徐鳳真

(山東財經(jīng)大學 法學院，山東 濟南 250014)

隨著城鎮(zhèn)化和農(nóng)民市民化進程的加快，農(nóng)宅交易糾紛亦呈上升態(tài)勢。遺憾的是現(xiàn)行法律和行政法規(guī)對農(nóng)宅交易的條件與效力等并無明確規(guī)定，規(guī)范性法律文件的簡疏規(guī)定又與現(xiàn)實需求背道而馳。在現(xiàn)行法律框架下，如何處理農(nóng)宅交易引發(fā)的糾紛，成為司法實務中亟待解決的疑難問題。農(nóng)宅交易具體包括三種情形：同一集體組織成員之間的交易，不同集體組織成員之間的交易和集體組織成員和城鎮(zhèn)居民之間的交易。對第一類交易引發(fā)的糾紛，法院普遍認定合同有效，例外情況下無效。第二類和第三類交易引發(fā)的糾紛正好相反，除個別例外情況，法院一般認定合同無效。第三類交易在實踐中引發(fā)的糾紛最多，理論爭議也最大。本文主要針對第三類農(nóng)宅交易的困境與解決路徑展開探討。

一、農(nóng)宅交易的司法困境：合同效力認定

雖然對集體組織成員和城鎮(zhèn)居民間的農(nóng)宅交易，法院通常認定合同無效，但從司法實踐看，不同法院認定合同無效的裁判依據(jù)和說理論證卻并不相同。有的法院直接依據(jù)《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)第8條的規(guī)定判決合同無效，有的則將第10條作為裁判依據(jù)，更多的法院依據(jù)第62條、第63條的規(guī)定認定合同無效。也有一些法院同時依據(jù)《合同法》第52條第5項和《土地管理法》的上述條款進行裁判，更有一些法院直接依據(jù)《合同法》第52條第5項判決合同無效，且在具體引用上呈現(xiàn)出不同的表現(xiàn)形式。

(一)能否僅依據(jù)《合同法》52條第5項認定農(nóng)房交易合同無效？

根據(jù)《合同法》第52條第5項，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。那么能否單純依據(jù)這一規(guī)定認定合同無效？答案當然是否定的?！逗贤ā返?2條第5項概括抽象，其性質(zhì)屬于引致規(guī)范，不包含具體的強制或禁止性內(nèi)容，“《合同法》第52(5)條僅顯示無效的法律效果，在構(gòu)成要件方面卻空洞概括，不得單獨援引為裁判依據(jù)”*朱慶育：《合同法第52條第5項評注》，《法學家》2016年第3期。。因此僅憑該項規(guī)定無法對合同效力做出評價，必須將該規(guī)定與其所引致的具體的強行性規(guī)定相結(jié)合，才能對合同的效力進行評價。

