一、引言

創(chuàng)新藥品的研發(fā)對于促進醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展，保障公共健康福利意義重大。創(chuàng)新藥品，尤其是創(chuàng)新型生物藥品，對知識產權保護的依賴性極高。各國都制定了各種知識產權激勵制度，以鼓勵和保護創(chuàng)新藥品。目前國際上通行的激勵藥品創(chuàng)新的知識產權制度主要有專利制度和數(shù)據保護制度。另一方面，為了平衡仿制藥企業(yè)的發(fā)展，各國在給予創(chuàng)新型藥品充分激勵的同時，也制定了一系列保障仿制藥產業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)。如美國2010年3月23日由美國總統(tǒng)奧巴馬簽署的《平價醫(yī)療法案》（Affordable Care Act）修正了原有的《公共健康服務法案》（Public Health Service Act），為美國食品藥品管理局（FDA）許可的生物類似藥創(chuàng)建了一種簡略的許可途徑。這一規(guī)定作為《平價醫(yī)療法案》的一部分，被稱為《生物制品價格競爭和創(chuàng)新法案》（BPCI）。

我國現(xiàn)行的藥品知識產權制度主要是根據TRIPs構建，激勵與管理藥品創(chuàng)新的知識產權相關法律法規(guī)包括《專利法》《反不正當競爭法》《植物新品種保護條例》《藥品注冊管理辦法》等。根據現(xiàn)行法律，我國采取的是對化學藥品給予6年數(shù)據保護的制度，未提及生物藥品；同時也未對生物類似藥制定快速審批通道。本文旨在通過對以美國為主的發(fā)達國家的藥品知識產權保護制度進行研究，并指出我國藥品知識產權保護制度與發(fā)達國家之間的差異，提出促進我國創(chuàng)新藥品和仿制藥品均衡發(fā)展的知識產權政策建議。

二、藥品知識產權保護制度比較研究

（一）藥品知識產權保護國際制度

首次將藥品試驗數(shù)據納入國際規(guī)范的是《與貿易有關的知識產權協(xié)定》（TRIPs）第39.3條，這也是目前國際通行的做法，“當成員國以要求提交未披露過的試驗數(shù)據或其他數(shù)據作為批準使用了新化學成分的藥品或農用化工產品上市的條件時，如果該數(shù)據的原創(chuàng)活動包含了相當?shù)呐Γ瑒t該成員應保護該數(shù)據，以防止不正當?shù)纳虡I(yè)使用。同時，除非出于保護公眾的需要，或除非已采取措施保障對該數(shù)據的保護、防止不正當?shù)纳虡I(yè)使用，成員均應保護該數(shù)據以防被泄露”。

美國藥品知識產權保護相關法案主要有：1984年《藥品價格競爭和專利期恢復法案》（也稱《Hatch-Waxman法案》）；2010年3月23日由美國總統(tǒng)奧巴馬簽署的《平價醫(yī)療法案》（Affordable Care Act），其中，《生物制品價格競爭和創(chuàng)新法 案 》（Biologics Price Competition and Innovation，簡稱BPCI）是《平價醫(yī)療法案》的一部分。

為了將美國藥品知識產權保護制度向域外輸出，其藥品知識產權保護的核心內容都體現(xiàn)在了美國近年簽署的自由貿易協(xié)定中。美國自由貿易協(xié)定藥品知識產權保護的條款主要體現(xiàn)在“與特定規(guī)制產品有關的措施”（measures related to certain regulated products）中，這是美國自由貿易協(xié)定知識產權章的常規(guī)條款。在目前美國簽署的所有雙邊FTA中均設有這一條款，它一般位于“專利”條款之后，“知識產權執(zhí)法”條款之前，是美國自由貿易協(xié)定知識產權實體規(guī)則的最后一條。該條款主要針對化學藥品，一般包括“藥品試驗數(shù)據保護條款”和“藥品專利相關條款”兩部分內容。

