(北京市君益誠律師事務(wù)所 爭議解決部，北京 100026)

一、問題的提出

根據(jù)中國產(chǎn)業(yè)信息網(wǎng)發(fā)布的相關(guān)數(shù)據(jù)，自2017年下半年以來，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的資本投入由原來的“蜂擁而至”到如今的趨于理性，市場份額開始向頭部集中，進入到殘酷的“淘汰賽”階段，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)從進入大眾視野到各直播平臺的白熱化競爭再到行業(yè)格局在混亂中逐步形成。[注]參見“2018年中國直播行業(yè)市場規(guī)模及發(fā)展前景預(yù)測”，載http://www.chyxx.com/industry/201808/664357.html.最后訪問日期：2018年12月15日。從魚龍混雜到去蕪存菁，從混亂到有序，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)呈現(xiàn)給資本和大眾太多故事，而這些故事里始終繞不開的，是網(wǎng)絡(luò)直播平臺(以下簡稱“直播平臺”)與網(wǎng)絡(luò)主播(以下簡稱“主播”)之間的“恩怨情仇”。站在硝煙未散的當(dāng)下來審視二者之間的糾葛，恐怕還需圍繞利益二字，而最影響利益得失的事件無外乎是主播的行業(yè)流動所引起的合同糾紛——在“流量為王”的互聯(lián)網(wǎng)時代，主播特別是“自帶”巨額流量的知名主播無序的行業(yè)流動亂象牽動著相關(guān)直播平臺、投資者的脆弱神經(jīng)。

相較于普通的職場跳槽，主播在直播行業(yè)流動的特殊性在于：其一，對直播平臺而言，其核心資產(chǎn)并不側(cè)重于規(guī)模、資本、技術(shù)等，而主要關(guān)注主播所帶來的流量及流量變現(xiàn)能力。正如武漢魚趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與尹昉(網(wǎng)絡(luò)推廣名：SOL君)合同糾紛一案一審民事判決書中，法院判決說理部分所描述：“網(wǎng)絡(luò)主播屬于武漢斗魚公司、武漢魚趣公司開展業(yè)務(wù)的核心資源，對于其開展經(jīng)營的意義重大。”[注]參見(2016)鄂0192民初1334號。相似表述參見(2016)鄂0192民初1607號：“根據(jù)斗魚公司的行業(yè)特點，王濤濤屬于其開展業(yè)務(wù)的核心資源，對于斗魚公司的經(jīng)營意義重大，其提前解除合作協(xié)議，會給斗魚公司帶來一定經(jīng)濟損失”。因此，知名主播的每一次更換平臺行為幾乎都會成為較受廣泛關(guān)注的熱點事件。以游戲直播領(lǐng)域熱門游戲“爐石傳說”為例，僅斗魚TV直播平臺就經(jīng)歷過兩次游戲知名主播集體跳槽事件(2015年部分“爐石傳說”知名主播集體跳槽到熊貓TV； 2017年，部分游戲知名主播集體跳槽到全民TV)，轟動一時；[注]參見“斗魚前爐石主播集體跳槽熊貓tv”，載http://www.eeyy.com/chanye/20150910/65753.html，最后訪問日期：2018年12月16日；“爐石四大斗魚主播齊跳槽全民 全民TV幕后大起底”，載http://h.163.com/16/0512/14/BMSFGN0N00314RE5.html，最后訪問日期：2018年12月16日。其二，對主播而言，“突然”更換平臺也未必是一件好事，每一次更換直播平臺都伴隨著負(fù)面輿論，這與普通職場中默認(rèn)跳槽是合情理的正?，F(xiàn)象顯然大相徑庭；其三，對投資者而言，知名主播跳槽時的粉絲忠誠度與平臺用戶粘性之間的“較量”則是不得不考慮的因素。

從網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)流動的特殊性，我們至少可以得出以下結(jié)論：主播在各直播平臺間的抉擇與跳槽關(guān)系到各平臺流量與資源的激烈競爭。從法律規(guī)范的視角來看，主播與直播平臺之間的契約關(guān)系呈現(xiàn)多方面的不穩(wěn)定因素，影響著行業(yè)的良性發(fā)展：一方面，主播的跳槽行為多有違反合同之嫌，譬如在合同未到期前(甚或合同簽訂初期內(nèi))擅自跳槽，帶動其他主播集體跳槽至競爭對手平臺，利用影響力直接或間接對原平臺造成負(fù)面影響等；另一方面，直播平臺為了防止主播跳槽也制定了一些難言完全合理的條款，如天價賠償條款、過度的競業(yè)限制條款、限制主播在相關(guān)直播領(lǐng)域的活動與著作權(quán)歸屬條款等，平臺與平臺之間互相“挖角”的現(xiàn)象也沒有得到法律法規(guī)的合理限制。因此，本文試圖通過分析網(wǎng)絡(luò)直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播之間所簽合同之定性以及通過實踐考察在產(chǎn)生跳槽糾紛時雙方訴訟策略的具體應(yīng)對，來探究網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)流動的規(guī)范導(dǎo)向，以期對促成網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的規(guī)范流動與良性競爭有所助益。