(二)《合同法》第52條第5項可能引致的法律規(guī)定有哪些？這些法律規(guī)定能否作為農(nóng)房交易無效的裁判依據(jù)？

如上所述，在司法實踐中，《合同法》第52條第5項所引致的法律規(guī)定主要有《土地管理法》第8條(第2款)、第10條、第62條、第63條等，這些規(guī)定能否作為農(nóng)房交易無效的裁判依據(jù)？下面我們依次進行分析。首先是《土地管理法》第8條第2款，該款的規(guī)范目的主要是界定哪些土地屬于農(nóng)民集體所有。依據(jù)該款規(guī)定，農(nóng)村宅基地屬于農(nóng)民集體所有，農(nóng)民個人只享有宅基地使用權。而農(nóng)房交易只導致宅基地使用權發(fā)生轉(zhuǎn)移，宅基地的所有權并不因此發(fā)生變動，故基于該款規(guī)定，無法做出合同無效的認定。其次是《土地管理法》第10條，本條的規(guī)范目的是規(guī)定集體所有土地的經(jīng)營管理主體，即由誰來對集體所有的土地進行經(jīng)營管理或代表集體行使所有權。如上所述，農(nóng)房交易只涉及宅基地使用權變動，不會導致土地所有權變動，即不會影響到土地所有權的行使，因此依據(jù)該條規(guī)定同樣不能做出農(nóng)房交易無效的認定。再次是《土地管理法》第62條，第62條共包含4款，第1款規(guī)定農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，但并沒有禁止農(nóng)村村民轉(zhuǎn)讓或出租宅基地。第2款、第3款主要規(guī)定農(nóng)村住宅建設應符合規(guī)劃及農(nóng)村住宅用地的申請審批程序，并未涉及宅基地轉(zhuǎn)讓問題。第4款同樣未禁止宅基地轉(zhuǎn)讓，不僅未禁止，相反對本款進行文義解釋，結(jié)論反而是允許農(nóng)民出賣、出租住房，且出賣、出租的對象不受限制。本款主要強調(diào)，農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，主管部門不予批準?？傊?，“《土地管理法》第62條的規(guī)范目的，并非要禁止或限制農(nóng)村村民轉(zhuǎn)讓宅基地使用權，而是禁止農(nóng)村村民通過‘申請—審批’程序獲得兩處以上的宅基地”[注]戴孟勇：《城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村房屋糾紛的司法規(guī)制》，《清華法學》2009年第5期。。故以本條作為認定農(nóng)房交易無效的裁判依據(jù)同樣不妥。最后是《土地管理法》第63條，本條的規(guī)范意旨不夠明確。有學者認為本條的立法目的是“加強土地用途管制，限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地”[注]劉英全：《農(nóng)村私有房屋轉(zhuǎn)讓中涉及的相關法律問題》，《法律適用》2008年第11期。。單從第一句“不得用于非農(nóng)業(yè)建設”的表述似乎可以得出這一解釋結(jié)論，“因為從語言邏輯的角度來說，‘農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設’這一規(guī)定是不能被解釋為‘農(nóng)民集體所有的建設用地使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設’的”[注]程雪陽：《“小產(chǎn)權房”之困境與出路》，《中國法律評論》2014年第1期。，但如此解釋與第二句但書的規(guī)定又存在邏輯上的矛盾，但書中可以發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外情形顯然指的是建設用地使用權，這樣一項存在邏輯矛盾的法律規(guī)定當然不宜作為裁判依據(jù)。此外，從《土地管理法》的其他條款中也找不到禁止宅基地交易的字樣。其實真正禁止宅基地交易的是國務院及國土資源部頒布的一些規(guī)范性法律文件。

(三)哪些規(guī)范性文件明確禁止宅基地交易？這些規(guī)范性文件可否直接作為裁判依據(jù)？

現(xiàn)行明確禁止宅基地在農(nóng)村和城鎮(zhèn)居民間交易的規(guī)范性文件主要包括：《國務院辦公廳關于加強土地轉(zhuǎn)讓管理嚴禁炒賣土地的通知》《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》《國務院辦公廳關于嚴格執(zhí)行有關農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》及《國土資源部關于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》等。這些規(guī)范性文件能否直接作為裁判依據(jù)？根據(jù)《合同法》第52條第5項，作為合同無效認定依據(jù)的只能是“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》更進一步將上述“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”限縮解釋為“效力性強制性規(guī)定”。那么上述規(guī)范性文件是否屬于行政法規(guī)？《立法法》第61條規(guī)定“行政法規(guī)由總理簽署國務院令公布”，上述文件均不是以“國務院令”的形式公布的，因此不屬于行政法規(guī)。而據(jù)《立法法》第76條第1款之規(guī)定，《國土資源部關于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》甚至不屬于行政規(guī)章。故上述規(guī)范性文件不宜作為裁判依據(jù)。也許正因如此，實務中確有判決將上述文件作為說理論證的依據(jù)，但罕見直接將其作為裁判依據(jù)。

綜上，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)中均沒有禁止農(nóng)宅交易的強制性規(guī)范，即認定農(nóng)宅交易無效欠缺直接的法律依據(jù)。從司法實踐看，此類糾紛的發(fā)生，多是在因城市規(guī)劃等致使房屋升值的情況下，出賣人出于利益驅(qū)動主張合同無效。強行認定此類交易無效，不僅造成了司法審理的亂象，也嚴重損害了社會的公序良俗和誠實信用的根基。