以美韓自由貿易協(xié)定為例，第18.9條為“與特定規(guī)制產品有關的措施（measures related to certain regulated products）”，具體內容包括：18.9.1條為試驗數(shù)據保護條款，18.9.1（a）為藥品提供在該締約方領土內獲得上市許可之日起至少5年的試驗數(shù)據保護期；18.9.1（b）在其他國家先已獲得上市許可的藥品，提供5年的試驗數(shù)據保護期；18.9.1（c）與TPP18.53條類似。對新藥品的定義：新藥品不包含此前已在該締約方獲得許可的化學成分的藥品。18.9.2條：對新的臨床信息給予3年的保護期，18.9.2（a）包含了一種其他化學藥品中已有的化學成分，新提交的新臨床試驗信息提供3年的數(shù)據保護期；18.9.2（b）在其他國家先已獲得上市許可的藥品，提出了新的臨床試驗信息，對新臨床試驗信息提供3年的數(shù)據保護期；18.9.2（c）農業(yè)化學品的試驗數(shù)據給予10年保護；18.9.2（d）在他國已獲批的農業(yè)化學品，給予10年保護。18.9.3條：公共健康條款。18.9.4條：如果一藥品所涉專利期在一國到期時，數(shù)據保護期尚未到期，不改變數(shù)據保護的期限。18.9.5條：專利鏈接條款。

（二）2007年我國《藥品注冊管理辦法》的規(guī)定

2007年我國《藥品注冊管理辦法》（以下簡稱《辦法》）是我國規(guī)制醫(yī)藥知識產權最全面、最主要的法規(guī)，它涉及新藥申請、仿制藥申請、進口藥品申請及其補充申請和再注冊申請。至于生物醫(yī)藥知識產權，主要是對生物類似藥的規(guī)制，該《辦法》在第十二條中明確，生物類似藥品按照新藥申請的程序申報，即需歷經臨床試驗-申請藥品注冊-初步核查-樣品檢驗-技術評審-審批決定幾個步驟。

在這一系列步驟中，根據《辦法》第六十六條，國家藥品監(jiān)管部門可以根據保護公眾健康的要求，對批準生產的新藥品種設立監(jiān)測期。監(jiān)測期自新藥批準生產之日起計算，最長不得超過5年。監(jiān)測期內的新藥，國家藥品監(jiān)督管理部門不批準其他企業(yè)生產、改變劑型和進口。且第七十一條規(guī)定，新藥進入監(jiān)測期之日起，不再受理其他申請人的同品種注冊申請。已經受理但尚未批準進行藥物臨床試驗的其他申請人同品種申請予以退回；新藥監(jiān)測期滿后，申請人可以提出仿制藥申請或者進口藥品申請。但新藥監(jiān)測期這一權利也負有行使條件，即《辦法》第六十九、七十、七十二條。此三條規(guī)定，藥品生產企業(yè)對設立監(jiān)測期的新藥從獲準生產之日起兩年內未組織生產的，國家藥品監(jiān)督管理部門可以批準其他藥品生產企業(yè)提出的生產該新藥的申請，并重新對該新藥進行監(jiān)測。且新藥進入監(jiān)測期之日起，國家藥品監(jiān)督管理部門已經批準其他申請人進行藥物臨床試驗的，可以按照藥品注冊申報與審批程序繼續(xù)辦理該申請，符合規(guī)定的，國家藥品監(jiān)督管理部門批準該新藥的生產或者進口，并對境內藥品生產企業(yè)生產的該新藥一并進行監(jiān)測。進口藥品注冊申請首先獲得批準后，已經批準境內申請人進行臨床試驗的，可以按照藥品注冊申報與審批程序繼續(xù)辦理其申請，符合規(guī)定的，國家藥品監(jiān)督管理部門批準其進行生產；申請人也可以撤回該項申請，重新提出仿制藥申請。對已經受理但尚未批準進行藥物臨床試驗的其他同品種申請予以退回，申請人可以提出仿制藥申請。

對于國外生物醫(yī)藥知識產權保護常用的試驗數(shù)據保護制度，本《辦法》雖有規(guī)定，但僅針對化學制藥?！掇k法》第九條規(guī)定，藥品監(jiān)督管理部門、相關單位以及參與藥品注冊工作的人員，對申請人提交的技術秘密和實驗數(shù)據負有保密的義務。第二十條規(guī)定，按照《藥品管理法實施條例》第三十五條的規(guī)定，對獲得生產或者銷售含有新型化學成分藥品許可的生產者或者銷售者提交的自行取得且未披露的試驗數(shù)據和其他數(shù)據，國家藥品監(jiān)督管理部門自批準該許可之日起6年內，對未經已獲得許可的申請人同意，使用其未披露數(shù)據的申請不予批準；但是申請人提交自行取得數(shù)據的除外。

此外，《辦法》還有6個附件，其中附件3是生物制品注冊分類及申報資料的要求，詳細規(guī)定了生物制品注冊分類情況和各類生物藥品申報資料的要求；附件6為新藥監(jiān)測期期限表，它將新藥分為了3種類型，并分別設立3年、4年和5年的監(jiān)測期。