二、網(wǎng)絡(luò)主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺的合同關(guān)系之定性

2016年，國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》，要求互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)的提供者與使用者簽訂服務(wù)協(xié)議。同年，根據(jù)文化和旅游部(更名前為文化部)發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動管理辦法》第八條之規(guī)定，直播平臺需要加強對網(wǎng)絡(luò)主播的管理，依法與其簽訂協(xié)議。由此，網(wǎng)絡(luò)主播的直播行為獲得了合法化基礎(chǔ)，但同時也標(biāo)志著其被納入法律法規(guī)的軌道上予以規(guī)范，以促進網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)制度化、法律化。在規(guī)制直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播管理與被管理關(guān)系的同時，更深層次的問題難以避免地暴露出來，其中爭議最大也是對法院判決影響最大的便是雙方的管理與被管理關(guān)系是否為勞動合同關(guān)系之下的縱向法律關(guān)系，抑或是否為合作合同關(guān)系之下的橫向法律關(guān)系。對于雙方簽訂合同性質(zhì)認(rèn)識與認(rèn)定的不同往往影響著法院判決的作出，因此，首先亟需厘清雙方合同之性質(zhì)，以便統(tǒng)一實踐中應(yīng)對該爭議時的司法適用。

(一)網(wǎng)絡(luò)主播與網(wǎng)絡(luò)直播平臺合同關(guān)系的性質(zhì)爭議

1.合作關(guān)系說

合作關(guān)系說認(rèn)為主播與直播平臺之間系合作合同關(guān)系，雙方意思表示一致的前提下自愿達成的合作協(xié)議，其本質(zhì)是平等民事主體之間所簽訂的契約。從筆者搜集到的資料來看，直播平臺入駐協(xié)議大多持此種觀點。譬如，《企鵝電競直播平臺主播入駐協(xié)議》(以下簡稱“企鵝電競?cè)腭v協(xié)議”)中明確規(guī)定主播與直播平臺雙方本著自愿合作的原則達成平臺入駐協(xié)議。此外，在《企鵝電競?cè)腭v協(xié)議》第一條第六款中明確否認(rèn)了雙方之間勞務(wù)關(guān)系的性質(zhì)：“本協(xié)議的簽署，不代表乙方與甲方之間構(gòu)成任何勞動法律層面的勞動、雇傭、勞務(wù)關(guān)系。”[注]參見《企鵝電競直播平臺入駐協(xié)議》，載https://egame.qq.com/term/anchor，最后訪問日期：2018年12月16日。其他直播平臺與主播達成的入駐協(xié)議中大多也有類似規(guī)定。[注]參見《熊貓直播主播入駐協(xié)議》，載https://www.panda.tv/eula.html，最后訪問日期：2018年12月16日；《斗魚工會入駐協(xié)議》，載https://www.douyu.com/protocal/club，最后訪問日期：2018年12月16日；《虎牙藝人經(jīng)濟協(xié)議》，載http://hd.huya.com/web/icenterAnchorSign/index.html，最后訪問日期：2018年12月16日。值得注意的是，司法實踐中也存有明確雙方所簽訂的合同為合作合同的案例，如在武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與王濤濤合同糾紛一案一審民事判決書中，法院認(rèn)定王濤濤不受直播平臺規(guī)章制度的約束和管理，網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺之間是平等民事主體，所簽訂之協(xié)議為民事合同協(xié)議，受合同法及有關(guān)法律法規(guī)的調(diào)整，雙方均按照法律法規(guī)及合作協(xié)議約定行使權(quán)利、履行義務(wù)。[注]參見(2016)鄂0192民初1607號。

合作關(guān)系說的合理之處在于網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的發(fā)展路徑從根本上說是平臺和主播之間互利共贏的商業(yè)模式：網(wǎng)絡(luò)主播依靠直播平臺的優(yōu)勢資源提升人氣，直播平臺借助網(wǎng)絡(luò)主播的人氣進行流量變現(xiàn)，最終雙方通過協(xié)議的方式對盈利進行分配，形式包括但不限于每月達標(biāo)酬金結(jié)算、直播禮物分成、廣告分成、參加線下活動酬金等。由于公司制運營模式天然對流動資金具有敏感性，簽訂具有合作性質(zhì)的協(xié)議往往對直播平臺及其投資方有利，而在資金鏈緊張時會影響到主播自身的生存。譬如，近期上海熊貓互娛文化有限公司旗下熊貓TV直播平臺因流動資金問題深陷欠薪丑聞，然而主播的權(quán)利救濟途徑顯得十分有限：合作已經(jīng)終止的主播尚可提起訴訟來協(xié)調(diào)債權(quán)債務(wù)糾紛，還在合作期內(nèi)的主播(在無明確約定的情況下)卻只能等到合作終止再尋求法律救濟。[注]參見“爐石傳說：熊貓TV又欠薪？王師傅直播表示已經(jīng)三個月沒拿到工資！”，載https://baijiahao.baidu.com/s?id=1619635671842682516&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2018年12月16日；“LOL：沉寂許久PDD劉謀起訴熊貓TV，原因和王校長無關(guān)”，載https://baijiahao.baidu.com/s?id=1619979199457985248&wfr=spider&for=pc，最后訪問日期：2018年12月16日；“熊貓TV再爆欠薪事件 大酒神直播一年沒發(fā)工資”，載http://sports.eastday.com/a/180917172944304000000.html，最后訪問日期：2018年12月16日。