二、農(nóng)宅交易無效的法政策考量：耕地保護與社會保障

既然強行認定農(nóng)宅交易無效不能取得法律和社會效果的雙贏，那么法院到底出于什么考慮堅持認定此類交易無效？其實農(nóng)宅交易涉及兩個物，一是農(nóng)民所有的房屋，二是房屋賴以建筑其上的宅基地。現(xiàn)行有效的法律法規(guī)并無禁止農(nóng)民處分其房屋的規(guī)定，因此農(nóng)民有權處分自己的房屋。但在房地一體的格局下，處分房屋的同時也處分了宅基地。對將宅基地使用權轉(zhuǎn)讓給集體組織成員之外的其他人，國家政策一直持禁止態(tài)度，故農(nóng)宅交易實質(zhì)上禁止的是宅基地使用權的交易。

在《物權法》制定過程中，關于宅基地使用權能否放開轉(zhuǎn)讓一直存在認識上的分歧?！段餀喾?草案)》曾規(guī)定: “宅基地使用權不得單獨轉(zhuǎn)讓。建造在該宅基地上的住房所有權轉(zhuǎn)讓的，宅基地使用權同時轉(zhuǎn)讓?！辈莅付螌徸h稿保留了這一規(guī)定。但從草案三次審議稿開始，本條被修改為：“宅基地使用權人經(jīng)本集體同意，可以將建造的住房轉(zhuǎn)讓給本集體內(nèi)符合宅基地使用權分配條件的村民；住房轉(zhuǎn)讓時，宅基地使用權一并轉(zhuǎn)讓。禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地?！辈莅杆摹⑽?、六次審議稿均維持了這一規(guī)定。對此，全國人大法律委員會在十屆全國人大常委會第23次會議上解釋說：“法律委員會經(jīng)同國土資源部、農(nóng)業(yè)部等部門反復研究認為：我國地少人多，必須實行最嚴格的耕地保護制度。目前，我國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權轉(zhuǎn)讓的條件尚不成熟。”[注]見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編著：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版,第47頁。全國人大法律委員會在十屆全國人大常委會第24次會議上再次做了同樣的解釋[注]全國人大法律委員會在十屆全國人大常委會第24次會議上解釋: “法律委員會經(jīng)同國務院法制辦、國土資源部、農(nóng)業(yè)部等部門反復研究，一致認為：目前,我國農(nóng)村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經(jīng)營權和宅基地使用權是農(nóng)民安身立命之本，從全國范圍看,放開土地承辦經(jīng)營權和宅基地使用權轉(zhuǎn)讓的條件尚不成熟?！?參見全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會民法室編著：《物權法立法背景與觀點全集》，法律出版社2007年版,第64頁。，但是，“在常委會審議中,有些常委委員對‘禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地’的規(guī)定一直有不同意見”[注]王文軍：《論農(nóng)村宅基地上房屋的買賣——“小產(chǎn)權房”的另一種形式》，《清華法學》2009年第5期。，故最終出臺的《物權法》進行了如下變通的規(guī)定：“宅基地使用權的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定?！边@既維護了現(xiàn)行法律和農(nóng)村土地政策，又為以后修改有關法律或調(diào)整有關政策留下了余地。

最高人民法院2015年《全國民事審判工作會議紀要》亦指出，“現(xiàn)階段，我國城市化還處于較低層次，農(nóng)村社會保障體系還不完善，宅基地還具有較強的社會保障和社會福利性質(zhì)，完全放開對宅基地使用權限制的條件還不具備”，故“對于宅基地流轉(zhuǎn)處于非試點地區(qū)的，農(nóng)民出售其宅基地上的房屋給城市居民或者出售給不同農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，該房屋買賣合同一般應認定無效”。

綜上，不難看出，禁止宅基地使用權交易或認定農(nóng)房交易無效主要是出于如下兩項公共政策的考量：一是為了保護耕地和糧食安全，二是保障農(nóng)村居民的基本居住權益。

三、社會變遷背景下的法政策檢討：是否仍然合理？

前已述及，禁止農(nóng)房交易的主要政策考量是為了確保耕地安全以及農(nóng)民的居住保障。在農(nóng)村居民主要依賴農(nóng)地收入作為生活來源的時代，上述考慮確有必要性和合理性，但在市場不斷開放、城鄉(xiāng)日漸融合的當下，上述公共政策考量有必要重新予以檢討。

