó)非婚伴侶家庭法律調(diào)整總體設(shè)計(jì) 我們必須秉持性別中立的原則，才能科學(xué)統(tǒng)籌、平等設(shè)計(jì)各種伴侶家庭制度，從而減少社會(huì)矛盾。解決問(wèn)題的第一步，即盡可能平等地對(duì)待“性別”和“性”的問(wèn)題，一般意味著同時(shí)調(diào)整異性、同性伴侶，采用“共治”立法理念，我們贊同適用“性別中立”的表述，使“共治”立法理念范圍更開(kāi)闊一些，給日后其他的“性少數(shù)派”（如跨性別、第三性別等）得到法律認(rèn)可時(shí)留下空間，免去修法過(guò)于頻繁的弊端。接下來(lái)第二步就是需要在兩個(gè)梯度上設(shè)計(jì)非婚伴侶家庭制度，這方面可參考日本的經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)然也符合世界上多數(shù)國(guó)家的立法經(jīng)驗(yàn)。

（一）梯度一：登記伴侶家庭法律調(diào)整

設(shè)立性別中立的“登記伴侶家庭法”，適用于異性、同性伴侶。作為事實(shí)婚姻和同性婚姻的替代制度，權(quán)利、義務(wù)幾乎等于婚姻，立法可參照婚姻制度構(gòu)架與法條設(shè)計(jì)。另外，同性在收養(yǎng)子女方面需謹(jǐn)慎。立法模式上可以選擇世界上的通常做法，即統(tǒng)一立法模式。

同性婚姻在我國(guó)合法化進(jìn)程不會(huì)過(guò)快，同性婚姻替代制度即民事結(jié)合或登記伴侶家庭法是最佳立法模式。國(guó)外的民事結(jié)合中的“民事”一般與宗教相對(duì)，所以我國(guó)選擇“登記伴侶家庭法”的稱謂更為適合。但是事實(shí)婚姻是否要合并進(jìn)登記伴侶家庭法呢？筆者認(rèn)為，事實(shí)婚姻完全可以合并進(jìn)登記伴侶家庭，改稱為“事實(shí)伴侶家庭”，不要求登記，同時(shí)適用于同性伴侶和異性伴侶，平等對(duì)待可免去“性別歧視”的新生矛盾。這樣設(shè)計(jì)有兩點(diǎn)好處：首先，事實(shí)婚姻本源于同居制度，其存在一直有削弱婚姻形式要件法律權(quán)威的嫌疑，改稱為“事實(shí)伴侶家庭”既可免去這種尷尬，又可以保護(hù)事實(shí)狀態(tài)下的伴侶家庭。其次，假如將事實(shí)婚姻并入婚姻范疇，如果同性伴侶有事實(shí)婚姻的情況，在同性婚姻不合法的情況下，則無(wú)法得到保護(hù)。

（二）梯度二：同居家庭法律調(diào)整

稱作“同居家庭”，是因?yàn)榇朔N伴侶家庭為“同居”狀態(tài)，符合一直以來(lái)我國(guó)對(duì)該類群體的描述；再落腳到“家庭”，以彰顯權(quán)利來(lái)源是“家庭權(quán)”。在同居家庭的法律調(diào)整上最好采用統(tǒng)一立法的模式，但如果立法成本與立法技術(shù)存在過(guò)大困難，也可以從分散立法起步。

設(shè)立性別中立的“同居家庭制度”，適用于異性、同性伴侶等，尊重同居伴侶適度自由原則，給予底線規(guī)制，權(quán)利、義務(wù)配置少于婚姻。具體設(shè)計(jì)分為關(guān)系成立、法律效力、關(guān)系終止三部分。同居家庭不要求登記。不強(qiáng)制登記是平衡公正與限度自由，但要承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，如，舉證風(fēng)險(xiǎn)。鼓勵(lì)同居伴侶簽訂同居契約。婚姻家庭法編修改草案中，對(duì)同居的法律調(diào)整非常簡(jiǎn)單，僅僅規(guī)定有約定從約定，無(wú)約定時(shí)財(cái)產(chǎn)為按份共有。然而，這種粗陋的法律規(guī)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足同居家庭的權(quán)利訴求。

（三）伴侶家庭法律調(diào)整方式鼓勵(lì)家事契約

鼓勵(lì)簽訂家事契約的目的是為了讓家庭伴侶自治權(quán)發(fā)揮作用，以彌補(bǔ)法律不周延帶來(lái)的保護(hù)漏洞。

我國(guó)法律對(duì)于結(jié)婚的夫妻賦予了相互間較多的權(quán)利，同時(shí)也賦予了較多的限制，體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)相一致的原則。同居關(guān)系雖然看起來(lái)權(quán)利比較少，但也相對(duì)自由，而且大部分可以通過(guò)家事協(xié)議調(diào)整至跟夫妻關(guān)系一致，以期符合當(dāng)事人的真實(shí)意思。關(guān)于家事契約的專項(xiàng)研究十分復(fù)雜，受篇幅所限，本文不做細(xì)致論述。

四、結(jié)語(yǔ)

從世界范圍來(lái)看，東北亞地區(qū)在伴侶家庭法律規(guī)制方面還較為保守。但是中日韓三國(guó)已經(jīng)在異性共居家庭、同性家庭法律規(guī)制方面進(jìn)行了積極的立法嘗試，中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在同性家庭法律規(guī)制方面走在亞洲區(qū)域的前列；日本以澀谷區(qū)為代表的多個(gè)地區(qū)在同性家庭法律規(guī)制方面出臺(tái)了相應(yīng)的規(guī)章制度，承認(rèn)登記伴侶關(guān)系；韓國(guó)則在同性家庭法律規(guī)制方面處于“零”狀態(tài)，甚至在政治、軍隊(duì)等領(lǐng)域處于“負(fù)值”狀態(tài)。在異性共居家庭（事實(shí)婚姻、非婚同居）法律規(guī)制方面，日本都給予相應(yīng)的救濟(jì)與規(guī)范；我國(guó)各地區(qū)救濟(jì)程度不一，總體上屬于有限救濟(jì)；韓國(guó)僅在事實(shí)婚姻上進(jìn)行一定法律規(guī)制。

總之，在朝鮮半島局勢(shì)平穩(wěn)所帶來(lái)的新的合作機(jī)遇下，中日韓三國(guó)無(wú)論在法律層面，還是市民文化經(jīng)濟(jì)生活層面都將迎來(lái)新的融匯期。因此，在伴侶家庭法律規(guī)制方面，我國(guó)在該問(wèn)題的立法上不能缺少對(duì)“地緣法律”比較法的關(guān)注與研究。

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