2.勞動關(guān)系說

勞動關(guān)系說認(rèn)為盡管與傳統(tǒng)用人用工模式存在不同之處，但直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播之間的關(guān)系仍是傳統(tǒng)勞動關(guān)系在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的鮮明體現(xiàn)，可以說是“新型勞動關(guān)系”。[1]其“新”在于網(wǎng)絡(luò)主播不采用傳統(tǒng)的坐班制上班模式，工作的時間、地點和內(nèi)容均通過互聯(lián)網(wǎng)平臺的線上方式進行，但本質(zhì)上仍沒有脫離勞動需求方與供給方的傳統(tǒng)兩造結(jié)構(gòu)。主張此種觀點的大多是社會法研究領(lǐng)域的專家、學(xué)者。此外，在直播平臺與主播產(chǎn)生合同糾紛時，主播也會以主張確認(rèn)勞動關(guān)系存在的方式尋求權(quán)利救濟，而部分法院法官在主播一方當(dāng)事人能夠提供工資結(jié)算記錄、直播室員工相關(guān)規(guī)定等相關(guān)證據(jù)時也會支持其訴求。[注]參見“劉佳與西安星秀網(wǎng)絡(luò)科技有限公司勞動爭議案”，案號：(2015)陜01民特172號；“杜某與北京睿銀大通經(jīng)營有限公司勞動爭議案”，案號：(2016)京03民終13270號；“鄔剛與廣東云聯(lián)惠網(wǎng)絡(luò)科技有限公司勞動爭議”，案號：(2017)粵01民終836號。法院在此三個判決中都確認(rèn)存在勞動關(guān)系，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)主播的勞動地位。

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)[2005]12號)第一條之規(guī)定為勞動關(guān)系說提供了法律上的支持，法院也多以此為依據(jù)作出認(rèn)定存在勞動關(guān)系的司法判決。[注]《通知》第一條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；(三)勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！弊鞒龃_認(rèn)勞動關(guān)系存在的判決傾向預(yù)示著傾斜保護主播一方的利益訴求：作為勞動關(guān)系一方存在的主播，可以依據(jù)《勞動合同法》第三十七條的規(guī)定，在離職三十日前書面通知用人單位即可，無需直播平臺同意。其缺陷亦在于此，即在不以直播平臺同意的前提下跳槽，無視雙方所簽訂的主播入駐平臺協(xié)議，將會直接導(dǎo)致直播平臺決策及管理上的混亂，不利于直播行業(yè)的長遠發(fā)展。更有甚之，直播平臺會因此顧慮而在簽約主播時“層層加碼”，對主播管束過緊，如此又容易在主播與直播平臺間產(chǎn)生大量爭訟，陷入惡性循環(huán)。是故，勞動關(guān)系說不能以傳統(tǒng)的勞動關(guān)系模式來認(rèn)定直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播之間的協(xié)議性質(zhì)，進而傾斜保護主播利益，也不能對直播平臺監(jiān)管過嚴(yán)、要求過高以致直播平臺“人人自?！?，需要在直播平臺與主播的權(quán)利保障上作出協(xié)調(diào)與平衡。

(二)筆者觀點

筆者以為，將主播與直播平臺之間所簽訂的合同先驗地一概定性為某一類型的合同均有以偏概全之憂。實際上，無論是合作關(guān)系性質(zhì)的合同，還是勞動關(guān)系性質(zhì)的合同，抑或是有判決書中提到的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)性質(zhì)合同”，都屬于非典型合同、無名合同。[注]參見“江海濤、廣州虎牙信息科技有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛二審民事判決書”，案號：(2018)粵01民終13951號。因此，在二者簽訂合同的定性問題上不能拘泥于以定合同之名推合同關(guān)系之實。恰恰相反，應(yīng)注重探求網(wǎng)絡(luò)主播與直播平臺之間所簽合同法律關(guān)系的實質(zhì)以探求合同之真實目的。