(一)允許農(nóng)房交易真的會危及耕地紅線進而影響糧食安全嗎？

根據(jù)現(xiàn)行土地利用總體規(guī)劃，到2020年我國耕地保有量不少于18億畝，是為18億畝耕地紅線，主流意見一直認為現(xiàn)有耕地面積距18億畝紅線相差無幾。但國土資源部發(fā)布的2016年度全國土地變更調(diào)查主要數(shù)據(jù)結(jié)果顯示，截至2016年底，全國31個省(區(qū)、市)主要地類面積數(shù)據(jù)如下：耕地20.24億畝……水域及水利設施用地4.90億畝，另外為其他土地。[注]http://www.mlr.gov.cn/wszb/2017/tdbgdc/。20.24億畝顯然距18億畝耕地紅線還有一定距離，這一調(diào)查結(jié)果告訴我們，至少目前耕地保護的形勢并不像我們一直以為的那樣嚴峻。

至于糧食安全，無疑，糧食安全首先取決于耕地面積，但糧食安全又不僅僅取決于耕地面積，土地產(chǎn)出也是一個非常重要的影響因素。如土地產(chǎn)出多，畝產(chǎn)高，耕地數(shù)量少一些也可以生產(chǎn)出同樣多的糧食。其實改革開放以來，我國谷物產(chǎn)量總體呈逐漸增加的態(tài)勢，糧食安全狀況已經(jīng)有了很大改善，其他副食品的產(chǎn)量也有較大幅度的增長。而隨著農(nóng)業(yè)科技的不斷成功和農(nóng)業(yè)種植水平的不斷提高，我國糧食生產(chǎn)仍有非常大的增產(chǎn)潛力。今后我們在嚴守18億畝耕地紅線的同時，更應著力提高農(nóng)地利用效率，重點通過提高糧食單產(chǎn)的方式保障糧食安全。

退一步講，即使耕地保護形勢依然嚴峻，宅基地使用權流轉(zhuǎn)也不會危及耕地安全。宅基地本來就是建設用地，宅基地使用權轉(zhuǎn)讓也好，抵押也罷，都不會導致耕地流失?！皬膶崿F(xiàn)耕地保護目的看，嚴控農(nóng)村建設用地的初始取得才是最直接有效方式，而非對合法取得宅基地使用權轉(zhuǎn)讓的管制。”[注]江曉華：《宅基地使用權轉(zhuǎn)讓的司法裁判立場研究》，《法律科學》2017年第1期。即問題的關鍵是土地利用規(guī)劃和土地用途管制，如能科學制定土地利用規(guī)劃，合理確定土地用途，嚴格執(zhí)行宅基地使用權審批條件和程序，宅基地使用權的流轉(zhuǎn)不僅不會侵占耕地，“反而有利于保護珍稀的土地資源，使資源得以合理、高效地配置，真正實現(xiàn)‘物盡其用’”[注]狄亞娜、宋宗宇：《宅基地使用權的現(xiàn)實困境與制度變革———基于三省 (市)法院2004-2013年428件裁判文書的數(shù)據(jù)分析》，《農(nóng)村經(jīng)濟》2016年第5期。。簡而言之，宅基地流轉(zhuǎn)會危及耕地安全其實是一種誤解。

(二)允許農(nóng)房交易會危及農(nóng)民的社會保障并進而影響社會穩(wěn)定嗎？

計劃經(jīng)濟時期，宅基地確實一直承擔著十分重要的居住保障功能。但改革開放以來，隨著市場化和城鎮(zhèn)化的不斷發(fā)展，宅基地的居住保障功能正呈現(xiàn)出不斷弱化的趨勢。

首先，農(nóng)業(yè)就業(yè)人口比例持續(xù)下降，農(nóng)業(yè)勞動力向非農(nóng)領域轉(zhuǎn)移呈逐年走高的態(tài)勢。伴隨著農(nóng)民工進城定居，其在農(nóng)村的住宅必然處于閑置狀態(tài)?！皣临Y源部相關報告顯示，農(nóng)村居民點閑置用地面積達3000萬畝左右，相當于現(xiàn)有城鎮(zhèn)用地規(guī)模的1/4，低效用地達9000萬畝以上，相當于現(xiàn)有城鎮(zhèn)用地規(guī)模的3/4。”[注]張軍擴、張云華：《關于深化農(nóng)村宅基地制度改革的思考》，《中國經(jīng)濟時報》2017年4月27日A1版。對已經(jīng)在城市定居的農(nóng)村居民來講，這些閑置農(nóng)宅的居住保障意義無疑已十分有限。

