史博學

(山東大學(威海) 法學院，山東威海 264209)

引言

社會保險制度涉及全國數(shù)億勞動者，關系到全國多數(shù)人口的醫(yī)療、就業(yè)、養(yǎng)老、生育等基本生活需求，已成為一項關系國計民生的基本制度。2017年末，全國社會保障卡持卡人數(shù)達到10.88 億人，社會保障卡普及率達到78.7%；社會保障卡持卡人員基礎信息庫已在全國31個省份和新疆生產建設兵團正式上線運行，入庫人員基礎信息達13.9 億人；全國參加基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險的人數(shù)分別為9.15億和11.77億，占全國人口的大多數(shù)。[注]人力資源與社會保障部：《2017 年度人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》。

立法中與社會保險相關的規(guī)定在逐步增多，在憲法法律、法規(guī)規(guī)章、規(guī)范性文件等均有所涉及。但是立法還未將“社會保險權”作為一項單獨的權利加以保護，從司法實踐中看，立法中存在缺位問題。依據(jù)最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》，在勞動爭議案由項下，社會保險糾紛已與勞動合同糾紛、福利待遇糾紛并列成為三類案由之一。從全國數(shù)據(jù)看，2014-2016年全國勞動爭議案件共計251074件。其中，勞動合同糾紛220213件，社會保險糾紛在三類案由中排第二位，尤其是2016年較2015年增長41.68%[注]《全國勞動糾紛大數(shù)據(jù)報告 (2014-2016)》，網(wǎng)址：http://www.360doc.com/content/17/0430/17/31530813_649852182.shtml，瀏覽日期：2018年12月18日。。以廈門市為例，2008年-2017年廈門市勞動爭議案件一審程序中，單獨的社會保險糾紛約占五分之一，在其他糾紛中涉及社會保險爭議的案件更多[注]《廈門市勞動爭議案件大數(shù)據(jù)報告(2008-2017)》，網(wǎng)址：https://www.jianshu.com/p/d074dc3b190e，瀏覽日期：2018年12月18日。?！吧鐣ｋU權”在全國一些司法案例中也有所體現(xiàn)?！霸诜ㄖ纬蔀闀r代強音的背景下，依法裁判已經成為司法領域中最為重視的主題?！盵注]孫光寧：《漏洞補充的實踐運作及其限度——以指導性案例20號為分析對象》，載《社會科學》2017年第1期。一些法院的裁判文書已將“社會保險權”作為一項單獨權利加以保護，出現(xiàn)了“社會保險權”或“社會保險權利”等表述。如在王紅軍訴舟山市定海區(qū)佳達公路聯(lián)運部勞動爭議糾紛案中，法院認為“原告在仲裁時要求被告以現(xiàn)金形式支付社會保險費，在本案要求被告補繳社會保險費，兩者雖形式不同，實質均為主張社會保險權利”，“被告未為原告繳納社會保險費，侵犯了原告的社會保險權”[注]詳見浙江省舟山市定海區(qū)人民法院(2017)浙0902民初2332號民事判決書。。再如在青島美露亞工藝品有限公司與青島市城陽區(qū)人力資源與社會保障局勞動和社會保障行政管理案中，法院認為“繳納社會保險費是用人單位的法定義務，即使第三人放棄社會保險權的聲明和承諾，不能免除用人單位為勞動者繳納社會保險費的義務”[注]詳見山東省青島市城陽區(qū)人民法院(2016)魯0214行初69號行政判決書。。在上述案件中，由于立法中存在缺位，使得糾紛處置陷入法規(guī)沖突、規(guī)定缺失等立法困境。

很多學者認為“社會保險權”宜作為一項獨立的權利或社會保障權的下位權利在立法中進行規(guī)定，其涉及的權利主體甚至比一些傳統(tǒng)民事權利的主體范圍還要廣，它“是一種新型權利，它不僅與傳統(tǒng)的權利義務等結構不同，還與行政權力有密切關聯(lián)”[注]陳金釗、吳冬興：《正視社會保障權及其實現(xiàn)方法》，載《北京聯(lián)合大學學報(人文社會科學版)》2018年第3期。。“社會保險權”，是指勞動者由于年老、疾病、失業(yè)、傷殘、生育等原因失去勞動能力或勞動機會因而沒有正常勞動收入來源時，通過國家社會保險制度獲得物質幫助的權利。

隨著社會保險制度的不斷發(fā)展完善，社會保險已惠及數(shù)億人口，成為勞動者的一項基本權利。人權理論的變遷，也逐漸印證了社會保險權這類福利權存在的必要性，不可否認它在現(xiàn)代社會中越來越凸顯的現(xiàn)實性與獨特價值。本文系統(tǒng)化梳理了我國相關法律體系，論證了社會保險權的立法缺位問題，應當采用成熟立法體例將其在立法中確立，并提出了在權利主體、內容、救濟機制等方面的立法完善建議，力求為這一新型權利的確立與完善提供一種思路。