三、我國藥品知識產權規(guī)定與國際標準規(guī)則之間的差異

綜合前文對TPP、各成員及歐盟等經濟體的生物醫(yī)藥知識產權相關規(guī)定，及我國藥品知識產權法律規(guī)定，我國藥品知識產權規(guī)定與國際高標準規(guī)則的差距主要體現(xiàn)在數(shù)據保護期、生物類似藥的簡化申請程序和專利鏈接制度三個方面。

（一）數(shù)據保護期

關于數(shù)據保護期，國際上通行的規(guī)則是中國入世后根據TRIPs給予化學藥品5年的數(shù)據保護期，未提及生物制品。而TPP規(guī)定的是針對創(chuàng)新型生物制品給予8年的數(shù)據保護期。我國《藥品注冊管理辦法》第二十條規(guī)定：“按照《藥品管理法實施條例》第三十五條的規(guī)定，對獲得生產或者銷售含有新型化學成分藥品許可的生產者或者銷售者提交的自行取得且未披露的試驗數(shù)據和其他數(shù)據，自批準該許可之日起6年內，對未經已獲得許可的申請人同意，使用其未披露數(shù)據的申請不予批準；但是申請人提交自行取得數(shù)據的除外?！备鶕覈鴮?shù)據保護期的規(guī)定，對化學藥品試驗數(shù)據給予6年的保護期。由于國家藥品監(jiān)督管理部門目前對于這方面還沒有具體規(guī)章，實際操作中到目前為止都還沒有正面反面的例子。

我國《藥品注冊管理辦法》對于生物制品數(shù)據保護期沒有單獨規(guī)定，也就是說，尚未對生物制品的試驗數(shù)據進行排他保護。然而，生物數(shù)據保護是美國、歐洲推行的重點，代表了國際知識產權制度的未來發(fā)展趨勢。美歐推行生物制品數(shù)據保護的原因在于企業(yè)和研究者所強調的生物制品的復雜性和脆弱性。生物制品的專利保護不夠牢靠，一方面，生物制品比化學藥品更容易被競爭對手規(guī)避專利，關于“生物類似藥”的定義不要求其與生物制品完全一樣，這就使得很難認定生物類似藥侵犯原研制品的專利權；另一方面，生物制品的專利較化學藥品更易面對無效挑戰(zhàn)。簡單來說，數(shù)據保護相較于專利而言，更易獲取，更難規(guī)避，而且不存在無效風險。這對于創(chuàng)新型生物醫(yī)藥產業(yè)來說，可以說是確保利益的“定心丸”，激勵研發(fā)的“強心針”。

（二）仿制藥簡化申請程序

根據《藥品注冊管理辦法》第十二條規(guī)定：“仿制藥申請，是指生產國家食品藥品監(jiān)督管理局已批準上市的已有國家標準的藥品的注冊申請；但是生物制品按照新藥申請的程序申報?！鄙镏破钒凑招滤幧暾埖某绦蛏陥?，這意味著我國目前沒有針對生物類似藥的簡化申請程序。

仿制藥的簡化申請程序最早是由美國1984年《藥品價格競爭和專利期恢復法案》（簡稱《Hatch-Waxman法案》）創(chuàng)設。該法案修正了之前的《食品、藥品和化妝品法》（簡稱FDCA），創(chuàng)造性地規(guī)定了化學仿制藥的“簡略新藥申請程序”。簡略新藥申請程序為仿制藥提供了一種區(qū)別于創(chuàng)新藥的更為簡單便捷的評審批準程序，即仿制藥不需要提供與創(chuàng)新藥同樣的試驗數(shù)據資料以證明藥物的安全性和有效性；而僅需提供數(shù)據證明其與創(chuàng)新藥具有生物等效性即可。然而此種制度設計遭到美國制藥企業(yè)，尤其是以研究創(chuàng)新藥為主的大型制藥企業(yè)的強烈反對。為了平衡創(chuàng)新藥產業(yè)和仿制藥產業(yè)的利益，《Hatch-Waxman法案》在后來的修正中，賦予了藥品創(chuàng)新企業(yè)5年的數(shù)據保護期，在數(shù)據保護期內，其他仿制藥企業(yè)未經其同意不得使用這些試驗數(shù)據進行藥品注冊申請。