其次，部分學者認為如果允許農(nóng)村土地自由轉(zhuǎn)讓，勢必會導致土地兼并，農(nóng)村兩極分化，大批農(nóng)民喪失土地等社會問題，危及社會穩(wěn)定。甚至有學者斷言，“農(nóng)村宅基地交易開禁之日，即中國社會最后一次大規(guī)模剝奪農(nóng)民之潮興起之時”[注]孟勤國：《物權法開禁農(nóng)村宅基地交易之辯》，《法學評論》2005年第4期。。但據(jù)秦暉先生考察，“我國歷史上如果說存在著‘土地兼并’的話，那主要是由封賜、圈地、投獻、有賦役優(yōu)免特權的權貴吞并不堪賦役負擔的民地等政治原因造成的，與平民間的土地流轉(zhuǎn)，甚至與民間商業(yè)資本的土地購買沒有太大的關系?！∞r(nóng)經(jīng)濟—土地買賣—兩極分化’造成土地兼并之說純屬想象”[注]秦暉：《中國農(nóng)村土地制度與農(nóng)民權利保障》，《探索與爭鳴》2002年第7期。。不僅中國如此，在拉美、印度，導致地權集中的主因也不是“小私有者自由買賣”[注]秦暉：《農(nóng)民地權六論》，《社會科學論壇》2007年第5期。。其實農(nóng)村社會穩(wěn)定不僅有賴于農(nóng)民安居，更有賴于農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和農(nóng)民生活水平提高，將農(nóng)民綁在土地上或許可以一時維護農(nóng)村的穩(wěn)定和農(nóng)民的安居，但并非長久之計，農(nóng)村的長久穩(wěn)定更依賴于進城農(nóng)民的城市化融入和留鄉(xiāng)農(nóng)民生活水平的提高。[注]宋志紅：《宅基地使用權流轉(zhuǎn)的困境與出路》，《中國土地科學》2016年第5期。

四、農(nóng)宅交易困境之破解：賦權與分類考量

(一)貫徹十八大以來的新政策意旨，賦予農(nóng)村居民完整的宅基地權利

如果說十八大以前的政策更注重宅基地的居住保障功能，無疑十八大以后，則呈現(xiàn)出從重保障功能到重財產(chǎn)屬性的轉(zhuǎn)化。十八大以來宅基地政策演變的過程是一個不斷強化宅基地的財產(chǎn)屬性，不斷賦予農(nóng)村居民更多權利的過程。農(nóng)宅能否交易取決于宅基地可否交易，故破解農(nóng)宅交易困境的關鍵是改革現(xiàn)行宅基地制度。筆者認為，宅基地制度改革必須回應其財產(chǎn)屬性日益凸顯的新需求，把握并具體落實十八大以來的新政策意旨。故宅基地制度改革的首要任務是賦權，通過立法或修改法律的形式，“明確宅基地用益物權的內(nèi)涵，完善宅基地權利體系”[注]劉守英：《農(nóng)村宅基地制度的特殊性與出路》，《國家行政學院學報》2015年第3期。，最終將宅基地使用權改造成為一項真正的權屬清晰、權能完整的用益物權，在已有的占有、使用的基礎上，再賦予宅基地使用權人收益權及一定的處分權，允許其將宅基地使用權退出、轉(zhuǎn)讓、入股、抵押等。只有在宅基地使用權真正成為權能完整的權利時，農(nóng)宅交易的糾紛才有望在根本上得到徹底解決。

(二)區(qū)分不同情形，分類考量

鑒于立法或修法均需遵循一定的程序，需要一定的時間過程，現(xiàn)階段對已進入司法程序的農(nóng)村居民與城鎮(zhèn)居民間的農(nóng)宅交易糾紛，筆者認為可區(qū)分農(nóng)村居民的不同情況，分類考量，予以不同的處理。

