(中國政法大學 比較法學研究院，北京 100088)

伴隨我國娛樂產業(yè)的發(fā)展，產生了越來越多的名人明星形象及虛擬角色形象。名人明星形象來源于自然人的人格性要素，虛擬角色形象則來源于影視作品的創(chuàng)作設定。然二者的共同點在于他們在公眾當中都享有很高的知名度和影響力，容易被大眾記住或喜愛。這些形象已然成為帶有特殊情感的符號，具有巨大的商業(yè)價值。當商業(yè)經營者將這些具有知名度的形象用于商業(yè)開發(fā)或廣告宣傳之時，能夠迅速吸引消費者的注意力，激發(fā)消費者的購物欲望而獲取商業(yè)利益。

然而，我國部分商業(yè)經營者法律意識淡漠，出于利益驅動，未經權利人許可便擅自使用這些形象。名人明星的肖像被濫用在商品包裝或宣傳單之上，甚至有商家擅自將名人的姓名注冊成為商標。各類受歡迎的卡通角色遭致仿冒，“山寨”衍生品充斥于市場之中。權利人亦深感自身利益遭受侵犯，然在訴諸法律時卻遭遇困境，我國現有法律未能為商品化權提供充分完善的保護。究其原因，在于我國對商品化權的概念內涵認識不足，錯綜不一的理解導致無法為商品化權的保護提供堅實的理論基礎。因此，我們應當首先厘清商品化權的相關概念、性質及分類，對商品化權的基本理論作一探析。

一、商品化權的歷史沿革與發(fā)展

商品化權起源于真實人物商品化權①商品化權英文為“right of publicity”，對于“right of publicity”的譯法，學界存在爭議，主要存在“公開權”及“形象權”兩種譯法。筆者認為，兩種譯法皆有一定道理，但又各自存在一定缺陷?！肮_權”是仿照隱私權“right of privacy”所做的字面直譯，譯法并不能完全揭示出該權利的內涵。以李明德教授為代表的學者主張應將其譯為“形象權”，然而考慮到我國不少學者還在其他意義上使用形象權一詞，可能引起語義混淆。根據世界知識產權組織在1994年公布的一份“角色商品化”報告，將商品化類型分為“真實人物商品化權”(right of publicity)、“虛擬角色商品化權”(right in characters)、“視聽作品形象商品化權”(image merchandising)，故筆者認為將其譯為真實人物商品化權更為妥當。。所謂真實人物商品化權是指自然人對自己的人格身份進行商業(yè)性利用的權利，其中的身份，包括自然人的姓名、聲音、肖像等；[1]其中的商業(yè)性利用，包含禁止權和許可權兩方面的內容，未經自然人的許可，任何人不得在商品或廣告中使用其姓名和肖像等。

真實人物商品化權概念的誕生與隱私權(right of privacy)有著密不可分的關系。美國紐約州最早在1902年因為“羅伯遜”一案[注]Roberson v. Rochester Folding Box Co.,171 N.Y. 538,64 N.E. 442(1902).，頒布了美國歷史上的第一部隱私權法，其中涉及到的關于保護自然人姓名、肖像和照片的內容，直至今日，仍是紐約州保護隱私權和真實人物商品化權的主要依據。在本案中，原告是一名年輕貌美的婦女，被告是一家面粉廠，被告在未經原告許可的情形下，便擅自在其面粉廣告中使用了原告的肖像，以起到宣傳推廣、提升銷量的作用。隨著大量的廣告散發(fā)到商場、俱樂部等公眾場所之中，許多人辨認出廣告上所附的原告肖像。原告稱其感受到十分恥辱，并遭受到其他人的奚落和嘲笑，甚至因為驚嚇而臥病在床。故原告向法院提起訴訟，要求下達禁令，禁止被告使用其肖像，并支付其相應損失賠償。法院最終并未支持原告的請求，由此激怒了社會公眾輿論，也促使立法機關做出相應變革。1903年，紐約州議會頒布法律，規(guī)定任何人不得在本州之內，出于廣告或商業(yè)的目的，未經書面許可而使用任何活著的自然人的姓名、肖像和照片。[注]New codified in New York Civil Rights Law,Section 50-51.

盡管真實人物商品化權通過成文法獲得了一定程度的保護，但其一直囿于隱私權的藩籬之下，并未得到足夠的重視與保護。隨著20世紀中葉的到來，廣播、電視、攝影、印刷等傳媒技術不斷發(fā)展革新，這為名人明星乃至政客形象的商業(yè)化利用提供了基礎條件。正如美國著名知識產權學家尼莫教授所言，在如此迅猛的傳媒條件之下，名人需要的不再是對于隱私的保護，而是占有名人身份中商業(yè)價值的權利。商家通過向名人支付一定數量的金錢，獲得使用其姓名、照片或者肖像的權利，進而在商品或服務上做廣告，以達到吸引公眾購買商品或服務的目的。[2]毫無疑問，商品化權本身具有內在的經濟價值和商業(yè)價值，這是其與隱私權最為顯著的區(qū)別。值得一提的是，盡管真實人物商品化權在英美法系國家不斷發(fā)展完善，逐步受到判例法乃至成文法的保護，然而在傳統(tǒng)大陸法系國家，由于深受“人非財產”觀念的影響，人格權的財產化無疑會給傳統(tǒng)民法“人身—財產權”的二元分類體系帶來強烈沖擊。因此，相對于英美法系國家對于真實人物商品化權的保護，傳統(tǒng)大陸法系國家則采取了相對保守的態(tài)度，否認真實人物商品化權的財產權屬性。