與之相似，2010年3月23日由美國總統(tǒng)奧巴馬簽署的《平價醫(yī)療法案》（Affordable Care Act）修正了原有的《公共健康服務法案》（Public Health Service Act），為美國食品藥品管理局（FDA）許可的生物類似藥創(chuàng)建了一種簡略的許可途徑。這一規(guī)定作為《平價醫(yī)療法案》的一部分，被稱為《生物制品價格競爭和創(chuàng)新法案》（BPCI）[1]。根據BPCI，生物創(chuàng)新藥享有12年的數(shù)據保護期，大大高于化學藥品享有的5年數(shù)據保護期。

可見，仿制藥的簡化申請程序與原研藥的試驗數(shù)據排他保護是一對共同存在又相互制衡的制度，旨在促進仿制藥和原研藥的均衡發(fā)展。從時間順序上來說，應是先有仿制藥的簡化申請程序，再有原研藥的試驗數(shù)據排他保護制度。

（三）專利鏈接制度

專利鏈接制度同樣是由美國首創(chuàng)，歐盟并未使用專利鏈接制度。我國現(xiàn)行《藥品注冊管理辦法》第八條“信息公示”、第十八條“藥品專利狀況和不侵權聲明”、第十九條“仿制藥申請期限限制”、第二十條“數(shù)據保護”和第六十六條“監(jiān)測期保護條款”，以及專利法相關條款被認為是我國藥品專利鏈接體系的基礎[2]。其中，《藥品注冊管理辦法》第十八條規(guī)定：“申請人應當對其申請注冊的藥物或者使用的處方、工藝、用途等，提供申請人或者他人在中國的專利及其權屬狀態(tài)的說明；他人在中國存在專利的，申請人應當提交對他人的專利不構成侵權的聲明。對申請人提交的說明或者聲明，藥品監(jiān)督管理部門應當在行政機關網站予以公示。藥品注冊過程中發(fā)生專利權糾紛的，按照有關專利的法律法規(guī)解決”。 《藥品注冊管理辦法》第十九條規(guī)定：對他人已獲得中國專利權的藥品，申請人可以在該藥品專利期屆滿前2年內提出注冊申請。國家藥品監(jiān)督管理部門按照本辦法予以審查，符合規(guī)定的，在專利期滿后核發(fā)藥品批準文號、《進口藥品注冊證》或者《醫(yī)藥產品注冊證》。2016年征求意見稿第一百三十條規(guī)定了同樣的內容。此外，我國《專利法》第十一條、第四十五條和第六十條規(guī)定了專利權的保護效力和無效及侵權訴訟的程序[3]。

目前專利鏈接制度在我國還未能在實際操作中予以施行。專利鏈接制度是一項精確復雜的藥品知識產權制度，它需要藥監(jiān)部門和知識產權部門的信息溝通與合作，賦予了國家藥監(jiān)部門以一定程度的知識產權義務，在實際操作過程中存在難度。

四、關于我國的政策建議

（一）建議對生物制品給予一定期限的數(shù)據保護

如前所述，生物制品比化學藥品更依賴于數(shù)據保護給予的壟斷性保護期，因為生物制品數(shù)據保護比專利保護更有效。

我國《藥品注冊管理辦法》第二十條規(guī)定：“按照《藥品管理法實施條例》第三十五條的規(guī)定，對獲得生產或者銷售含有新型化學成分藥品許可的生產者或者銷售者提交的自行取得且未披露的試驗數(shù)據和其他數(shù)據，國家食品藥品監(jiān)督管理局自批準該許可之日起6年內，對未經已獲得許可的申請人同意，使用其未披露數(shù)據的申請不予批準；但是申請人提交自行取得數(shù)據的除外?！蔽覈端幤纷怨芾磙k法》對于生物制品數(shù)據保護期沒有單獨規(guī)定，也就是說，尚未對生物制品的試驗數(shù)據進行排他保護。建議在《藥品注冊管理辦法》及《藥品管理法實施條例》中規(guī)定，對生物制品給予5年的數(shù)據保護期。

（二）建議對生物類似藥提供簡化申請程序

根據上述研究，仿制藥的簡化申請程序與原研藥的試驗數(shù)據排他保護應是一對共同存在又相互制衡的制度，旨在促進仿制藥和原研藥的均衡發(fā)展。從時間順序上來說，應是先有仿制藥的簡化申請程序，再有原研藥的試驗數(shù)據排他保護制度。建議盡快制定與國際接軌的市場準入法規(guī)，為生物類似藥制定與化學仿制藥相似的專門的快速審批通道，推動中國生物類似藥和生物原研藥的均衡發(fā)展。