通過檢索、查閱中國裁判文書網(wǎng)，筆者發(fā)現(xiàn)，在司法判決中，對合同性質(zhì)的具體認(rèn)定，應(yīng)以合同之具體約定為準(zhǔn)，分不同的情形區(qū)別對待，具體言之：其一，當(dāng)主播與直播平臺所簽合同中設(shè)有薪資福利發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)、競業(yè)限制等條款，且在履約過程中不僅有工資發(fā)放或轉(zhuǎn)賬記錄且有直播平臺為其繳納五險一金等勞動合同法中特別規(guī)定的相關(guān)權(quán)益時，法院在綜合考量時更容易認(rèn)定二者之間存在勞動關(guān)系，進而適用《勞動合同法》對雙方爭議作出裁斷。[2]譬如，西安星秀網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與劉佳等人事爭議一案中，網(wǎng)絡(luò)主播劉佳每月的基礎(chǔ)工資為3000元，并計算收益提成。在此案中，網(wǎng)絡(luò)主播劉佳等人對直播平臺的人身依附性較高，且簽訂的主播協(xié)議在合同內(nèi)容、性質(zhì)上與傳統(tǒng)勞動用工合同并無二致，符合構(gòu)成勞動關(guān)系的基本要件，因此法院裁定駁回直播平臺撤回民事仲裁的訴求，支持網(wǎng)絡(luò)主播劉佳等維護其合法勞動權(quán)益；其二，對于對方在所簽合同中明確排斥存在勞動關(guān)系且合同條款依據(jù)《合同法》之原則、規(guī)定來規(guī)范雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，相關(guān)法院雖然在判決中較少直接認(rèn)定雙方為合作合同，但大多基于《合同法》而非《勞動合同法》認(rèn)定二者為平等民事主體，進而在尊重協(xié)議由平等雙方意定的基礎(chǔ)之上作出司法判斷。

綜上所述，不能一概認(rèn)定直播平臺與主播之間所簽合同為合作合同或勞動合同(甚至有的判決中還提出了“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同”一說)，而應(yīng)根據(jù)雙方簽訂合同之具體內(nèi)容及《合同法》中有關(guān)合同之構(gòu)成要件與《勞動合同法》上勞動關(guān)系之基本要件方能對合同性質(zhì)在整體上作出判斷。下文中，筆者以司法判決的相關(guān)內(nèi)容為依據(jù)，將討論的焦點著眼于熱度較高、爭議較大的網(wǎng)絡(luò)主播跳槽案例，以便梳理網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)流動中的失序問題。

三、責(zé)任分擔(dān)：以典型判例為對象展開

近兩年來，規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)發(fā)展的規(guī)范性文件大致存在于法律與行政法規(guī)、規(guī)章兩個層級。在行政法規(guī)、規(guī)章層面，有前文所列國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》、文化和旅游部發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)表演經(jīng)營活動管理辦法》以及國家新聞出版廣電總局發(fā)布的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目直播服務(wù)管理有關(guān)問題的通知》等直接針對網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)出臺的規(guī)范性文件；在法律層面，有《民法總則》《合同法》《勞動合同法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》等上位法?？梢哉f，我國已初步建立起了規(guī)范網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)體系。然而，這些規(guī)范性文件對于直播平臺與主播之間關(guān)系定性的模糊化、違約責(zé)任后果的不明確等問題仍未能給出明確答案，因此，有必要通過研究相關(guān)司法判決，分析司法實踐中法院對相關(guān)問題作出判斷時所關(guān)注的重點因素和規(guī)范路徑，以期能為遏制行業(yè)流動亂象、維護直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播合法權(quán)益提供參照。

(一)違反合同時的賠償責(zé)任

案例1：江海濤、廣州虎牙信息科技有限公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案(以下簡稱“江海濤案”)

【案情簡介】江海濤(網(wǎng)絡(luò)推廣名：嗨氏)與虎牙公司、關(guān)谷公司簽訂合作協(xié)議，于2017年2月1日至2018年1月31日在虎牙直播平臺提供直播服務(wù)，虎牙公司為其提供推廣資源、帶寬資源等以提升其影響力和知名度。2017年8月27日，江海濤未經(jīng)虎牙公司同意，于斗魚直播平臺開展直播，違反雙方合作協(xié)議，虎牙公司訴至法院請求其承擔(dān)違約責(zé)任。經(jīng)過二審，法院最終判決支持一審法院作出了4900萬元違約金的認(rèn)定，駁回江海濤的上訴請求。