時間推移到20世紀50年代，隨著電影、電視等傳媒產業(yè)的蓬勃發(fā)展，廣告營銷手段也不斷推陳出新，好萊塢呈現出一片欣欣向榮之局面，商品化權的發(fā)展也逐漸從名人明星等真實人物延伸至連環(huán)畫、卡通等虛擬角色領域。例如，迪士尼公司在創(chuàng)造出米老鼠、唐老鴨等經典卡通角色形象之后，為持續(xù)利用這些卡通角色以創(chuàng)造出更多的經濟利益，其專門成立了一個從事卡通角色商業(yè)化利用的“二次開發(fā)部門”(secondary exploitation)。該部門負責結合卡通形象的具體人物特性，開發(fā)利用其背后的商業(yè)價值，以授權許可的方式允許玩具生產商在小件商品上使用其所擁有的卡通形象。從小件玩具到衣物再到其他兒童用品，直至今天龐大的迪士尼樂園，虛擬角色商品化權幫助迪士尼公司獲得了巨大的商業(yè)成功。虛擬角色商品化的市場最開始只針對青少年、兒童等非成人市場，然而伴隨商品化授權背后潛藏的巨大商業(yè)利益，針對成年人的虛擬角色商品化也不斷發(fā)展壯大?！俺恕薄膀饌b”“蜘蛛俠”“小黃人”等經典角色形象經久不衰，攻占了從電影本身到玩偶、道具、衣物乃至高級奢侈品的巨大經濟市場。

隨著虛擬角色商品化權的蓬勃發(fā)展，角色的范圍也呈現出不斷擴張之勢。最初虛擬角色只聚焦于卡通作品之中的卡通形象，而后逐步擴展至電影作品、電視劇作品，甚至文學作品中僅靠文字描述但并無直觀圖像支撐的文學角色也獲得開發(fā)利用。發(fā)展至今，可商品化的類型愈加精細化，有時僅是作品或作品中主要角色的名稱就蘊含著巨大的商業(yè)價值，近年來，圍繞“中國好聲音”“非誠勿擾”等關鍵詞展開的系列訟爭便是典型。當然，可被商品化的虛擬角色也蘊含一定的內在特性。虛擬角色脫胎于各類影視、文學作品，與作品本身的情節(jié)、文字、圖畫、橋段等內容緊密聯(lián)系，角色本身具有鮮明的個性特征，易被觀眾記住或喜愛。這直接導致虛擬角色可從作品本身脫離出來，獲得獨立價值。當商業(yè)經營者將此類具有鮮明個性的虛擬角色標志于特定的商品或服務，大眾會將其對虛擬角色本身的喜愛與吸引“移情”于該商品或服務，從而喚起消費者的消費欲望，進而促進銷售，為商業(yè)經營者帶來豐厚的經濟利益。當然，商業(yè)經營者要獲得此種授權，需要向虛擬角色的創(chuàng)作者或權利人繳納一定數額的許可費用。如此，虛擬角色商品化權的發(fā)展不僅能促進商業(yè)市場的繁榮發(fā)展，同時又能激發(fā)作者的創(chuàng)作熱情，形成藝術輸出與商業(yè)運作的良性循環(huán)。

二、商品化權的基本概念

商品化權的概念起源于美國，最早于1902年通過“羅伯遜”一案[注]Roberson v. Rochester Folding Box Co.,171 N.Y. 538,64 N.E. 442(1902).提出關于保護自然人的姓名、肖像和照片在商業(yè)或廣告等方面的用途，而后通過“海蘭”案[注]Haelan Laboratories,Inc.v.Topps Chewing Gum,Inc.,202 F.2d 866 (2d Cir.1953).在“海蘭”一案中，原告是一家口香糖廠商，其獲得了排他性的授權許可，在其生產的口香糖包裝上使用一位棒球明星的肖像。被告也是一家口香糖廠商，其與一家經紀人公司簽訂合同，而后在其生產的口香糖包裝上也使用了同一位棒球明星的肖像。地方法院在初審中從隱私權的角度切入，支持了被告的抗辯，即盡管原告獲得了棒球明星排他性的授權許可，可以公開或者發(fā)表球星的肖像，但從隱私權角度而言，一旦該球星的肖像公開和發(fā)表，他人的使用就不會對球星的精神造成傷害。地方法院的初審判決顯然存在問題，而后第二巡回上訴法院推翻了地方法院的判決，認為除隱私權的保護之外，本案還存在著一個應當予以保護的商品化權。正式提出真實人物商品化權的概念(right of publicity)，并從傳統(tǒng)隱私權的內容中剝離出來。隨著好萊塢影視產業(yè)的蓬勃發(fā)展，卡通形象等虛擬角色商業(yè)化授權使用開始興起，并逐步發(fā)展出虛擬角色商品化權(right in characters)的概念。日本因其擁有發(fā)達的動漫產業(yè)，故具有保護動漫角色對外授權的迫切需求。日本從二十世紀七十年代開始引入英美法系“商品化權”的概念，并將其與自身動漫產業(yè)發(fā)達的特性相結合，將此概念改稱為“商業(yè)形象權”。商業(yè)形象權這一概念相較于英美法系國家的商品化權而言，保護的權利范疇更為寬廣。商業(yè)形象權強調獨特的個性與外貌，從而對消費者產生的吸引力，除名人之外，動畫或漫畫中的卡通角色、人物，乃至現實中的動物、其他物品都可以成為商業(yè)形象權的客體。[3]除此之外，我國臺灣地區(qū)還提出過“姓名肖像廣告權”的概念，此概念與英美法系“真實人物商品化權”的概念有一定相似之處，但此概念保護的權利客體范圍更為狹窄，僅局限于保護知名人物而不涉及非知名人物，僅限于姓名權及肖像權而不涉及其他人格權，行使方式上也只限于廣告宣傳，[4]因此整體而言，“姓名肖像廣告權”的概念具有很大的局限性。