一、與“社會保險權”相關的法律規(guī)定

社會保險制度的出發(fā)點是為了化解工業(yè)文明帶來的個體經濟安全風險，為勞動者在面臨失業(yè)、疾病等情況時提供基本的生活保障。截至2018年6月，基本養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、工傷保險參保人數(shù)分別達到9.25億、1.91億、2.3億，包括城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險、新型農村合作醫(yī)療保險和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險在內的基本醫(yī)療保險覆蓋人口超過13億；社會保障卡持卡人數(shù)達11.5億人，覆蓋全國82.81%人口。[注]《改革開放40年中國人權事業(yè)的發(fā)展進步》白皮書(2018年12月)。改革開放以來，我國制定了多部與“社會保險權”相關的法律法規(guī)，社會保險制度在不斷發(fā)展完善。

(一)“社會保險權”在憲法中的相關規(guī)定

“探求一項憲法基本權利的價值基礎，不僅在于探求其價值之要求，也在于探求其合乎憲法規(guī)范的邏輯要求，權利的存在必須符合法律的邏輯。”[注]薛小建：《論社會保障權的憲法基礎》，載《比較法研究》2010年第5期。社會保險的實質是“將勞動損害賠償轉變成一種強制分擔危險的保險制度”[注]黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第6頁。。首先，憲法規(guī)定了社會保險的國家責任，如《憲法》第14條明確規(guī)定國家應承擔社會保障制度的立法責任。其次，憲法中規(guī)定了社會保險的具體內容，《憲法》第45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利”，這其實就是一種“社會保險權”。最后，憲法規(guī)定了保障該權利的國家義務，如《憲法》第45條又規(guī)定：“國家發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”。國家應該為公民獲得物質幫助的權利提供幫助，發(fā)展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。因此，國家以基本法的形式將“社會保險權”列為公民的一項基本權利，同時也是國家負有的一項義務，國家應為公民享有這種權利提供相應的條件。

(二)“社會保險權”在專門法律和司法解釋中的體現(xiàn)

首先，1995年施行的《勞動法》中明確規(guī)定了國家設立社會保險基金，由社會保險基金經辦機構依法管理，并負有使其保值增值的責任。這部法律中也明確了社會保險的國家責任，體現(xiàn)了福利國家的思想。我國社會主義建設始終以發(fā)展好、維護好最廣大人民的根本利益為出發(fā)點和落腳點，所有工作要始終為人民謀福利。用人單位和勞動者負有繳納社會保險的義務，國家機關有權責令無故不繳社會保險的用人單位限期繳納。其次，《社會保險法》中明確規(guī)定了用人單位、個人、社會保險管理部門之間的權利義務，并且明確要建立和完善新型農村社會養(yǎng)老保險制度，將農村養(yǎng)老納入到社會保險體系中，真正踐行了憲法中社會保險由全體社會公民享有的理念。這兩部法律構成了我國現(xiàn)有“社會保險權”的重要法律依據(jù)。《社會保險法》總則第1條中明確“維護公民參加社會保險和享受社會保險待遇，使公民共享發(fā)展成果?！钡?條規(guī)定：“社會保險制度堅持廣覆蓋、?；尽⒍鄬哟?、可持續(xù)的方針，社會保險水平應當與經濟社會發(fā)展水平相適應?！薄渡鐣ｋU法》第二章是對基本養(yǎng)老保險制度進行了規(guī)定，政府有義務在基本養(yǎng)老保險基金不能及時兌付時對基本養(yǎng)老保險進行補貼，養(yǎng)老保險是針對公民退休后享有的一種保障，個人不能提前支取?！渡鐣ｋU法》第三章規(guī)定了基本醫(yī)療保險的內容，規(guī)定了基本醫(yī)療保險分為新型農村合作醫(yī)療和城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險兩種醫(yī)療保險制度。這可以讓困難群體也能夠參加醫(yī)療保險，不因病致貧、返貧。同時，《社會保險法》第29條規(guī)定：“社會保險行政部門和衛(wèi)生行政部門應當建立異地就醫(yī)醫(yī)療費用結算制度，方便參保人員享受基本醫(yī)療保險待遇?！边@能夠讓公民方便及時的享受醫(yī)療保險待遇，不受地域限制?！渡鐣ｋU法》第四章規(guī)定的是工傷保險，這為職工因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病提供了救濟，并且因工傷發(fā)生的伙食補貼、安裝輔助器具的費用也由工傷保險支付。《社會保險法》第五章規(guī)定的是失業(yè)保險，失業(yè)保險根據(jù)繳費年限不同，享有領取失業(yè)保險金的期限不一樣，最長能夠領取合計24個月。再次，2008年施行的《勞動爭議調解仲裁法》明確規(guī)定了因社會保險引發(fā)的爭議也適用本法，這為社會保險糾紛的解決提供了一種解決方法。最后，最高人民法院發(fā)布的五個關于審理勞動爭議案件的司法解釋[注]詳見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2001〕14號)、《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》(法釋〔2006〕6號)、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》(法釋〔2010〕12號)、《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(四)》(法釋〔2013〕4號)和《關于人民法院對經勞動爭議仲裁裁決的糾紛準予撤訴或駁回起訴后勞動爭議仲裁裁決從何時起生效的解釋》(法釋〔2000〕18號)。，也為維護“社會保險權”提供了重要的法律依據(jù)。

(三)“社會保險權”在行政法規(guī)、部門規(guī)章與全國性規(guī)范性文件中的體現(xiàn)