主播跳槽糾紛中，最具爭議的是賠償金額之高低及具體損失之確定標(biāo)準(zhǔn)。從目前的判決來看，不同法院的態(tài)度不盡相同。以江海濤案為例，雙方的爭議焦點即在于違約金數(shù)額是否過高的問題。從結(jié)果導(dǎo)向來看，二審法院支持了原審法院的做法——盡管賠償金額遠遠高于主播實際收入，即按照雙方達成的合作協(xié)議之約定，江海濤在其他平臺(即本案中的斗魚直播平臺)直播及解說時構(gòu)成重大違約，虎牙公司有權(quán)要求其賠償2400萬元人民幣或其在虎牙公司已經(jīng)獲得的所有收益的5倍(以較高者為準(zhǔn))作為違約金。從判決中可以看出，法院判決的作出有兩個階段的考量：首先，側(cè)重于站在直播平臺的角度，參考原告直播平臺所提供的第三方作出的經(jīng)濟損失評估報告來確定實際損失；其次根據(jù)雙方簽訂的合作協(xié)議，衡量該實際損失是否超過原告請求賠償?shù)臄?shù)額并同時尊重當(dāng)事人的處分權(quán)。然而，在有的同類型判決中，部分法院與該案判決思路有所差異。譬如，在武漢魚趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與尹昉(網(wǎng)絡(luò)推廣名：SOL君)合同糾紛一案中，法院在認(rèn)定主播的賠償責(zé)任時，主要考量因素有四個方面：(1)以雙方約定的主播年酬金作為損失計算基準(zhǔn)的主播在所在平臺所可能獲得的最低收益；(2)主播解除協(xié)議時合作協(xié)議履行和未履行時間；(3)當(dāng)事人雙方的過錯程度；(4)直播平臺的預(yù)期收益等。[注]參見(2016)鄂0192民初1334號。換句話說，法院在確定賠償數(shù)額和責(zé)任時，根據(jù)當(dāng)事人的請求，認(rèn)可了對于約定賠償金額過高的條款加以限制。[3]

與之相反，在直播平臺未足額或及時支付工資時，難以在法律上認(rèn)定重大違約或根本違約，僅補償在平臺直播期間所獲得的收益、工資，這于網(wǎng)絡(luò)主播而言顯然是不利的。譬如，在武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與王濤濤合同糾紛一案中，法院認(rèn)定，直播平臺遲延給付工資，構(gòu)成違約，可主張違約責(zé)任，但不足以使得主播解除協(xié)議，亦即平臺未構(gòu)成根本違約，僅僅是履行瑕疵上的問題，一般僅需補足即可。[注]參見(2016)鄂0192民初1607號。不能不說這是雙方簽訂協(xié)議時，主播一方相對弱勢的表現(xiàn)。近期知名“爐石傳說”主播張某(網(wǎng)絡(luò)推廣名：王師傅)在直播時爆料熊貓TV已經(jīng)有近四個月沒有給付工資，而張某卻不敢徑直跳槽，只能等到合同到期后再正式解除合同，這正是出于對主播權(quán)益保障不足、有承擔(dān)高額違約金風(fēng)險的擔(dān)憂而作出的無奈決定。知名主播尚且如此，對平臺依賴性更強的其他主播在平臺遭遇資金緊張時所面臨的風(fēng)險與壓力更是不言而喻。因此，如何看待賠償條款的對等問題是我們需要重點考慮和研究的。

(二)違反合同約定的競業(yè)限制義務(wù)而產(chǎn)生的賠償責(zé)任

案例2：企鵝電競公司訴張宏發(fā)(網(wǎng)絡(luò)推廣名：張大仙)違約之訴案(以下簡稱“張宏發(fā)案”)

【案情簡介】2016年8月，張宏發(fā)與企鵝電競公司簽署合作協(xié)議，合作期為一年。2017年8月3日，張宏發(fā)離開了企鵝電競，并宣布加盟斗魚直播，之后被企鵝電競公司以違約為由訴至深圳市南山區(qū)人民法院。張宏發(fā)以雙方簽訂的是勞動合同為由進行抗辯主張自己有擇業(yè)自由的權(quán)利。后南山區(qū)人民法院作出一審判決，認(rèn)定張宏發(fā)構(gòu)成合同違約，判決其支付40余萬違約金及300萬元賠償金，同時要求其立即停止在企鵝電競直播平臺之外的其他直播平臺的直播或解說活動。[注]參見“主播張大仙跳槽 一審判賠340萬并‘禁業(yè)’”，載https://new.qq.com/omn/20180126/20180126A03YF7.html，最后訪問日期：2018年12月22日。

競業(yè)限制條款適用的第一重困境在于構(gòu)成非勞動關(guān)系下競業(yè)限制條款的正當(dāng)性問題?！秳趧雍贤ā返诙⒍龡l賦予了競業(yè)限制條款以合法性，并規(guī)定了競業(yè)限制的適用情形。換言之，在法院認(rèn)定雙方所簽訂的并非勞動合同的前提下，似很難認(rèn)定適用《勞動合同法》所確立的競業(yè)限制規(guī)范。在張宏發(fā)案中，從法院最終支持企鵝電競的違約訴求來看，表明法院是傾向于認(rèn)為二者簽訂的是合作合同，而非勞動合同，不受《勞動合同法》管轄，那么對競業(yè)限制的判決在某種程度上就值得商榷。