我國針對商品化權相關的法律研究起步較晚，直至20世紀80年代，電視業(yè)在我國開始普及發(fā)展，才逐步提出商品化權的概念。最早可追溯至1989年，學者梅慎實在《法學》上撰文評論“濟公”磁帶的角色權利歸屬問題，[5]開始引入商品化權的概念。而后隨著影視產業(yè)的不斷發(fā)展，司法實踐中涉及商品化權益的案件數量逐漸增多，圍繞商品化權開展的理論研究亦不斷增加。由于我國現有法律體系規(guī)范中并不存在“商品化權”這一特定概念，學者們基于對英國、美國、日本等國的理論研究出發(fā)點各有差異，因此在術語的翻譯和概念的界定方面存在區(qū)別。目前，圍繞商品化權存在的概念術語有形象權、商品化權、角色促銷、虛構角色權、公開形象權等，其中“形象權”說和“商品化權”說最為常見，分別代表了兩派主流的學術觀點。

(一)形象權說

以吳漢東、李明德、鄭成思為代表的學者將此概念定義為形象權。吳漢東教授認為形象權是形象在商品化過程中所形成的一種特殊私權形態(tài)，其并非通常人格權法所指之形象權，而是具備一定財產價值的形象權。形象本身具備一定知名度，與人格因素或者角色因素相關，由此在商品經濟時代，知名形象的某些特征具備“二次開發(fā)利用”的價值。吳漢東教授的立足點在于形象權之保護對象必須為知名形象，包含真實人物的知名形象以及虛構角色的知名形象。形象需具備一定的知名度，具有社會大眾認可的信譽，這是形象可商品化之前提。同時，形象需具備整體性，對真實人物的形象而言，需具備“可指示性要素”(identifiable elements)，即通過對形象的描述能對應指示為某一自然人；對虛擬角色的形象而言，需具備相應個性特征、故事情節(jié)及角色反應等要素。由此看出，吳漢東教授對于可商品化的范圍采取了較為狹窄的定義，一方面，其強調形象權可保護的范圍對象必須為知名形象；另一方面，其認為可商品化的形象必須具備整體性，諸如符號、標記、標題、作品名稱等片段乃至工藝品或純美術作品中的虛構角色，因其缺乏完整的個性化特征，不具有形象表現的直接功能，因而被排除在商品化形象權的保護范疇之外。[6]

學者鄭成思將形象權定義為一個全新的、尚未定型的概念，其認為形象權屬于一個邊緣領域的權利，介于一般民法的人身權與著作權法之間，介于商標、商號、商譽權與著作權法之間。對于這一邊緣領域的權利，無論將其單獨置于人身權領域亦或是單獨置于著作權法領域，都不盡妥當。鄭成思教授認為形象權所指形象的范圍包羅萬象，從真人的形象、虛構人的形象，到創(chuàng)作出的動物形象、人體形象等，但凡能被付諸于商業(yè)性使用的權利，都可統(tǒng)稱為“形象權”。[7]

學者李明德所指的形象權僅指與真實的自然人相關的財產權，無論是文學性的虛構人物、卡通形象，還是公司等法人形態(tài)均不具備形象權。李明德教授著力于從形象權之起源進行分析，形象權起源于隱私權，由于只有真實的自然人享有隱私權，因此只能是真實且活著的自然人才可能享有形象權，虛擬角色或法人均不可能具有隱私權或形象權。同時，李明德教授強調形象權的保護范圍不應只局限于名人，正如每個人都天生享有隱私權一般，無論名人或是非名人都享有形象權。[8]

(二)商品化權說

學者梅慎實在引入“商品化權”的概念時指出，所謂商品化權是指將小說、漫畫、電影等著作中虛構角色的使用作為商品標志的權利。這種做法的目的在于利用觀眾或讀者對于該虛擬角色的喜愛，從而刺激消費者的購買欲望。同時，梅慎實教授認為將角色使用為商品標志的形態(tài)，既包括將角色的形象直接印制在書包、衣服等商品之上，同時也包括將角色形象印制于商品的包裝器具之上，或是以角色形象作為服務標章等。[5]盡管梅教授對商品化權的定義存在一定局限性，例如將商品化權的客體范疇僅局限于虛擬角色的層面，以及著重強調有形商品從而忽略了角色形象對于無形服務的標志作用，但不可否認的是，正是由于梅教授早期引入商品化權的概念，才引發(fā)我國學術界的多方關注及探討。隨后，學術界對于商品化權的定義呈現出眾說紛紜之態(tài)。有學者采用列舉法，試圖從包含的權利客體內容來對商品化權作出概念定義：商品化權是指將語言、題目、標記、名稱、人物形象等能夠創(chuàng)造大眾需求的東西或這些內容的結合適用于商品之上或許可他人使用的權利。[9]