在我國現(xiàn)行法律中，雖然有些法律不是單獨針對社會保險制定的，但是其中部分內容對社會保險做了單獨的規(guī)定，與“社會保險權”的實現(xiàn)有密切關系。首先，行政法規(guī)的規(guī)定，1999年施行的《社會保險費征繳暫行條例》，是專門針對社會保險費的征繳和發(fā)放等問題出臺的行政法規(guī)，明確了社會保險費的征收部門和相關主體的責任，并規(guī)定了相關的行政處罰罰則。其次，部門規(guī)章及規(guī)范性文件中的規(guī)定。2011年出臺的《實施〈中華人民共和國社會保險法〉若干規(guī)定》(人力資源和社會保障部令第13號)，對《社會保險法》做出了更加細致的規(guī)定，對其中規(guī)定的養(yǎng)老金統(tǒng)籌、養(yǎng)老金的轉移支取、急診搶救醫(yī)療費用報銷、兼職職工工傷保險待遇、中斷就業(yè)期間的社會保險問題等內容進行了明確。2011年施行的《社會保險行政爭議處理辦法》規(guī)定了經辦機構和勞動保障部門處理社會保險行政爭議的方法主要有復查和行政復議兩種方式，也為“社會保險權”的救濟提供了更多的途徑。除此之外，與“社會保險權”相關的部門規(guī)章與規(guī)范性文件還有：《社會保險登記管理暫行辦法》(1999年)、《社會保險基金行政監(jiān)督辦法》(2001年)、《社會保險基金先行支付暫行辦法》(2011年)、《社會保險個人權益記錄管理辦法》(2011年)、《在中國境內就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》(2011年)和《社會保險費申報繳納管理規(guī)定》(2013年)等。最后，最高法院的批復、通知等相關文件。一直以來最高法院出臺了一些具有法律效力的文件，不斷發(fā)展完善了“社會保險權”的相關制度體系，如《最高人民法院關于勞動爭議案件受理問題的通知》(法發(fā)〔1993〕29號)、《最高人民法院關于勞動爭議仲裁委員會的復議仲裁決定書可否作為執(zhí)行依據(jù)問題的批復》(法復〔1996〕10號)、《最高人民法院關于在審理和執(zhí)行民事、經濟糾紛案件時不得查封、凍結和扣劃社會保險基金的通知》(法〔2000〕19號)和《最高人民法院關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》(法發(fā)〔2009〕41號)等。

(四)“社會保險權”在地方性法規(guī)與文件中的體現(xiàn)

除國家層面的法律法規(guī)外，一些省市通過出臺地方性法規(guī)和規(guī)范性文件的方式，對與“社會保險權”相關的內容進行了更為具體的規(guī)定。如《云南省社會保險費征繳條例》《南京市城鎮(zhèn)社會基本醫(yī)療保險辦法》《深圳市城鎮(zhèn)職工社會醫(yī)療保險辦法》《廣東省社會養(yǎng)老保險實施細則》《廣東省企業(yè)職工社會工傷保險規(guī)定》《珠海市社會養(yǎng)老保險條例》《大連市勞動和社會保險監(jiān)察條例》和《黑龍江省農村社會養(yǎng)老保險規(guī)定》等。值得關注的是，一些地方專門針對特殊群體制定了“社會保險權”的相關的規(guī)定，如《銀川市三資企業(yè)中方職工、私營企業(yè)從業(yè)人員及城鎮(zhèn)臨時工退休養(yǎng)老社會保險試行辦法》《太原市臨時工社會養(yǎng)老保險暫行規(guī)定》《鞍山市城鎮(zhèn)私營企業(yè)個體工商戶社會養(yǎng)老保險暫行辦法》和《包頭市農村牧區(qū)社會養(yǎng)老保險辦法》等。

二、“社會保險權”相關立法規(guī)范存在的主要問題

(一)立法中未確立“社會保險權”概念的原因與弊端

1.轉型社會立法體例的過渡性?？v觀各國立法體例，大體有三種：第一種是在一部《社會保險法》中規(guī)定所有社會保險類型的相關權利內容，比如《德國社會保障法典》除了將第四卷設為“社會保險法總章”之外，又在第五至七卷分別規(guī)定了“法定醫(yī)療保險法”、“法定養(yǎng)老保險法”、“法定工傷事故保險法”[注]Perrin Guy. A Hundred Years of Social insurance .Labor and Society 9(2), 1984:107.；第二種是除設立一部《社會保險法》外，再就每一類型的社會保險出臺獨立的法律，如《工傷保險法》、《養(yǎng)老保險法》等；第三種是在設立一部《社會保險法》基礎上，以下位法形式就每個類型的社會保險出臺行政法規(guī)或部門規(guī)章等法律規(guī)范。我國目前采用的是第三種體例，在2010年出臺《社會保險法》基礎上，又于當年對2004年出臺的《工傷保險條例》進行了修訂。除此之外，我國還于1999年出臺了《失業(yè)保險條例》、《社會保險費征繳暫行條例》等。這種立法體例體現(xiàn)了轉型社會的過渡性特征，在一些社會保險制度還未發(fā)展成熟的國家和地區(qū)采用較多，主要由于工傷、醫(yī)療、養(yǎng)老等各類型“社會保險權”的規(guī)定還未完全定型和成熟，沒有上升至國家統(tǒng)一立法層面。