競業(yè)限制條款適用的第二重困境在于在作出競業(yè)限制的判決之后，如何保證判決的執(zhí)行。張宏發(fā)案中，盡管一審法院約于2017年底(具體判決時間無法得知，僅能以新聞報道和公開信息大致推算)即作出競業(yè)限制的判決，但時隔一年，張宏發(fā)在其他直播平臺(斗魚TV)開播至今卻未受到判決規(guī)制。判決執(zhí)行的遲滯性帶給三方以不同程度的影響：對于張宏發(fā)和斗魚TV而言，在未受到競業(yè)限制影響下高人氣的直播和解說等活動使雙方名利雙收；對企鵝電競而言，損失的不僅是觀眾、人氣、流量，在直播行業(yè)的商業(yè)競爭中也處于被動、不利的地位。從平臺的角度來看，斗魚TV當(dāng)然存在不正當(dāng)競爭之嫌。

筆者以為，根據(jù)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋，法院判決生效存在兩種情形：其一，一審終審案件或當(dāng)事人未再上訴后自動生效；其二，經(jīng)過法院二審判決后即刻生效，但這難以適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代直播平臺的經(jīng)營管理模式。直播行業(yè)的特殊之處在于人氣和熱度的瞬息萬變。具體言之，對于直播平臺的盈利能力有重大影響的知名主播，跳槽到其他平臺，損失的不僅僅是在直播行業(yè)中具有核心競爭力的主播資源，更直接的損失是受眾、流量的流失，也就意味著直播平臺變現(xiàn)和盈利能力的下降。僅前述王海濤案，根據(jù)原告虎牙公司提供的第三方平臺出具的經(jīng)濟損失評估報告，法院最終認(rèn)定因王海濤跳槽到其他平臺給虎牙公司帶來的直接和間接損失高達一億一千多萬元。因此，競業(yè)限制判決的落實與執(zhí)行時效也是不容忽視的問題。

競業(yè)限制條款適用的第三重困境在于競業(yè)限制與主播擇業(yè)自由之間的鮮明張力。主播雖然是直播平臺的核心競爭優(yōu)勢，但歸根結(jié)底其作為獨立的個體仍然擁有在人才市場上合理自由流動的擇業(yè)權(quán)利，競業(yè)限制條款所保護的對平臺具有法律上依附性的前提在于雙方簽訂了勞動合同，具有勞動合同關(guān)系。[4]然而，如前文所述，在大多數(shù)直播平臺的主播入駐協(xié)議中，都明確表明雙方不存在任何形式的勞動關(guān)系——這是作為相對強勢一方的直播平臺為減輕甚至免除《勞動合同法》對作為勞動提供者一方的網(wǎng)絡(luò)主播的管理責(zé)任而作的條款設(shè)計，由此導(dǎo)致的悖論是既然沒有勞動關(guān)系存在，也就難以證成憑借競業(yè)限制條款來限制主播在直播行業(yè)正常流動的正當(dāng)性與合理性。這一問題亟需在立法和司法上予以明確的解釋。

四、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)流動的三重視角

(一)直播平臺視角下的行業(yè)流動規(guī)范

盡管從上述及搜集到的判決書來看，被違約的直播平臺一方的訴訟請求在一定程度上均能得到法院的支持，甚至網(wǎng)絡(luò)上不時有某直播平臺憑借向違約主播索賠進而“上市”的戲謔，然而不得不說這種主播跳槽的亂象不遏制，最終受損的仍然是各大直播平臺。[5]其中的道理也不言而喻：首先，直播平臺方所請求的賠償往往難以完全彌補主播跳槽帶來的巨大負(fù)面效應(yīng)，如市場預(yù)期悲觀、其他主播聞風(fēng)而動、平臺投入的有形和無形資源遭到較大浪費等；其次，從直播行業(yè)整體來看，缺乏行業(yè)自律的跳槽亂象不僅使原直播平臺受到損害，對于接收跳槽主播的直播平臺而言，主播也有隨時再次跳槽的風(fēng)險。因此，行業(yè)的無序流動戕害的是整個行業(yè)，有必要對直播平臺的人才流動機制設(shè)定規(guī)范，以促進直播行業(yè)的良性、持續(xù)發(fā)展。

首先，當(dāng)直播平臺與網(wǎng)絡(luò)主播簽有合作性質(zhì)的協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)積極促進直播平臺與主播有更加深度的交流與合作，秉持共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險的合作精神，而不是利用自身的強勢地位在合作協(xié)議中約定天價賠償條款，使主播有強烈的被剝奪感，造成雙方“唯利益至上”的局面。在面對糾紛時，直播平臺應(yīng)當(dāng)及時充當(dāng)居中調(diào)停的角色，典型如上文江海濤案，被告江海濤在答辯中陳述的跳槽理由是所在直播平臺未能在其他主播對其攻擊性刷屏及威脅自己、家人人身安全時給予足夠的重視與保護。如果當(dāng)時該直播平臺能及時發(fā)現(xiàn)該主播與其他主播不和，高效介入調(diào)停，應(yīng)當(dāng)能在一定程度上降低網(wǎng)絡(luò)主播的跳槽沖動；另一方面，當(dāng)直播平臺與主播簽訂具有勞動關(guān)系性質(zhì)的協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)給予作出相對弱勢的勞動提供者一方的主播以充分的勞動法權(quán)利保障，如為其營造和諧的直播環(huán)境、協(xié)助其依法策劃直播活動、調(diào)和各主播之間的關(guān)系、鼓勵主播主動與平臺協(xié)商工資標(biāo)準(zhǔn)等，在最大程度上保障其合法權(quán)益，由此不僅可以最大程度上避免滋生跳槽糾紛，而且可以使主播與其目標(biāo)受眾對平臺更具“粘性”，提升直播平臺的流量穩(wěn)定度與商業(yè)價值，最終推動行業(yè)規(guī)范經(jīng)營。