此后，學者們多從商業(yè)價值的獨特角度來分析商品化權，試圖將其與肖像權、版權等傳統(tǒng)民事權利相區(qū)別。例如，商品化權是指將真實人物、虛構角色或其他財產的名稱、形象等因素“付諸于商業(yè)性使用的權利”，凡是被付諸于商業(yè)性使用之后，能增強商品或服務對于消費者的吸引力，給商家?guī)碚鎸嵗麧櫟男蜗蠖伎赡艹蔀樯唐坊瘷嗟目腕w。[10]之后，圍繞商品化的經濟價值特性，學者們相繼提出商品化權客體的共性在于“能夠創(chuàng)造商業(yè)信譽”[11]“能夠創(chuàng)造商業(yè)價值”[12]或“能夠吸引大眾或引導大眾消費”[13]。

(三)對相關概念之評述

筆者認為，較之于形象權，“商品化權”的概念更為妥當。利用名人形象做廣告代言，將受歡迎的卡通人物等虛擬角色形象用于商品包裝或注冊為商標，可以說是我們日常生活中最為常見的商品化現象。縱觀真實人物、虛擬角色、作品名稱、角色名稱等一切可以被商品化的事物，之所以能夠脫離原有作品或活動表現，進入商業(yè)領域，都具備共同之特性——消費者吸引力。消費者吸引力對于商業(yè)經營者而言最大的意義就在于能夠潛移默化地影響消費者的購買決定，從而為商家創(chuàng)造更多的商業(yè)利益。尤其是在商品或服務的價格、質量趨同，消費者無從作出決定之時，一個附有消費者熟悉或喜愛的卡通形象或名人形象將成為消費者的最終選擇。對于商業(yè)經營者而言，其關注的并不是卡通形象的藝術性有多高、作品角色的文學表達性有多強，也即商業(yè)經營者利用的并非是形象、符號等事物本身，而是名人、虛擬角色通過作品表達在先前市場中就已累積的對消費者的內在吸引力?！邦櫩臀拖褚粭l無形的紐帶將看似截然不同的事物引入商品化的視野，使它們成為商品化權的客體”。同時，商品化是一種二次開發(fā)利用的行為。在商品化過程中，被商品化的對象要脫離其原有活動領域及表達領域，轉移至廣告宣傳或商品促銷等商業(yè)領域之中。[14]

隨著市場經濟快速發(fā)展、社會關注熱點不斷更新，可以看到，可被商品化的對象呈現出多樣化、細分化的特點。除真實人物、虛擬角色之外，動物形象、作品題目、作品中的角色名稱、社會事件、特殊符號標記等都可能成為商品化的對象。前述“形象權說”學術觀點的局限性便日益突出。形象權說定義的對象范圍較為狹窄，一方面，形象權說強調形象權可保護的范圍對象須為知名形象；另一方面，其認為可商品化的形象必須具備整體性，諸如符號、標記、標題、作品名稱等要素均被排除在商品化的保護范疇之外。甚至，有觀點認為形象權的范圍僅限于真實人物，這顯然與快速發(fā)展的經濟背景下多樣化、更新化的商品化內容不相匹配。采用商品化權這一概念便能較好地彌補這一缺陷，商品化權說從商業(yè)價值的角度來分析各種形象可能對消費者產生的經濟吸引力，為現在尚未預見但未來可能產生商品化價值的各類形象都留有余地。

綜上，商品化權這一概念應是指：基于消費者對于真實人物、虛擬角色、標志、符號等形象或事物的吸引力，從而將上述形象或事物進行二次開發(fā)、商業(yè)化利用的專有權或許可他人使用的權利。

三、商品化權的性質

除商品化權的概念之外，商品化權的權利性質也一直是學術界的爭論焦點。目前關于商品化權的屬性主要有新型人格權說、知識產權說及無形財產權說三種觀點。

(一)新型人格權說

持新型人格權說觀點的學者主要是從該權利的起源進行分析，形象的商業(yè)保護起源于隱私權。美國紐約州最早于1903年頒布法律，禁止未經許可而將他人的姓名和肖像用于廣告或商業(yè)的目的，直至今日，該法律仍是紐約州保護真實人物商品化權的主要依據。[1]由此看出，商品化權與人格權有著密不可分的關聯(lián)。對此，部分日本學者亦持相同觀點，日本學者將商業(yè)形象權的對象分為知名人物、虛擬人物、動物的形象等，并認為商業(yè)形象權與人格權有關系。人格權不但保護精神利益，同時還保護經濟利益，商業(yè)形象權是人格權中的一部分。[3]

筆者對于新型人格權說持保留態(tài)度。首先，商品化權的對象不僅包括真實人物，還包括虛擬角色、作品名稱、角色名稱等要素，除真實人物屬于受人格權保護的民事主體之外，虛擬角色等是創(chuàng)作者在二次開發(fā)中形成的商業(yè)財產，并無生命特征，也不享有人格權。[注]根據《中華人民共和國民法總則》第109條“自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護?！钡?10條“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。法人、非法人組織享有名稱權、名譽權、榮譽權等權利?！庇纱丝闯?，僅有自然人屬于享有人格權的民事主體，法人、非法人組織享有名稱權、名譽權、榮譽權等部分權利，虛擬角色等形象并不享有人格權。新型人格權說在調整范圍上具有局限性，無法涵蓋所有商品化權的對象。其次，從權利客體來看，人格權調整的是肖像、姓名、名譽、榮譽等人格利益，一般來看人格權并不具有直接的財產內容。[15]而商品化權則著重強調真實人物、虛擬角色等形象在商業(yè)利用過程中的財產價值。二者顯然具有較大差別，因此，將商品化權定性為新型人格權難以令人信服。