《世界人權宣言》規(guī)定：“公民在遭到失業(yè)、疾病、年老或在其他不能依靠自身力量不能控制的情況下喪失謀生能力時，政府有義務為其提供社會保障。公民也有權享受政府提供的生活必需品，其中主要包括衣食、住房、醫(yī)療等其他必要的社會服務?！盵注]曾堅、尹力、陳芳：《權利體系中的社會保障制度研究》，中國民主法制出版社2007年版，第25頁。在一些社會保險發(fā)展較為成熟的國家，關于工傷、醫(yī)療、養(yǎng)老方面的立法比較齊全。目前，由于我國采用了過渡性立法體例，沒有諸如《工傷保險法》、《養(yǎng)老保險法》等單獨法律規(guī)范；在行政法規(guī)層面，我國僅出臺了《工傷保險條例》和《失業(yè)保險條例》，還未就生育保險、養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險三類社會保險出臺專門的行政法規(guī)；只是在部分省市出臺了地方性法規(guī)，如《福建省城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險條例》等。在全國范圍內，就生育、養(yǎng)老和醫(yī)療三類社會保險還沒有形成統(tǒng)一的實施原則、實施規(guī)范、補償標準等。甚至一些概念術語，在行政法規(guī)和地方性法規(guī)中規(guī)定的不盡相同，造成了法律規(guī)范的混亂無序。這一立法現(xiàn)狀表現(xiàn)出較強的應急性，缺乏體系性和前瞻性，還未形成完整的法律體系。

2.權利內容類型的單一化問題導致法律體系不完善。目前理論上的主流觀點，將社會保險分為工傷保險、基本醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險、生育保險和失業(yè)保險五類，我國社會保險立法也是以這一分類標準為基礎，這就導致了在立法上權利類型的單一和固化，對研究“社會保險權”的性質與實現(xiàn)路徑產生了較大負面影響。上述五種權利類型均存在其他分類方式，譬如按照權利實現(xiàn)形式來說，五種社會保險類型均存在請求權、領受權、救濟權等。在請求權方面，五種社會保險可能差異并不大，但是在領受權、救濟權等方面都差異巨大。如工傷保險救濟權的實現(xiàn)，需要啟動工傷鑒定程序，從而產生一系列實體和程序問題，這在其他四種社會保險類型中是沒有的。除上述兩種分類方式外，我們可以按照權利屬性將“社會保險權”分為積極權益與消極權益，還可以按照權利的法律淵源等方式進行劃分。但是目前我國立法對“社會保險權”的分類僅建立在單一類型化基礎上，不符合社會保險運行的實際情況，不利于更加科學地研究“社會保險權”的本質與特征，也不利于“社會保險權”法律體系的健全完善。

(二)關于“社會保險權”內容的規(guī)定不完善

1. “社會保險權”的主體問題。一方面，主體范圍滯后。通常認為，“社會保險權”中醫(yī)療保險的主體應該包括勞動者、用人單位、社會保險管理部門以及與社會保險關聯(lián)的醫(yī)療機構四類。但是隨著經濟的發(fā)展與國家政策的變革，一些新的主體逐漸參與到社會保險法律關系中來，在法律上也享有一定的權利，承擔一定的義務，因此也應當成為社會保險的主體。例如，2012年8月，發(fā)改委等六部委發(fā)布《關于開展城鄉(xiāng)居民大病保險工作的指導意見》，建立大病保險制度，明確大病醫(yī)保由商業(yè)保險公司承保，因此承辦醫(yī)療保險中大病保險業(yè)務的商業(yè)保險公司也應當是“社會保險權”的主體。但是，配套規(guī)定與政策變革并沒有完全同步，此類新型主體沒有快速納入立法視野。諸如該類新型主體與其他傳統(tǒng)主體之間的法律關系、其權利受到侵害時的救濟途徑等問題，均沒有配套的法律規(guī)定，同時也存在一些理論盲點與爭論之處。另一方面，將差異化主體約束于統(tǒng)一規(guī)定有失偏頗。目前，國家層面的《社會保險法》統(tǒng)一規(guī)定了五種社會保險的基本問題，但是五種社會保險的主體范圍、對象標準、權利主張條件等都是不同的，有明顯的差異。比如與社保經辦機構關聯(lián)的醫(yī)院是醫(yī)療保險的主體，但其并非養(yǎng)老保險和失業(yè)保險的主體。那么用統(tǒng)一且尚需完善的《社會保險法》約束具體類型的險種主體，存在立法不明晰的問題。

2.立法與公平原則相偏離?！捌降壤砟畈⒎鞘欠裾J或消滅人與人之間基于生物人的自然差別，而是試圖減輕人為因素造成的社會差別或不合理的制度性差別，即制度所造成的對某些人的歧視(將人劃分三六九等的制度設置)?！盵注]嚴存生：《差異和平等——兼論法律上的平等》，載《北方法學》2011年第3期。社會保險金的分配屬于“二次分配”，二次分配更要講究公平?！渡鐣ｋU法》較之以往，已經將農民、公務員都納入了社會保險的參與者，幾乎將能夠參與社會保險的全部人員納入到社會保險體系中。由于我國國家和地方兩個層面出臺多個社會保險法律規(guī)范，存在沖突與不平衡問題，因此雖然社會保險基本涵蓋了所有人群，但不同主體間依然存在著不平等，往往陷入“同病不同賠”、“同命不同價”的困境，“社會保險權”在不同社會群體間許多方面還存在巨大差距。