（三）逐步采取多元復合的藥品知識產權保護機制

應理性區(qū)分對待國際上對藥品的知識產權綜合保護機制，采取適合我國的藥品知識產權保護機制。

1.建議制定專利鏈接制度的實施細則

我國《藥品注冊管理辦法》第十八條就是專利鏈接制度，該條規(guī)定：“申請人應當對其申請注冊的藥物或者使用的處方、工藝、用途等，提供申請人或者他人在中國的專利及其權屬狀態(tài)的說明；他人在中國存在專利的，申請人應當提交對他人的專利不構成侵權的聲明。對申請人提交的說明或者聲明，藥品監(jiān)管部門應當在行政機關網站予以公示。藥品注冊過程中發(fā)生專利權糾紛的，按照有關專利的法律法規(guī)解決”。然而，實際操作中，由于藥品監(jiān)管部門和知識產權部門之間的合作關系未能激活，該條并未發(fā)揮實際作用。事實上，美國的專利鏈接制度非常精細復雜，它包含了“新藥相關專利信息公開”制度，仿制藥的專利狀態(tài)聲明，以及45天訴訟期和30個月停止期，以及180天的市場獨占期等具體的制度安排。建議我國制定專利鏈接制度的實施細則，至少包括以下內容：

第一，規(guī)定國家藥品監(jiān)管部門公示與申請新藥直接相關的完整準確的有效專利，這樣可以提高專利數(shù)據庫的權威性[4]，確保專利鏈接制度的地位。

第二，加強國家藥品監(jiān)管部門和知識產權部門之間的合作，兩機構間的溝通與協(xié)調應至少包括以下內容：對需要公示的專利，藥品監(jiān)管部門審查其是否與新藥直接相關，遇到技術性問題可以咨詢知識產權部門；國家知識產權部門應與藥品監(jiān)管部門建立通知程序，將失效專利實時通知藥品監(jiān)管部門；在專利鏈接的審查環(huán)節(jié)，藥品監(jiān)管部門應將專利無效或不侵權的理由實時通知專利權人和知識產權部門，以便從知識產權部門獲取信息反饋。

2.暫不考慮施行專利期延長制度

美國《專利法》第156條“專利期延長”條款規(guī)定：專利期最長可延長5年。從藥品批準之日起計，專利延長期加上市后專利期剩余總計不能超過14年。如果藥品批準后專利期還有14年以上，則該藥的專利不可延長。該法案頒布以后，專利藥的平均有效專利期由9年延長至11.5年。專利期延長5年（最長延長期）的專利藥占全部新藥申請的9%，延長3年以上的達34%。給創(chuàng)新藥制造商帶來了巨額的藥品專利獨占銷售利潤，大大激發(fā)了制造商研發(fā)創(chuàng)新藥的動力[5]。我國《專利法》目前尚未引進藥品專利期延長制度。世界上絕大多數(shù)國家都沒有藥品專利期延長制度，該制度僅針對藥品產業(yè)，是美國對其創(chuàng)新藥產業(yè)的強勢保護。因此，建議我國短期內暫不考慮專利期延長制度，以免打破現(xiàn)有創(chuàng)新藥和仿制藥之間的平衡。

3.加強中醫(yī)藥知識產權保護

首先從加強中醫(yī)藥知識產權的國內保護入手。目前我國對中醫(yī)藥的知識產權保護體系主要包括商標保護、商業(yè)秘密保護、專利保護、地理標志保護等。其中，專利保護是知識產權中最為強勢且保護力度最大的。但是，現(xiàn)有專利法來源于西方國家，其主要是對化學藥品的保護，用來保護中醫(yī)藥的效果并不好。我國專利法目前只保護中醫(yī)藥配方和配方的劑量，對配方加減未能有效保護。專利制度也不能為以復方制劑為主要特征的中成藥產品提供有效保護[6]。最關鍵的是，專利的三性之一為新穎性，而現(xiàn)有中醫(yī)藥的大部分配方和制劑都有古籍記載，喪失了申請專利保護所必需的新穎性。

建議借鑒美國對化學藥品和生物藥品在知識產權保護上的區(qū)分，在國內建立專門針對中醫(yī)藥的專利保護制度。根據中醫(yī)藥復方的特點，構建中醫(yī)藥專利新穎性、創(chuàng)造性和實用性的評價標準，并在國際層面聯(lián)合發(fā)展中國家，通過CBD知情同意和惠益分享等原則，加強對中醫(yī)藥的知識產權和獲益保護，以激勵我國中醫(yī)藥產業(yè)的創(chuàng)新投入和發(fā)展。