其次，在主播違約的情形下，可以向人民法院申請訴前或訴中行為保全。正如前文所述，競業(yè)限制條款的適用現(xiàn)在還存在諸多問題，因此法院是否判決支持競業(yè)限制仍具有不確定因素。譬如，在王濤濤案中，斗魚直播平臺訴請其繼續(xù)履行合作協(xié)議，法院認(rèn)為因雙方的合作內(nèi)容主要是王濤濤本人提供網(wǎng)絡(luò)直播及解說等服務(wù)，具有一定的人身性，在網(wǎng)絡(luò)主播不同意繼續(xù)履行且已經(jīng)與其他直播平臺履行簽約合同的情形下，原合作協(xié)議在客觀上已經(jīng)不具有繼續(xù)履行的可能，因此法院對該項訴請不予支持。是故，直播平臺出于防止對手“挖角”的不正當(dāng)競爭行為而訴請競業(yè)限制時，可以依據(jù)雙方所簽合同向人民法院申請訴前或訴中行為保全，即向具有管轄權(quán)的人民法院申請作出停止在其他平臺直播的“行為禁令”，以防止主播違約跳槽事件對平臺造成進一步的損害。[注]參見“行為禁令在網(wǎng)絡(luò)主播合同糾紛中的興起、申請與應(yīng)對”，載www.cqlsw.net/lite/word/2018121331039.html，最后訪問日期：2018年12月23日。

此外，直播平臺在簽約網(wǎng)絡(luò)主播時，需要采用更加合理的簽約模式，明確雙方具體權(quán)利義務(wù)。譬如，可以與網(wǎng)絡(luò)主播及其經(jīng)紀(jì)公司(如有)訂立三方合作協(xié)議。更進一步，不論是在簽約協(xié)議中，還是直播平臺利用推廣資源與主播在其他領(lǐng)域合作時，都可以先行在合同中明確利益分配方案及在雙方合意下合理確認(rèn)主播的商業(yè)價值，以此確定將來發(fā)生違約之訴時的賠償數(shù)額。

(二)網(wǎng)絡(luò)主播視角下的行業(yè)流動規(guī)范

近年來，資本的大量涌入迅速吹大了直播領(lǐng)域泡沫，各直播平臺在資本加持下更是不遺余力地引進主播資源以期在直播行業(yè)興起時取得領(lǐng)先優(yōu)勢，由此也造成了一些主播在資本面前的“認(rèn)知失調(diào)”——跳槽成為直播界的一時風(fēng)潮，但也承擔(dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任。且不論知名主播如前文中的江海濤、王濤濤、尹昉等在跳槽時有接收的第三方平臺為其兜底，不知名主播跳槽與否對直播平臺的影響也不大，不會被過分追究責(zé)任，但是一些稍有名氣但尚不能為平臺帶來大量流量的潛質(zhì)主播，盲目跳槽卻承擔(dān)了沉重的法律責(zé)任，如前文中所提到的斗魚TV前后兩次“爐石傳說”游戲主播集體跳槽事件中，除了個別知名主播自帶人氣和流量屹立不倒之外，其他主播的人氣直線下滑，更有甚者黯然退出直播界。因此，網(wǎng)絡(luò)主播自身還需在簽訂合同和履約時樹立規(guī)范意識，具體來說要做到以下幾點。

首先，主播亟需提升自身法律素養(yǎng)，不能盲目簽約。網(wǎng)絡(luò)主播作為相對弱勢的一方當(dāng)事人，在簽約、履約等全過程中面對的很可能是具有專業(yè)法律團隊為其提供法律服務(wù)的直播平臺，條款的設(shè)計難以避免的傾向于平臺方，如果對合同中的風(fēng)險不加以防范，那么在面臨是否選擇跳槽到更好的發(fā)展平臺時，就喪失了合法合理擇業(yè)的話語權(quán)。[6]因此，主播一方面提升法律素養(yǎng)的同時，在有條件的情況下更可考慮聘請專業(yè)律師或法律團隊，充分了解合同風(fēng)險和履約情形，在此基礎(chǔ)上簽訂、履行合同。