(三)“社會保險權”的運行機制不完善

1.“社會保險權”的救濟存在程序選擇困境。目前“社會保險權”的救濟程序主要有兩種，即行政爭議程序和民事仲裁訴訟程序?！薄吧鐣ｋU權”糾紛主要涉及到勞動者、用人單位和社會保險管理部門等主題，不同的兩個主體之間形成性質不同的法律關系。社會保險是由勞動者和用人單位共同繳納的，對于社會保險管理部門而言，其履行國家賦予的權利，用人單位與勞動者則對其負有強制性繳納義務，從這一層面上講，用人單位與社會保險管理部門之間的法律關系為行政管理法律關系，屬于行政法范疇。用人單位對勞動者沒有直接給付義務，行政機關的社會保險費征收對象是用人單位。因此，當用人單位不給勞動者及時繳納社會保險費時，勞動者面臨著兩種困境。如果選擇行政爭議程序，勞動者無權對社會保險管理部門發(fā)起行政爭議程序，只能作為投訴人或舉報人向勞動監(jiān)察部門反映情況。而如果選擇民事仲裁訴訟程序，就屬于民法范疇，但用人單位又不負有向勞動者支付社會保險費的義務，勞動者也不掌握用人單位在社保管理部門的相關信息與證據(jù)，只能由相關部門來提供證據(jù)。如果此時社保管理部門怠于在民事仲裁訴訟程序中提供證據(jù)，勞動者則缺乏有效的救濟途徑。

2.“社會保險權”的實現(xiàn)存在實體公正困境。在社會保險糾紛當中，國家機關只與用人單位存在行政法律關系，即有權糾正用人單位的違法行為，對勞動者并不承擔責任和義務。《社會保險法》中關于國家與勞動者的關系也僅僅是提供必要的財政支持，促進公民“社會保險權”的實現(xiàn)。一方面，申請仲裁的時效過短，勞動案件必須先經過仲裁，《勞動爭議調解仲裁法》中規(guī)定申請仲裁的時效為一年，目前的法律設置對“社會保險權”的保護是不利的。另一方面，勞動者的實體權利難以保障。實踐中，社會保險糾紛涉及用人單位、社會保險管理部門、勞動者三方面，“社會保險權”糾紛中既有用人單位不履行法定義務導致的，也有社會保險管理部門行政不作為、不履職造成的，此時具有一定的公法性質。即使同時通過行政爭議和民事仲裁訴訟程序加以救濟，在有些情況下，也難以保護勞動者的“社會保險權”利。例如，用人單位已經無能力承擔勞動者的社會保險費，勞動者通過兩種救濟渠道也難以實際獲得賠償。而且兩種途徑耗時太長，僅民事仲裁訴訟程序，就需要經過勞動仲裁機構的仲裁程序和法院兩審程序，這就相當于三審終審，將給勞動者造成不小的訴累。

三、“社會保險權”的立法完善

(一)關于“社會保險權”立法體例與模式的完善

1.采用成熟立法體例確立“社會保險權”。“人類是生物的、心理的、社會的、文化的綜合體，為了生存、福祉和自由的實現(xiàn)而存有生理、心理、經濟、文化和社會要求?！盵注]Macarov,D.,1995.Social Welfare: Structure and Practice. Thousand Oaks: Sage Publications．“這些共同的需要為全人類所共有，對他們的生存和發(fā)展而言是最為基礎的。人人享有基本共同需求得到滿足的普遍權利?！盵注]Whitaker, H.&Federico,R.C.,1997.Social Welfare in Today’s World. New York:Mc Graw-Hill,p.57．縱觀我國的法律法規(guī)，從20世紀50年代的《勞動保險條例》到90年代的《勞動法》《失業(yè)保險條例》，再到后來的《工傷保險條例》，直至2011年施行的《社會保險法》，我國的社會保險基本被分為五種——養(yǎng)老保險、工傷保險、基本醫(yī)療保險、失業(yè)保險和生育保險?！吧鐣ｋU權”也即對應這五種權利，使社會公民能夠在面臨退休、工傷、疾病、失業(yè)、生育時無后顧之憂。《社會保險法》是現(xiàn)行的關于“社會保險權”的法律規(guī)范，其對“社會保險權”的權利內容進行了系統(tǒng)性的規(guī)范，其立法主旨除了保障公民的基本生存，還有保障和改善民生的目的，但這也難以滿足“社會保險權”的現(xiàn)實立法需求。