1.交易一方為已經(jīng)在城鎮(zhèn)安家落戶的農(nóng)村居民

已經(jīng)在城鎮(zhèn)安家落戶的農(nóng)村居民，由于其已基本融入城鎮(zhèn)，完成從農(nóng)民向市民的轉(zhuǎn)變，宅基地對他們來說已基本喪失保障功能，因此不宜對其農(nóng)宅轉(zhuǎn)讓行為施加限制，亦不宜對與其交易的受讓人的范圍施加限制。如果這類農(nóng)村居民的農(nóng)房交易行為引發(fā)了糾紛，即使買受人是集體組織外的其他主體，合同也應當認定有效。理由如下：

一是此類交易的出賣人通常是在城鎮(zhèn)購置了房屋后才出賣原農(nóng)村住宅，故認定此類合同有效不會導致出賣農(nóng)宅的農(nóng)村居民喪失基本住房權利和生存條件，影響社會穩(wěn)定。二是十八大以來關于宅基地的政策和此前相比，已發(fā)生了許多重大變化，從嚴格限制宅基地轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)變?yōu)樘剿髦С忠龑д剞D(zhuǎn)讓及慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押、擔保、轉(zhuǎn)讓等，如果說此前認定此類交易無效符合當時的政策精神，那么現(xiàn)在再認定此類交易無效則顯然與當前的政策精神相悖。既然此前可主要基于當時政策的考量認定合同無效，現(xiàn)階段亦可基于當前政策的考量認定合同有效。三是宅基地使用權人在現(xiàn)實生活中實際早已突破身份限制。改革開放以來，已有很多農(nóng)村居民取得城鎮(zhèn)居民的身份，不再是集體組織的成員，可他們依然在農(nóng)村保有宅基地，即宅基地使用權人不再局限于本集體組織成員早已是不爭的事實。具體到此類糾紛中的農(nóng)村居民而言，他們中的相當一部分其實已轉(zhuǎn)化為城鎮(zhèn)居民，不能再作為農(nóng)村居民對待。四是突破宅基地使用權人的身份限制也是當前經(jīng)濟社會發(fā)展和鄉(xiāng)村振興的需要。目前農(nóng)村居民的四種收入來源中，財產(chǎn)性收入占比最小且極低。十八大以來，國家一系列政策的基本精神就是采取各種措施增加農(nóng)民的財產(chǎn)性收入。放開宅基地交易，有利于形成充分反映宅基地真實價值的流轉(zhuǎn)價格，也才有希望較大程度上增加農(nóng)民的財產(chǎn)性收入。另外，近年來也有不少城鎮(zhèn)居民下鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)，2018年的1號文件更是要求通過改革打破鄉(xiāng)村要素單向流入城市的格局，引導更多的資金、人才等要素向鄉(xiāng)村流動。下鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)的人才客觀上需要在農(nóng)村定居，而要滿足其居住需求，自然也需要放開宅基地交易。五是對宅基地使用權身份屬性的理解其實一直存在誤區(qū)。宅基地使用權的申請人須具備集體組織成員的身份，集體組織之外的其他人無資格通過申請取得宅基地，但這并不意味著宅基地使用權就是身份權，“基于特定身份取得的權利未必就是身份權，基于集體成員身份取得的宅基地使用權就不宜定位為身份性權利——不能混淆宅基地分配請求權與宅基地使用權，并將宅基地使用權定性為成員權”[注]高海：《論農(nóng)民住房有限抵押》，《中國農(nóng)村觀察》2017年第2期。。具有集體組織成員身份的人才有申請資格，但一旦其通過申請的方式取得宅基地使用權，成員權即已實現(xiàn)，身份功能即告完成。此外，對那些擁有兩處及以上農(nóng)宅的農(nóng)村居民，鑒于其中的一套農(nóng)宅已足以承擔居住保障功能，亦應允許其將多余的住宅轉(zhuǎn)讓，且轉(zhuǎn)讓合同有效。