(二)知識產權說

目前，學界許多學者認為商品化權的性質為新型知識產權，并給出相應理由。首先，有學者認為根據《建立世界知識產權組織公約》，將知識產權定義為工業(yè)、科學、文學或藝術領域一切來自知識活動的權利。而商品化權可歸類為“工業(yè)領域”中“來自知識活動的權利”。[12]此外，知識產權強調創(chuàng)造性，而虛擬角色等商品化權的內容是作者智力創(chuàng)作的成果，體現出獨有的創(chuàng)造性。并且有些商品化權的客體本身就是知識產權的客體，例如文學著作中的角色形象、商標中的圖案形象等。[15]

筆者認為知識產權說的觀點存在局限性。首先，商品化權主要包含虛擬角色商品化權和真實人物商品化權。虛擬角色商品化權是基于消費者對于卡通形象等虛擬角色的喜愛和吸引，從而將虛擬角色進行衍生開發(fā)、商業(yè)利用的權利。真實人物商品化權則是自然人(主要為名人)對自己的姓名、肖像、聲音、形象等人格性要素進行商業(yè)化利用的權利。誠然，虛擬角色商品化權主要通過知識產權中的著作權法、商標法等來提供保護，然而，真實人物商品化權中的姓名、肖像、隱私、名譽等要素則主要通過人格權來實現保護。從我國民法的內容分類來看，知識產權與人格權乃是平行分立的兩類權利，盡管知識產權尤其是著作權中有所涉及創(chuàng)作者的精神權利，但整體而言，知識產權與人格權這兩類權利，并不存在包含與被包含的范圍關系。因此，知識產權說無法涵蓋對真實人物商品化權的保護，具有一定局限。其次，商品化權并不完全符合知識產權的固有特性。知識產權的固有特性基本可歸納為專有性、期限性、地域性、創(chuàng)造性。商品化權由創(chuàng)作者專有，不存在問題，具有一定時間保護期限，亦自不待言。關鍵在于地域性及創(chuàng)造性方面，商品化權并不完全具備。就知識產權的地域性而言，是指嚴格的領土性，知識產權效力通常只及于本國范圍之內。而對于商品化權而言，地域性則很難成立。例如，真實人物商品化權中的姓名、肖像、聲音等要素乃與生俱來，并不因地域更換而失去保護。同時盡管部分虛擬角色確實飽含作者的創(chuàng)作艱辛，但真實人物的姓名、肖像等形象因素早已為公眾所知悉，并不存在智力成果的創(chuàng)造性。[6]因此，商品化權與知識產權的特征屬性并不完全匹配。此外，商品化權與知識產權的利益保護宗旨也存在顯著差異。知識產權法的宗旨在于鼓勵創(chuàng)造以促進社會精神財富的增加、科學技術的革新，而商品化權的目的則在于防止個人形象、標志符號等具有商業(yè)利用價值的要素未經允許被他人擅自利用，同時兼顧調整市場經營秩序、保護消費者的合法權益。因此，難以完全將商品化權納入知識產權的體系之中。

(三)無形財產權說

無形財產是指非物質性財產，部分西方國家曾以無形財產權來指代有關知識財產的專有權利，按照學者馬俊駒的觀點，“無形財產不但是一種財產形式，而且是相對有形物所有權的一種財產權體系”。[16]無形財產權所包含的權利范圍廣泛，是一個龐大的權利系統(tǒng)，其財產權體系大于知識產權的范圍。如吳漢東教授所述，無形財產權包括以下三類：一是創(chuàng)造性成果權。包括著作權、專利權等權利。該類權利保護的對象是人們智力活動創(chuàng)造的成果,一般產生于科學技術、文化等知識領域?？腕w一定程度的創(chuàng)造性是其取得法律保護的必要條件。二是經營性標記權。包括商標權、商號權、產地標記權、其他與制止不正當競爭有關的識別性標記權。可區(qū)別性是該類客體的主要特征,法律保護的目的即是防止他人對此類標記的仿冒。三是經營性資信權。包括商譽權、信用權、商品化(形象) 權。該類權利保護的對象系個人或企業(yè)所獲得的優(yōu)勢及信譽,這種專營優(yōu)勢與商業(yè)信譽形成了特定主體高于同行業(yè)其他主體獲利水平的超額盈利能力。權利客體所涉及的資格或能力,包含明顯的財產利益因素,但也有精神利益的內容。[17]

筆者認為，相較于前述新型人格權說、知識產權說，更宜將商品化權定性為無形財產權。結合上述三類無形財產權的特征來看，商品化權具備創(chuàng)造性成果權、經營性標記權的一定特征，但本質上趨同于經營性資信權。

