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        簡析美國國家安全審查及對中企并購策略的建議

        2019-01-28 13:33:19華東政法大學(xué)張莉
        中國商論 2019年18期
        關(guān)鍵詞:國家

        華東政法大學(xué) 張莉

        近年來外資并購規(guī)模在快速增長,成為全球直接外資流量增長的主要推動力量[1]。然而,在對東道國的經(jīng)濟、就業(yè)產(chǎn)生積極作用的同時,外資并購可能導(dǎo)致東道國國內(nèi)相關(guān)的關(guān)鍵部門和關(guān)鍵技術(shù)被外國投資者控制。因此為了維護國家安全,東道國政府通常對外資并購實施一定的干預(yù)和限制,其中最重要的法律手段就是國家安全審查[2]。

        自中海油收購優(yōu)尼科失敗以來,我國的知名企業(yè)多次出海進軍美國,但最后大多還是以失敗收場[3]。與此同時,美國政府在《2007年外國投資與國家安全法》(FINSA)出臺后加大力度審查,接受審查的交易數(shù)量也較以前有了較大上升。美國在國家安全審查方面具備相對完備的制度體系,貿(mào)易摩擦和逆全球化浪潮之下,研究相關(guān)制度,從而提出相應(yīng)建議,有利于我國企業(yè)更快更好地“走出去”。

        1 美國外資并購國家安全制度的框架

        1.1 審查部門

        1.1.1 美國外資投資委員會(CFIUS)

        1975年依據(jù)美國總統(tǒng)的11858號行政命令設(shè)立的CFIUS是美國負(fù)責(zé)外資并購國家審查的專門機構(gòu),其主要負(fù)責(zé)監(jiān)控和評估外國投資對美國安全的影響并根據(jù)監(jiān)測結(jié)果和現(xiàn)實需要建立國家安全委員會和經(jīng)濟委員會采取適當(dāng)措施[4]。

        FINSA對CFIUS成員的工作方式還增加了兩條特別規(guī)定。

        第一,是創(chuàng)立了牽頭機構(gòu)的制度,財政部長應(yīng)視情況指定委員會一個或多個成員作為牽頭機構(gòu)(其職責(zé)包括:審查受管轄的并購交易、就減緩協(xié)議進行談判,或者就并購交易約定的其他條件;監(jiān)督已經(jīng)完成的交易,以確保交易方切實履行減緩協(xié)議或者交易約定的其他條件;就所管轄并購案件涉及的任何交易或者其他情況的實質(zhì)內(nèi)容的修改提供定期報告,確保所有實質(zhì)內(nèi)容的修改報告給美國情報局長、司法部長以及其他與修改有實質(zhì)利害關(guān)系的機構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo))代表委員會[3]。CFIUS是對外國投資進行國家安全審查的專門機構(gòu),而財政部整體而言是“親外資”的,由其主導(dǎo)CFIUS審查將不能對國家安全進行全面的保護,尤其是在“后911”時代(2011年,美國遭受了“9·11”恐怖襲擊。在這一背景下,外國投資的增長加劇了美國對外國資本進入及控制美國經(jīng)濟的擔(dān)憂。一些國會議員建議就外國投資對美國經(jīng)濟機構(gòu)和工業(yè)產(chǎn)能的長期影響,以及其對滿足美國國防需要和安全利益的能力影響進行更嚴(yán)格的考量)。因此,牽頭機構(gòu)的設(shè)立在CFIUS的內(nèi)部形成了對財政部的權(quán)力制約。

        第二個創(chuàng)新就是在各成員的高級官員層面上進行工作,例如國防部在CFIUS的代表就是其內(nèi)部的專職機構(gòu)——國防科技安全局。這一工作特點有利于在成員眾多的CFIUS內(nèi)部形成有效協(xié)調(diào),從而保證國家安全審查程序的效力;高層官員對于國家安全審查程序中部分事項承擔(dān)個人責(zé)任,也體現(xiàn)了這一程序本身及其決定的嚴(yán)肅性。

        1.1.2 總統(tǒng)

        根據(jù)FINSA,總統(tǒng)的職責(zé)有三:一是決定權(quán)。CFIUS可以能向總統(tǒng)建議阻止某項外資并購,但最終只有總統(tǒng)才真正有權(quán)阻止一個外資并購項目。二是宣布權(quán)??偨y(tǒng)在收到CFIUS調(diào)查報告后的15天內(nèi)應(yīng)作出是否同意的決定并宣布。三是執(zhí)行權(quán)。總統(tǒng)可以在宣布決定后直接命令司法部長組織商討適當(dāng)?shù)姆绞揭詧?zhí)行其決定[5]。但至今總統(tǒng)只阻止了一起外資并購:1990年中國航空技術(shù)進出口公司(該公司主要生產(chǎn)民用飛機部件,極少涉及軍事用途)對飛機零部件廠商MAMCO公司的收購,被時任總統(tǒng)的喬治·布什以“國家安全”名義拒絕。

        1.1.3 國會

        美國整體體制中總統(tǒng)和國會的相互制衡表現(xiàn)在眾多方面,在外資政策決定權(quán)中亦是??偨y(tǒng)作為行政機關(guān)首腦,促進自由貿(mào)易是其基本責(zé)任之一,因此常強調(diào)外資并購帶來的正效益[6]。然而,國會常職責(zé)行政機關(guān)對外資并購的審查不利,導(dǎo)致外資涌入并使美國經(jīng)濟更加脆弱,從而不利于國家安全的維護[7]。除了國會被憲法賦予的立法權(quán)體現(xiàn)在對外資并購的審查中,為了對外資并購的行政審查進行有效的外部監(jiān)督,更好地實現(xiàn)外資并購帶來的經(jīng)濟正效益與或然的國家安全威脅之間的平衡,國會還擁有對其的監(jiān)督權(quán)。美國媒體制造的輿論導(dǎo)向也能夠影響國會的涉外經(jīng)濟規(guī)則制定,媒體通過表達智庫觀點來塑造公眾輿論,從而影響利益集團的活動,或直接為國會制定外資政策提供信息來源。立法實踐表明,其制定或修改法律及政策的最初動議往往來源于經(jīng)過傳播和渲染而成為焦點的事件。