其次，網(wǎng)絡(luò)主播須提升誠實信用的意識，嚴(yán)格恪守合同約定。針對這一點，在直播平臺發(fā)展早期擅自毀約跳槽的主播為“后起之秀”提供了深刻的經(jīng)驗與教訓(xùn)。盡管基于合同的人身性，通過司法途徑也無法強制主播繼續(xù)履行原有合同，但仍然要付出財產(chǎn)上的代價，甚至有受競業(yè)限制之虞。此外，頻繁跳槽的主播也難掩網(wǎng)絡(luò)上的負(fù)面輿論和不利評價。因此，主播在履約時，需特別注意遵守合同約定，參與營造良好的互聯(lián)網(wǎng)直播環(huán)境，遵守直播相關(guān)法律規(guī)范。此外，主播在履行合同過程中，需要注意合同中對己方有利的條款，在直播平臺不當(dāng)壓制己方人氣、禁止己方參加正常商業(yè)活動時，可以合同為據(jù)進行抗辯，并以書面的形式固定證據(jù)材料，以備在直播平臺發(fā)生重大違約或根本違約的情形時，能夠及時向法院舉證、質(zhì)證，以此維護自身的合法權(quán)益和商業(yè)價值。[7]

(三)行業(yè)視角下的規(guī)范性文件支撐

對直播行業(yè)的規(guī)范不僅需要直播平臺和主播在合法合規(guī)的前提下推動行業(yè)自律，更需要在規(guī)范層面對網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)予以立法上和政策上的支撐。具體言之，需要在以下三個主要層面為網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的發(fā)展提供規(guī)范基礎(chǔ)。

在立法層面，適時出臺專門或者包含直播行業(yè)相關(guān)內(nèi)容的司法解釋。盡管我國目前沒有專門的娛樂法出臺(事實上，出臺專門的娛樂法亦不符合客觀實際)，但在包括合同法、公司法、著作權(quán)法、勞動合同法等在內(nèi)的諸多專門性質(zhì)的法律規(guī)范中都包含著對娛樂行業(yè)的規(guī)制，這也是網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)在國內(nèi)蓬勃發(fā)展的基礎(chǔ)法律保障。隨著當(dāng)下娛樂產(chǎn)業(yè)和娛樂法概念的日趨成熟，現(xiàn)階段的分散式立法模式有越來越不適應(yīng)娛樂產(chǎn)業(yè)和娛樂法發(fā)展之憂。以本文所討論的網(wǎng)絡(luò)主播行業(yè)流動為例，在部分糾紛案件中，不僅牽涉到常規(guī)性的合同法、勞動合同法，同時還存在著作權(quán)、稅法等方面的糾紛。因此，有必要出臺專門或者包含直播行業(yè)相關(guān)內(nèi)容的司法解釋以協(xié)調(diào)處理娛樂行業(yè)的相關(guān)糾紛，統(tǒng)一司法實踐中對直播平臺糾紛的處理，最大程度避免同案不同判的現(xiàn)象。

在司法層面，最高人民法院還可以適時頒布一批有關(guān)網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)流動糾紛的指導(dǎo)性案例。這是十分符合實際需求和具有可操作性的舉措。出臺相關(guān)的指導(dǎo)性案例可以為各級人民法院處理該類案件時提供具有法律意義的“參照”，以促進有關(guān)判決、裁定的規(guī)范和統(tǒng)一，為今后的行業(yè)立法與深入實踐做好準(zhǔn)備。

在行業(yè)規(guī)范層面，無論是主播還是直播平臺，都應(yīng)共同致力于促進規(guī)范直播行業(yè)的正常流動機制，形成行業(yè)自律規(guī)則。[8]在傳統(tǒng)的娛樂行業(yè)，明星與經(jīng)紀(jì)人之間、經(jīng)紀(jì)人與電影、唱片公司之間都有相對成熟的合同規(guī)范及行業(yè)自律；在體育界，如美國職業(yè)籃球聯(lián)賽、國際足球聯(lián)合會均有轉(zhuǎn)會規(guī)則。行業(yè)自律規(guī)則的建立能夠貫徹法律、行政法規(guī)中對網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)的規(guī)范，使其具有可操作性，從而使直播行業(yè)有序發(fā)展。

行業(yè)流動從混亂走向規(guī)范有序是任何一個行業(yè)必經(jīng)的“陣痛期”，直播行業(yè)也不例外。近兩年來，我國出臺了一些互聯(lián)網(wǎng)管理規(guī)范，在法律法規(guī)層面有了規(guī)范與法理支撐，雖司法實踐中對主播違約跳槽、直播平臺拖欠工資如何救濟等現(xiàn)象仍處于研究的初步階段，但令人欣慰的是，我國的相關(guān)司法判決不斷地推動著直播行業(yè)的向前發(fā)展，如“行為禁令”的做出、賠償所考量因素的完善、雙方根本違約判定標(biāo)準(zhǔn)的厘清等。越來越多的司法判決昭示著國家對于網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)乃至娛樂法發(fā)展的重視——面對未來，我們一直在革新。