首先，商品化權之中的虛擬角色商品化權體現出創(chuàng)造性成果權的特征。虛擬角色商品化權的保護對象包含卡通角色及文學角色。無論是卡通角色還是文學角色，都飽含作者的創(chuàng)作艱辛，卡通角色需用線條、色彩、造型創(chuàng)作出生動直觀的卡通人物，文學角色則需用語言文字塑造出的具有個性特征的人物形象。這些虛擬角色的誕生來源于創(chuàng)作者的智力勞動，需要創(chuàng)作者通過智力活動賦予其獨創(chuàng)性，由此體現出創(chuàng)造性成果權的特征。其次，商品化權一定程度也體現出經營性標記權的特性。隨著經濟的發(fā)展，商業(yè)經營者愈發(fā)認知到商品化要素的價值。尤其是在商品或服務的價格、質量趨同，消費者無從作出決定之時，一個附有消費者熟悉或喜愛的卡通形象或名人形象將成為消費者的最終選擇。近年來，許多權利人選擇將名人姓名、虛擬角色的名稱提前注冊為商標，其目的就在于防止個人形象、標志符號等具有商業(yè)價值的要素未經允許被他人擅自利用，避免消費者產生混淆和誤認，由此體現出經營性標記權的特性。最后，商品化權本質上更趨同于無形財產權說中的經營性資信權。所謂經營性資信權是指基于專營優(yōu)勢和商業(yè)信譽而形成的特定主體高于行業(yè)內其他一般主體所享有的特有資格或能力。商品化權所具備的“消費者吸引力”正體現出經營性資信權所要求的“特有的資格或能力”。[17]縱觀真實人物、虛擬角色、作品名稱、角色名稱等一切可以被商品化的事物，之所以能夠脫離原有作品或活動表現，進入商業(yè)領域，都具備共同之特性——消費者吸引力。消費者吸引力對于商業(yè)經營者而言最大的意義就在于能夠潛移默化地影響消費者的購買決定，從而為商家創(chuàng)造更多的商業(yè)利益。這種消費者吸引力并不完全來源于智力勞動，其可能來源于其他具有優(yōu)勢的非智力方面。例如演員英俊的外貌作為廣告畫并非智力勞動的產物，又如許多具備知名度的卡通角色的美學獨創(chuàng)性并不及專業(yè)的藝術作品，然其仍具備高度的消費者吸引力和商業(yè)開發(fā)價值。由此可見，商品化權并不關注卡通形象的藝術創(chuàng)造性有多高、作品角色的文學表達性有多強，也即商業(yè)經營者關注的并非是創(chuàng)造性的智力成果本身，而是名人、虛擬角色在市場中累積的對消費者的內在吸引力，以及由此形成的“二次開發(fā)利用”的價值。然而，要形成及具備消費者吸引力本身是一個艱辛的過程。對于真實人物而言，名人明星等需要不斷加強自我道德約束、奉獻出優(yōu)質的作品才能塑造出良好的公眾形象，從而增加自身的市場知名度，擁有其他名人所不具備的特有市場吸引力。對于虛擬角色而言，其創(chuàng)作者在創(chuàng)作過程中勢必需要投入大量的人力、物力、財力，嘔心瀝血方能打造出精彩的作品，其中的虛擬角色才能具備獨特的個性，為公眾所銘記、喜愛，從而創(chuàng)造出更大的商業(yè)開發(fā)價值。無論是真實人物還是虛擬角色，商品化權人在打造相關形象過程中都付諸了艱苦卓絕的努力，才能取得高于業(yè)內其他一般主體的消費者吸引力，這種商業(yè)價值乃是對于商品化權人持續(xù)努力和獨有魅力的褒獎。這種獨特的消費者吸引力僅為真實人物本人或虛擬角色創(chuàng)作者所獨有，由此，其便構筑起獨有的專營優(yōu)勢和商業(yè)信譽，形成高于行業(yè)內其他一般主體所享有的“特有資格或能力”，由此體現出無形財產權中經營性資信權的內涵。

經營性資信權的構成，需具備內外兩方面因素：其內在因素涉及主體自身的能力、形象、聲譽等；其外在因素涉及社會公眾的評價或信賴。在商品化權的開發(fā)過程中，名人形象及虛擬角色首先需具備一定的鮮明特質或特別能力，即具備內在因素；其次這些特質和能力要對消費者產生吸引力，消費者可能基于喜愛產生購買欲望，此時消費者在內心已對該名人形象或虛擬角色產生一定的評價或信賴，即具備外在因素。[6]由此可見，商品化權滿足經營性資信權所要求的內外兩方面因素。從保護措施來看，美國作為英美法系的代表國家，并不存在人格權——財產權二分的民法體系，因此無論對于真實人物商品化權的保護還是對于虛擬角色商品化權的保護，其都一概納入財產權體系。我國作為傳統(tǒng)大陸法系國家，遵循人格權——財產權二分的傳統(tǒng)民法體系，尚未在法律制度中確立商品化權這一概念，目前主要采用人格權中姓名權、肖像權、名譽權等對真實人物相關商品化權提供保護，采用著作權、商標權等對虛擬角色相關商品化權提供保護。盡管我國目前對商品化權的保護措施尚不完善，但無法否認商品化權所具備的無形財產權性質。此外，盡管我國目前對虛擬角色商品化權的保護措施主要依賴于知識產權法，但如前所述，無形財產權本身所涉權利范圍廣泛，知識產權亦包含于無形財產權的權利范疇之內，將商品化權定性為無形財產權似無不妥之處。

四、商品化權的分類

根據世界知識產權組織在1994年公布的一份“角色商品化”報告，根據商品化對象來源的差別，其將商品化權(merchandising right)劃分為“真實人物商品化權”(right of publicity)、“虛擬角色商品化權”(right in characters)、“視聽作品形象商品化權”(image merchandising)三大類。[注]See WIPO,Character merchandising,WO/INF/108 4800S/IPLD. pp.4 -5.