        1.2 審查標(biāo)準(zhǔn)

        FINSA首次列明了審查標(biāo)準(zhǔn),國家安全審查重點關(guān)注外資收購的“重要基礎(chǔ)設(shè)施”以及來自外國的“國有企業(yè)”并購。同時首次列明了審查時的考量因素,包括:對美國構(gòu)成威脅的國家獲得可能技術(shù)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險;對重要基礎(chǔ)社會和重要技術(shù)可能造成的影響;與在外國政府控制下的資產(chǎn)是否相關(guān)。對于涉及外國國有企業(yè)的并購,F(xiàn)INSA提出的考量因素包括該外國政府與美國之間的外交是否一致、在多邊反恐、防止核擴散以及出口限制方面的政策是否一致[5]。由此,美國國會對外國國有企業(yè)采用了國籍方法來衡量國家安全風(fēng)險[8]。相較于將經(jīng)濟安全單列為審查標(biāo)準(zhǔn),美國政府更傾向于在唯一的國家安全標(biāo)準(zhǔn)之下納入經(jīng)濟性考慮因素。通過這樣的安全,CFIUS可對外資并購交易中確實與國家安全相關(guān)的經(jīng)濟因素進行審查,又避免了他國以寬泛的經(jīng)濟安全為由阻止美國投資者在國外的投資活動,從而不利于美國經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展并因此威脅美國國家安全。

        2 對中企并購策略的建議

        2.1 重視CFIUS的審查資格

        梳理美國對外商投資國家安全審查的基本架構(gòu)后可見,CFIUS是其唯一執(zhí)行部門,CFIUS的國家安全審查不可以被任何部門的行政許可代替。然而,我國企業(yè)常常輕視CFIUS的這一法定地位。羅爾斯公司并購風(fēng)力發(fā)電項目時,認(rèn)為依靠海軍部門批準(zhǔn)則可免于國家安全審查;2010年5月華為收購3LEAF時選擇向美國商務(wù)部工業(yè)與信息局遞交申請,商務(wù)部批示“出口3LEAF技術(shù)無需許可”,沒有主動申請CFIUS的審查,于是直至CFIUS要求華為方面才遞交審查申請,而這時距約定的收購時間已過半年,CFIUS于是建議華為放棄并購。

        2.2 設(shè)計合理交易架構(gòu)

        如果海外并購交易中可能存在阻礙審查通過的成分,就需要通過并購方建立一個合理的交易架構(gòu)來應(yīng)對CFIUS的審查。雙匯在并購Smithfield時承諾并購后不會向美國出口雙匯的產(chǎn)品,消除了CFIUS對危害美國經(jīng)濟的擔(dān)憂;聯(lián)想為了達成IBM個人電腦并購交易,有意規(guī)避了與政府相關(guān)的業(yè)務(wù);而華為的歷次并購均關(guān)系到關(guān)鍵高科技技術(shù),無論華為如何表態(tài)及更改交易方案都未能通過CFIUS審查。交易架構(gòu)設(shè)計的重要性由此體現(xiàn),即如何選擇標(biāo)的,將與國家安全有關(guān)的技術(shù)、股權(quán)或資產(chǎn)等從中抽離[3]。

        2.3 與媒體積極有效交流,積極游說

        如前所述,國會深受媒體制造的輿論導(dǎo)向所影響,游說國會是一種美國國內(nèi)普遍認(rèn)可的有效規(guī)則,但我國企業(yè)常常忽視這一點。我國企業(yè)習(xí)慣于直接求助我國商務(wù)部或美國當(dāng)局以打破在交易中的被動地位,我們將“官本位”思想施加與美國主流的規(guī)則之上是不恰當(dāng)?shù)腫9]。

        在雙匯并購Smithfield一案中,紐約時報在并購公告發(fā)布后報道了耶魯大學(xué)金融學(xué)教授陳志武對這項交易極為積極的評價,華爾街日報也緊隨其后報道了Smithfield總裁接受國會聽證的消息,甚至還刊登了雙匯國際董事長萬隆的奮斗歷程,并稱其為美國豬頭的新國王。如此正面的報道不僅增加了美國民眾對于雙匯的好感,也為對其的審查產(chǎn)生了推動。

        3 結(jié)語

        美國自居實行自由開放的國家投資政策,但它也是最早就外資并購國家安全審查規(guī)則進行專門立法的國家,并在不斷的多方博弈中發(fā)展出了較為成熟和完善的外資并購國家安全審查制度。從以往的經(jīng)驗來看,中企在美的并購活動并不順利,且大多都以失敗告終。失敗的原因主要是因為受到美國外資并購國家安全審查帶來的阻力:要么無法通過國家安全審查,要么迫于其政治輿論壓力而被迫放棄收購。面對中國在美并購?fù)顿Y趨勢的不斷擴大,中企急需提升并購能力以提高赴美并購的成功率,希望本人結(jié)合美國制度提出的相應(yīng)建議也能為中方企業(yè)赴美并購活動帶來些許幫助。

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