2.交易一方為尚未在城鎮(zhèn)安家落戶的農(nóng)村居民

這部分農(nóng)村居民，尚未完成從農(nóng)民向市民的轉(zhuǎn)變，農(nóng)宅對他們?nèi)杂幸欢ǖ谋Ｕ瞎δ?，因此現(xiàn)階段對他們轉(zhuǎn)讓農(nóng)宅的行為原則上施加一定的限制無疑更為妥帖。雖然如此，但如果這部分農(nóng)村居民中有人已經(jīng)在實踐中將農(nóng)宅轉(zhuǎn)讓，且因轉(zhuǎn)讓糾紛進入司法程序，筆者認為亦不宜完全否認此類轉(zhuǎn)讓合同的效力?？紤]到2018年1號文件已推出“三權分置”政策，雖然目前這一政策尚未轉(zhuǎn)化為法律層面的制度設計，但其落實到立法層面當不過時間早晚而已。在立法對這一制度予以規(guī)定之前，對此類糾紛的處理，可于法律適用過程中靈活運用合同法中的部分無效制度緩解此類交易合同效力認定的困境。前已言及，農(nóng)宅交易實際涉及“房”和“地”兩個物，既然出賣人對“房”享有處分權，那么雙方關于房屋交易達成的合意當屬有效，據(jù)《合同法》第56條“合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效”，即使雙方關于“地”的交易尚不能得到現(xiàn)行法律和政策的完全肯認，亦不應影響“房”的交易部分的合同效力。在“房”的交易有效的前提下，即使認定“地”的交易無效，鑒于宅基地返還成為事實上的不能，亦難以適用《合同法》第58條合同無效后“返還財產(chǎn)”的規(guī)定，判決買受人返還宅基地，而只能適用《合同法》第58條“不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償”的規(guī)定，讓買受人對出賣人折價補償。[注]韓世遠：《居民買農(nóng)房的裁判之道》，《人民法院報》2007年12月6日?？紤]到農(nóng)宅交易中，買受人往往已經(jīng)支付了一定的“地”價，因此具體如何折價補償，可由法院自由裁量。而一旦“三權分置”政策落實為法律規(guī)范，對此類糾紛的處理，即可由出賣方保有資格權，買受方取得使用權。但登記時應通過一定的技術處理，將非集體組織成員取得的該項權利與集體組織成員的宅基地使用權予以區(qū)分。

(三)妥善處理農(nóng)宅過戶登記問題

司法實踐中，農(nóng)村房屋買賣無法辦理產(chǎn)權證書變更登記也是很多法院對農(nóng)宅交易作無效處理的重要考量因素之一。否則即使認定交易合同有效，法律關系依然存在不穩(wěn)定隱患。因此農(nóng)宅交易糾紛的徹底解決還需妥善處理農(nóng)宅受讓人的過戶登記問題。筆者建議，賦予地方政府相應的立法權，允許地方政府通過制定地方規(guī)范性法律文件的方式補設農(nóng)村房屋和宅基地使用權移轉(zhuǎn)登記的相關規(guī)則，以解決非本集體成員買受農(nóng)宅無法登記的困境。其實2018年以來，不少地方政府已在宅基地三權分置改革及登記問題上進行了有益探索，甚至已有部分地區(qū)頒發(fā)了農(nóng)村宅基地三權分置不動產(chǎn)權登記證。

針對第一類交易，在認定合同有效的基礎上，農(nóng)村居民之外的其他主體受讓農(nóng)宅后，辦理過戶登記時，筆者認為，最好將其受讓取得的宅基地使用權變更為集體建設用地使用權。一是2017年8月國土資源部、住房城鄉(xiāng)建設部聯(lián)合印發(fā)《利用集體建設用地建設租賃住房試點方案》的通知，允許13個地區(qū)的集體土地開發(fā)租賃住房，這意味著，利用集體建設用地開發(fā)住宅的合法性指日可待，房屋權利人取得集體建設用地使用權具備了較強的現(xiàn)實可能性；二是可與集體組織成員享有的宅基地使用權相區(qū)分。集體組織成員享有的宅基地使用權具有無償性和不受期限限制的特征，但讓非集體組織成員一直無償使用宅基地顯然不合適，變更為集體建設用地使用權，為其設定一定的存續(xù)期限、規(guī)定一定的流轉(zhuǎn)方式，再向集體組織補交適當?shù)耐恋厥褂觅M用，既可以讓受讓人的權利成為一項合法的、權能完整的權利，形成集體組織成員的宅基地使用權和非集體組織成員的集體建設用地使用權同時并存的格局，也有助于形成統(tǒng)一的城鄉(xiāng)建設用地市場。