(一)真實人物商品化權

真實人物商品化權是指人們對自己的姓名、肖像、聲音、形象等人格性要素進行商業(yè)化利用的權利，其來源于隱私權，但其強調之重點并非在于獨處的隱私權利，而是在于人們身份中的商業(yè)性價值。與人格權一樣，任何人都享有真實人物商品化權，當商業(yè)經營者未經許可擅自使用自然人的形象等人格性要素用作廣告宣傳等商業(yè)用途時，自然人有權制止并要求損害賠償。相較于普通人而言，明星、政客等名人因其形象曝光率高、享有一定社會知名度，因此更具備大眾吸引力，其形象常被商業(yè)經營者濫用，商品化權更易遭受損害。

美國第二巡回上訴法院法官弗蘭克(Frank)在“海蘭案”[注]Haelan Laboratories,Inc.v.Topps Chewing Gum,Inc.,202 F.2d 866 (2d Cir.1953).的判決之中曾對真實人物商品化權的內涵和特征做出過一段精彩的論述：很多知名人物(例如演員和球星)并不會因為其形象的公開而感到情感受到傷害。但是如果這些知名人物不能授權其他人在廣告上使用自己的形象，不能讓自己的形象出現在報紙、雜志、地鐵等公眾場所之中，并且不能由此獲得金錢報酬，他們就會痛苦地感覺到被剝奪了什么。[1]

真實人物商品化權的客體為可以指示自然人身份的要素，包括姓名、肖像、聲音、特定物品等。姓名包含本名、筆名、別名、綽號；肖像包含臉部形象、形體特征、側影、背影等。值得一提的是，在美國法下，獨特的聲音或聲音的風格也是受保護的，例如朗誦者獨特的朗誦聲音、演唱者獨特的演唱聲音。此外，在廣告中未經權利人許可，故意找聲音特技演員或歌手模仿知名歌手的聲音，致使消費者引起混淆、誤認的，權利人也可獲得商品化權的保護，“米德樂”案便是典型案例。[注]Midler v. Ford Motor Co.,7 USPQ2d 1398 (9th Cir. 1988).在本案件中，原告米德樂是一名著名的女歌唱家，具有其獨特的演唱風格，曾獲“格萊美”獎項。被告福特汽車公司想邀請米德樂來演唱其廣告的背景歌曲“Do You Want to Dance”，在遭到米德樂拒絕后，福特公司便擅自雇傭了另一名歌手以模仿米德樂聲音的方式演唱了該首歌曲。米德樂向法院提起了訴訟，地方法院在初審中認為不存在保護聲音的法律依據，認定米德樂敗訴。隨后，第九巡回上訴法院推翻了地方法院的判決，認定原告的聲音可以獲得商品化權的保護。隨著娛樂產業(yè)的發(fā)展，真實人物形象的利用方式也更加多元化，有時不直接使用姓名和肖像，公眾也能通過特定的物品辨識出使用該物品的人，從而達到與使用該名人的姓名和肖像相同的廣告宣傳效果，例如籃球明星喬丹著名的“23”號球衣。

真實人物商品化權遭受侵犯時，權利人可尋求的法律救濟措施主要為禁令和損害賠償。在英美法下，法院更多采取的是下達禁令，其次才是損害賠償，只要法院裁定被告侵犯了原告的真實人物商品化權，就可能下達永久性禁止令，禁止被告再次使用原告的形象。此外，真實人物商品化權的侵權損害賠償數額存在難以計算的現實難題，所以法院除了以合理的授權費和市場價值來計算之外，通常還要綜合考量其他情節(jié)，例如被告的主觀惡意等等，包括還可判給勝訴方一定的律師費和訴訟費用。除禁令和損害賠償外，美國紐約州對于真實人物商品化權的救濟措施還包括懲罰性損害賠償，《紐約州民權法》第51條規(guī)定：如果被告是故意侵權，或可能違反了輕罪的規(guī)定，可由陪審團判給懲罰性損害賠償。[1]

(二)虛擬角色商品化權

虛擬角色商品化權是指基于消費者對于卡通形象等虛擬角色的喜愛和吸引，從而將虛擬角色進行二次開發(fā)、商業(yè)性利用的專有權或許可他人使用的權利。然而，在諸多虛擬角色之中，并非所有的角色都可被商品化，具備可商品化價值的虛擬角色，應具有整體性、獨創(chuàng)性、知名度及商業(yè)化價值。依據作品類型以及角色表現形式的不同，虛擬角色商品化權通常分為卡通角色、文學角色、作品或角色名稱三種類型。

卡通角色是指存在于電影、電視、綜藝節(jié)目、動畫、漫畫、網絡游戲等各類作品之中，以線條、色彩、造型等形式來表現的具有直觀視覺效果的虛擬人物、動植物或無生命物(如機器人)等形象?？ㄍń巧娘@著特點在于其具有直觀、生動、特定的視覺形象，同時依托于作品情節(jié)體現出鮮明的個性特征，從而給觀眾留下深刻的印象，易于被消費者辨認，例如，迪士尼公司的米老鼠、唐老鴨，我國動畫片中的喜羊羊、熊大等。文學角色是指存在于小說、劇本、散文等各類文字作品當中，純靠作者的語言文字描述塑造出的具有個性特征的人物形象。例如，金庸筆下的喬峰、段譽，魯迅筆下的孔乙己等。文學角色的最顯著特點在于其并無統(tǒng)一確定的角色形象，相較于卡通角色直觀特定的視覺形象，文學角色具有較強的主觀性與不確定性。隨著經濟的發(fā)展，商業(yè)經營者開始更為細分地挖掘具備商業(yè)價值的局部角色要素，作品或角色名稱的巨大商業(yè)價值逐步被開發(fā)出來。近年來，與作品或角色名稱相關的商標權訴訟、不正當競爭訴訟大量涌現。例如，《非誠勿擾》《中國好聲音》已成為家喻戶曉的綜藝節(jié)目，也賦予了“非誠勿擾”“中國好聲音”此類詞匯特殊的意義與商業(yè)價值，由此也產生了一系列商標權訴訟紛爭。