建議在《民法總則》中將“社會保險權”明確作為一種權利加以規(guī)定，在具體的專門立法上采取前文所述第二種立法體例，即在《社會保險法》基礎上，按照社會保險類型分別出臺《工傷保險法》《基本醫(yī)療保險法》等五部單獨的法律，主要理由有以下幾個方面。首先，人權保障的需要。“社會保險權”作為保障社會成員基本生存需求的一項權利，是一項基本人權，同時也是福利國家的重要內容，關系全國數(shù)億人口的工作、生活、養(yǎng)老、疾病、生育等切身利益?！吧鐣ｋU權”作為社會保障制度的核心內容，是國家應該保證社會公民最基本生活條件的重要舉措，只有將其以法律的形式確立下來，成為一項真正的權利，才能夠有效保障我國公民的基本生活水平。只有進行類型化的“社會保險權”立法，建構“社會保險權”規(guī)范體系，才能通過制度安排有效保障公民的社會保險權益，才能使數(shù)以億計的社會公眾在失業(yè)、年老或罹患疾病時，不會陷入“因病因災致貧”或難以維系生活的窘境，對維護社會穩(wěn)定、保障基本人權具有重要意義。其次，具有成熟的立法基礎。時至今日，社會保險制度已不再停留在改革開放初期的探索階段，已經積累了大量的立法樣本和制度成果。很多省份已實現(xiàn)醫(yī)療保險的全省通保通賠，全國統(tǒng)一的社保系統(tǒng)已不存在技術障礙，類型化立法的時機已經成熟。再次，有利于促進公平與效率的實現(xiàn)。憲法規(guī)定，法律面前人人平等。但是各地自行規(guī)定的各類社會保險規(guī)范，在實施范圍與對象、給付標準、辦理程序等方面，存在諸多差異，這就人為造成了地區(qū)之間、農村與城鎮(zhèn)之間的差異，難免會出現(xiàn)社會公平與效率問題。最后，規(guī)范立法的需要。由于各地立法的不統(tǒng)一，往往對一些基本的社會保險問題和術語存在沖突甚至錯誤。如失業(yè)保險金和失業(yè)補償金是兩個不同的概念，在不同地區(qū)就存在規(guī)定矛盾甚至混用的情況。以法律形式對五種社會保險單獨立法，將基本問題通過立法確定，在位階上比行政法規(guī)、地方性法規(guī)等法律規(guī)范要高，有助于提高社會保險制度的規(guī)范程度。當然各地也可以根據(jù)地區(qū)實際情況，在《社會保險法》和五種單獨立法的基礎上，制定地方性法律規(guī)范。

2.“社會保險權”類型的多樣化進路。德國著名法學家卡爾·拉倫茨曾說過：“法的結構類型對于法律規(guī)定之了解有重要之幫助?！盵注]Rosemary K. Chapin. Social Policy For Effective Practice .Second Edition. New York. Rout ledge,2011.目前，傳統(tǒng)觀點將社會保險分為上文所述五種，這種分類方式過于單一，實際上“社會保險權”從多維度來看，具有不同的屬性與特征。應當在五種分類立法體例的基礎上，允許多樣化的分類方式，并體現(xiàn)在《社會保險法》等立法中，這將有利于科學厘定“社會保險權”的內容范圍、主張形式、救濟渠道等。至少可以按照以下幾種方式分類：一是按照利益功能劃分，可以分為請求權、領受權、處分權和救濟權。二是根據(jù)公民可以要求國家參與權利行為的程度，可以將“社會保險權”分為積極的權益與消極權益，如國家要求用人單位必須為勞動者繳納社會保險并將征求社會保險費的職權賦予稅務機關，屬于對權利的積極干預；再如有的省份開始實施全省基本醫(yī)療保險通保通賠，規(guī)定勞動者就診醫(yī)院只要為與社保經辦機構相關聯(lián)的醫(yī)院即可，不限制在省內異地醫(yī)院就診，這就屬于對“社會保險權”的消極干預。三是根據(jù)法律規(guī)范的位階與法律淵源不同，還可以將“社會保險權”分為：“憲法中的社會保險權、法律中的社會保險權、行政法規(guī)與地方性法規(guī)中的社會保險權、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章中的社會保險權、國際公約中的社會保險權，從而展示了我國社會保險權自上而下的完整體系?！盵注]丁康：《社會保險法制建設研究》，武漢大學出版社2003年版，第60-63頁。

因此，建議采用以下立法模式：一是按照傳統(tǒng)五種分類法，制定或修訂《工傷保險法》《失業(yè)保險法》《醫(yī)療保險法》《生育保險法》和《養(yǎng)老保險法》五部單行法，主要規(guī)定單獨險種的“社會保險權”的具體確立與實施問題，對某個險種不同于其他險種的權利屬性，均在單行法中進行規(guī)定。修訂《社會保險法》，對五類險種相似的利益功能，以及“社會保險權”的請求權、受領權、處分權、救濟權等基本問題進行統(tǒng)一規(guī)定；在五部單行法中，對五類社會保險差異化的內容分別進行規(guī)定。如基本醫(yī)療保險和養(yǎng)老保險在請求權對象等方面比較類似，建議在《社會保險法》中做出相同或類似的統(tǒng)一規(guī)定；生育保險在價值理念、對象范圍等方面與其他險種不同，建議制定出臺《生育保險法》加以規(guī)定。二是目前關于“社會保險權”的其他法律規(guī)范，主要規(guī)定在行政法規(guī)和地方性法規(guī)中，如現(xiàn)行的《失業(yè)保險條例》和《福建省城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險條例》等，主要涉及部分區(qū)域或領域的“社會保險權”實施細則。這部分法律規(guī)范比較混亂，單獨險種全國性行政法規(guī)往往與地方性法規(guī)相沖突，因此建議對工傷保險、醫(yī)療保險等五種單獨險種進行單行法立法，如制定《失業(yè)保險法》代替現(xiàn)行的《失業(yè)保險條例》。三是建議在《社會保險法》中就行政機關對“社會保險權”的干預程度進行統(tǒng)一規(guī)定，劃分國家與各省之間對“社會保險權”的立法權限與范圍，明確各級人民政府與社會保險管理部門的行政權限范圍，避免不同區(qū)域或不同群體的勞動者在社會保險待遇方面出現(xiàn)巨大差異或明顯不公平的情況。在《社會保險法》中對地方性法規(guī)的關于“社會保險權”的立法權限進行規(guī)定，允許各地在一定范圍內結合地方實際對“社會保險權”進行靈活規(guī)定，但不得與《社會保險法》及相關單行法相沖突。

(二)關于“社會保險權”內容方面的立法完善

第一，厘清“社會保險權”主體范圍。首先，建議將經辦大病保險業(yè)務的商業(yè)保險機構增加為醫(yī)療保險的主體。因為大病段的報銷標準和具體流程均由該類主體參與或具體承辦，如果出現(xiàn)虛假報銷等情形，商業(yè)保險公司也應具有求償權，因此理應成為“社會保險權”的主體。其次，明確各類社會保險的主體范圍。在出臺或修訂五部單獨法律規(guī)定后，建議明確各類社會保險的主體范圍。在各類社會保險中，共同的主體包括用人單位、勞動者和社會保險管理部門。非共性主體的法律地位也需要進行明確，如基本醫(yī)療保險主體包括關聯(lián)醫(yī)院和經辦大病保險的商業(yè)保險機構；失業(yè)保險主體還包括開具失業(yè)證明的街道辦事處等辦事機構；工傷保險主體還包括除用人單位以外的侵權人，等等。最后，明確勞務派遣模式下“社會保險權”的主體范圍。與勞務派遣制員工簽訂勞動合同的往往是勞務公司，而該員工實際工作崗位在另一單位，那么實際用人單位和簽訂勞動合同的單位均應當成為“社會保險權”的主體。

第二，關于社會保險標準問題，應當在允許地方擁有一定立法權限的基礎上進行全國統(tǒng)籌，實現(xiàn)公平正義。社會保險水平應當與經濟社會發(fā)展水平相適應，因此社會保險權利的設定和實現(xiàn)應當具有一定的靈活性。“美國對不同的勞動者適用差異化的保障標準，國家、企業(yè)和勞動者共同負擔社會保障費用的繳納，社會保障的水平和勞動者的收入及繳費情況密切相關?！盵注][美]威廉姆·H·懷特科，羅納德·C·費德里科：《當今世界的社會福利》，解俊杰譯，法律出版社2003年版，第324-325頁。權利主體應當繳納的社會保險費和領取的社會保險金標準，應與經濟社會發(fā)展水平相對應，將個人收入水平、個人和企業(yè)承受能力和國家財政能力統(tǒng)籌考慮，不能因社會保險費的收取嚴重降低個人收入，也不能因社會保險金過少影響領取人的基本生活。社會保險制度屬于“二次分配”，應當體現(xiàn)公平正義，同時要根據(jù)國家財力狀況決定國家財政對社會保險的補貼。建議在采取前述立法體例后，在《社會保險法》和五部單行法中，建立全國統(tǒng)一的社會保險基本繳納和給付標準，并規(guī)定各省根據(jù)實際情況可以制定的浮動范圍。首先，以法律形式規(guī)定各省、市、自治區(qū)可以在一定范圍內對征繳比例與給付標準進行浮動，社會保險費根據(jù)個人收入水平的不同設定不同的保險費征收級別，個人根據(jù)自己繳費水平不同享受不同社會保險金，能體現(xiàn)了社會保險權利設定的靈活性。其次，各省確立的浮動標準不得超出法律規(guī)定的比例標準。再次，應該嚴格限制制定地方標準的立法形式，建議必須以地方性法規(guī)的形式進行規(guī)定。最后，對于特殊群體進行特殊規(guī)定，如低保人群、極端貧困地區(qū)和少數(shù)民族地區(qū)人口、殘疾人等特殊群體，法律可以僅規(guī)定一定的基本框架，由各部門或地區(qū)通過部門規(guī)章或地方規(guī)章的形式進行規(guī)定。