(三)視聽作品形象商品化權

視聽作品形象商品化權是指將演員在電影或電視劇中扮演的虛擬角色用于廣告宣傳或商品銷售的一類商品化權利[注]See WIPO,Character merchandising,WO/INF/108 4800S/IPLD. p. 9.，這類商品化權的客體就是表演形象。由于表演形象是演員的真實人物形象與劇本的虛擬角色形象的結合體，因此視聽作品形象商品化權是介于真實人物商品化權和虛擬角色商品化權二者之間的一種形式。當演員憑借其精湛的演技生動地扮演了某個角色之后，觀眾將不自覺地將演員本身的形象代入到角色之中，這時影視作品中的虛擬角色和演員自身的形象可能合二為一，例如，“哈利波特”和其扮演者丹尼爾·雷德克里夫，盡管丹尼爾也拍過許多其他的電影，但其所扮演的“哈利波特”一角最深入人心，當“哈利波特”的電影形象被用于商品化渠道之時，人們便會自然聯(lián)想到丹尼爾本人。

對于視聽作品形象商品化權而言，如何確定其所保護的究竟是真實人物商品化權還是虛擬角色商品化權，需要結合具體情形進行分析。鄭成思教授最早在分析演員“劇照”的有關商品化問題時，曾提出過四種分類情形，[18]而后隨著學者們不斷補充，得以完善。具體而言，分為以下四種情況：

1.不知名的演員扮演虛構人物；

2.不知名的演員扮演真實人物；

3.知名的演員扮演虛構人物；

4.知名的演員扮演真實人物。

在第1、第2種情形下，由于此時演員尚不知名、觀眾并不認識，基本談不上利用演員自身的知名度來獲得社會公眾吸引力，因此并不存在演員本身的真實人物商品化權問題。然而，如果在第1種情形下，如果被扮演的虛構角色本身已通過之前的小說等享有社會知名度，此時創(chuàng)造該虛構角色的著作權人，例如文字作品的作者，便享有對該虛擬角色的商品化權。在第2種情形下，如果被扮演的真實人物本身具有社會知名度，則由該真實人物享有商品化權。值得一提的是，盡管不知名的演員本身不享有商品化權，但也不可將印有其肖像的劇照任意進行使用，否則可能觸犯演員本人的肖像權保護問題。然而，也存在一種例外情形，特型演員難以對其劇照主張肖像權。所謂特型演員是指依靠外形相似及化妝技術來扮演在歷史上有原型并且形象為公眾所熟知的特定人物，例如在影視劇中經常扮演毛主席、周總理等特定歷史人物的演員。當公眾在看到特型演員的劇照之時，腦中自然聯(lián)想的是相關歷史人物，而并非演員本人，因此對此類劇照的使用并未侵犯特型演員本人的人格利益。[19]

對于第3、第4種情形，通常演員都可依靠其自身具有的社會知名度享有商品化權。但是，還是應當注意，如果該演員所扮演的虛構人物或真實人物本身已經為大眾所熟知，并且商家利用的前提并非是出于借用該演員的名聲，而是該角色自身的廣泛認知性，則保護的對象應為該角色的權利人。總而言之，應當根據實際情況進行判斷，商業(yè)宣傳目的的達成究竟是憑借演員本人的知名度還是該影視劇角色的知名度，從而才能正確選擇應當保護的商品化權對象。[10]

除上述三類已獲得國際公認的商品化類型外，近年來隨著經濟發(fā)展與娛樂產業(yè)的騰飛，也不斷涌現出其他可商品化的新型事物。例如，真實的動物形象(知名賽馬、動物明星等)、社會組織形象(馳名商標企業(yè)、知名上榜品牌、著名大學的校名?；盏?、社會歷史事件、表演風格、顯著服飾等等。盡管這些新型的可商品化事物已逐步被開發(fā)出一定的商業(yè)價值，但整體相較于上述三類較為成熟的商品化權而言，其尚處于初步開發(fā)階段，商品化開發(fā)的規(guī)模不大，內容較為分散零碎。因此，在提及商品化權時，主要還是指上述三類真實人物商品化權、虛擬角色商品化權和視聽作品形象商品化權。

五、結語

我國影視娛樂產業(yè)的發(fā)展引發(fā)了針對商品化權這一問題的探討。我國現有法律未能直接為商品化權的保護提供充分完善的準備，長此以往，將會對權利人的合法利益造成損害。無論是將名人的姓名、肖像、聲音等人格性要素進行商業(yè)化利用，還是對影視作品中卡通形象等虛擬角色進行衍生制造，都會涉及到商品化權的問題。在論及具體的保護措施之前，應當首先厘清商品化權的相關概念、性質及分類，對商品化權的基本理論作一探析。

商品化權這一概念最早誕生于美國，經過幾十余年的發(fā)展，美國已形成充分完備的保護規(guī)則。本文通過比較法學的視角，探索商品化權的歷史和發(fā)展，并嘗試對這一概念作出定義：商品化權是指基于消費者對于真實人物、虛擬角色、標志、符號等形象或事物的吸引力，從而將上述形象或事物進行二次開發(fā)、商業(yè)化利用的專有權或許可他人使用的權利。從性質而言，宜將商品化權定性為無形財產權。根據屬性來源的差異，應將商品化權劃分為真實人物商品化權、虛擬角色商品化權以及視聽作品形象商品化權。只有通過對商品化權的概念內涵進行充分的探索，才能為后續(xù)具體保護規(guī)則的制定提供理論基礎。