(三)關于“社會保險權”運行制度的完善

第一，理順社會保險糾紛救濟程序?！暗聡O立專事社會法司法的社會法院，對于公法上的疾病保險、護理保險、年金保險、勞動促進和失業(yè)保險、事故保險、農民老年保障、子女津貼法、戰(zhàn)爭受損害者供養(yǎng)等領域發(fā)生的爭議行使管轄權?！盵注]參見〔德〕霍爾斯特·杰格爾：《社會保險入門——論及社會保障法的其他領域》，劉翠宵譯，中國法制出版社2000年版，第177頁?！叭毡緵]有專門的行政法院和社會法院，對社會保險爭議處理是由普通裁判所(法院)管轄和審理。”[注]參見江建中：《日本的裁判所系統(tǒng)》，載《人民法院報》2004年9月13日。目前，我國還沒有專門的社會法院，社會保險糾紛的民事救濟機制為“勞動仲裁+兩審訴訟”模式，是勞動糾紛所特有的解決機制。實際上，社會保險糾紛需要經過一裁兩審，拉長了爭議解決周期，無法解決一些急需擺脫困境的勞動者的實際困難。傳統(tǒng)民事權利的救濟機制均與該類糾紛不同，均為“或仲裁或訴訟”?！皠趧诱哒埱笥萌藛挝宦男欣U費義務的權利與社會保險經辦機構要求用人單位繳費的權利二者性質不同，前者具有社會法性質，后者屬于行政權?！盵注]方樂華：《論社會保險行政的民事性質——兼論社會保險費征繳中運用民事手段的合理性》，載《內蒙古社會科學》2005年第2期。建議將“社會保險權”作為單獨權利，在救濟機制上與其他民事權利相統(tǒng)一。首先，由當事人選擇救濟渠道，選擇仲裁程序的，則不得再進行訴訟；選擇訴訟程序的，也不再進行仲裁。糾紛解決方式可以在勞動合同中約定；未約定的可以協(xié)商選擇仲裁或訴訟程序，選擇訴訟程序或協(xié)商不成的只能到法院訴訟。其次，選擇仲裁程序的，與普通仲裁相同，實行“一裁終局”制，裁定做出后可以申請法院強制執(zhí)行。再次，選擇訴訟程序的，與普通民事訴訟相同，按照兩審終審制審判。最后，涉及行政訴訟的，按照《行政訴訟法》的規(guī)定，如果可以與民事訴訟合并審理的，進行合并審理；不可合并審理的，依民事與行政訴訟程序分別裁判。

第二，應當適當延長勞動仲裁時效?！秳趧訝幾h調解仲裁法》第27條規(guī)定：“勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。”這一訴訟時效的起算時間為“從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。”社會保險糾紛也是首先要通過勞動仲裁程序，建議將該時效起算時間認定為勞動者第一次主張享受社會保險待遇時起算。因為有些用人單位未給勞動者繳納社保，可能存在隱瞞或欺騙的情況，勞動者可能自始至終不知道這一情形，尤其是一些勞動力密集型企業(yè)和鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)。在這些企業(yè)中，有些勞動者文化程度不高，對社會保險政策知之甚少，也不會通過網(wǎng)絡或窗口形式查詢社保繳納情況。當勞動者出現(xiàn)工傷或重病需住院等需要申請社會保險待遇時，才會發(fā)現(xiàn)用人單位沒有繳納社會保險費用。因此，將申請仲裁時效起算時點進行科學認定，符合多數(shù)地區(qū)的實際情況，有利于保護勞動者尤其是弱勢勞動者的合法權益。

第三，完善社會保險的監(jiān)督機制?！渡鐣ｋU法》第76條對社會保險基金規(guī)定了監(jiān)督管理制度，建議對各級人大常委會對涉及社會保險基金違法行為的檢查方式、糾正方式、處罰措施等進行更加具體的規(guī)定。同時，《社會保險法》中也規(guī)定了社會監(jiān)督的內容，由用人單位代表、參保人員代表、工會代表、專家組成的社會保險監(jiān)督委員會，建議對該委員會的權限、監(jiān)督方式、咨詢建議職能等進行更為細化的規(guī)定。此外，在社會保險管理部門不依法履行職責的，個人和用人單位也應當可以通過行政復議或行政訴訟的方式來進行監(jiān)督。

結語

“生存權和發(fā)展權是首要的基本人權，是享有其他人權的前提和基礎?！盵注]《改革開放40年中國人權事業(yè)的發(fā)展進步》白皮書(2018年12月)。社會保險制度已成為深刻影響全國億萬人口生存權與發(fā)展權的一項基本民生制度。“社會保險權”立法的完善將能不斷提升公民的人權保障水平，促進人的全面發(fā)展，使人民群眾能有更多機會獲得更穩(wěn)定的工作、更滿意的收入、更高水平的醫(yī)療服務和更可靠的社會保障。借鑒國外成熟的“社會保險權”立法體例，能從根本上解決我國當前過渡性立法的缺失問題，是完善立法的一個重要突破口。在該立法體例下，進一步厘定“社會保險權”的主體、性質、類型與內容等基本問題，就順理成章。但是要按照權利類型的多樣化進路，理順“社會保險權”的程序與實體救濟問題，還需要進行系統(tǒng)的研究，結合當前的司法體制改革，進行科學立法，這將是立法完善的一個難點。隨著越來越多的國家更加重視社會保險制度，將“社會保險權”單獨立法，已經成為一種趨勢。在共建人類命運共同體倡議背景下，隨著福利國家的發(fā)展，我國“社會保險權”的立法完善也將朝著更加細化、更加便捷、更加國際化的方向發(fā)展。我國“社會保險權”也將形成立法體例成熟、權利主體廣泛、權利性質明確、權利類型多樣化、法律體系完善的一項新型民事權利，使改革發(fā)展成果更多更公平地惠及全體人民，讓每個人都能在實現(xiàn)民族復興中國夢的進程上，更有尊嚴地發(fā)展自我和奉獻社會。