上海政法學(xué)院 陳珺

歐盟理事會(huì)于2019年3月5日正式批準(zhǔn)《歐盟外商直接投資審查框架條例》(以下簡稱《投資審查條例》)生效。自此，在歐盟層面建立了統(tǒng)一的關(guān)于外商直接投資安全的審查制度。整體而言，《投資審查條例》的實(shí)施將會(huì)對(duì)非歐盟投資者在歐盟境內(nèi)的投資審查更為嚴(yán)格，這也是在新的世界經(jīng)濟(jì)形勢(shì)下，歐盟對(duì)外國投資政策日趨收緊的體現(xiàn)。盡管《投資審查條例》的文本中并未明確提到針對(duì)中國的條款，但歐盟委員會(huì)在2019年3月13日發(fā)布的《外商直接投資報(bào)告：非歐盟企業(yè)持續(xù)在重要領(lǐng)域里收購》中多次提到以中國為主的新興國家大量對(duì)歐盟企業(yè)的收購問題，并強(qiáng)調(diào)有效實(shí)施該條例的必要性，在該條例制定之前，歐盟委員會(huì)內(nèi)部智囊團(tuán)歐洲政治策略中心曾作了《歐洲和世界主要投資狀況及新趨勢(shì)》的報(bào)告和《轉(zhuǎn)型時(shí)期與中國接觸》的報(bào)告，也多次提到中國企業(yè)對(duì)歐盟高新技術(shù)企業(yè)的收購問題，并強(qiáng)調(diào)歐盟所面臨的風(fēng)險(xiǎn)因?yàn)橹袊髽I(yè)對(duì)歐洲具有安全重要性行業(yè)的收購與投資而提高，主張?jiān)跉W盟統(tǒng)一制定外資審查制度。由此可以推斷新條例對(duì)中國的指向性明顯。隨著中國“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施，中國企業(yè)對(duì)歐盟的投資經(jīng)營活動(dòng)規(guī)模擴(kuò)大，面對(duì)新條例的頒布，中國該如何應(yīng)對(duì)是值得關(guān)注與探討的問題。

1 《投資審查條例》出臺(tái)的背景分析

《投資審查條例》生效之前，歐盟并無統(tǒng)一的外資審查法律制度，成員國大都對(duì)外商投資審查采取寬松的態(tài)度。隨著全球化的不斷深入與發(fā)展，經(jīng)濟(jì)危機(jī)的頻繁發(fā)生導(dǎo)致發(fā)達(dá)國家去全球化的傾向愈加明顯，反映在外商投資政策上是大部分發(fā)達(dá)國家都出臺(tái)了投資限制措施。2015年11月澳大利亞修訂《1975年外國收購于接管法》，不僅擴(kuò)大了對(duì)外國投資事項(xiàng)的審查范圍，還通過建立資產(chǎn)登記制度，對(duì)水資源、電力和港口等基礎(chǔ)性設(shè)施實(shí)行集中管理，從而降低其安全風(fēng)險(xiǎn)。特朗普接任美國總統(tǒng)后于2018年8月13日簽署了《外國投資風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估現(xiàn)代化法案》，進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)外商直接投資的審查，特別是涉及到某些行業(yè)，如飛機(jī)、半導(dǎo)體制造等，防止外國投資者獲得美國關(guān)鍵技術(shù)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)。德國、法國及意大利積極推進(jìn)歐盟層面建立外商直接投資審查的框架。2017年2月，三國聯(lián)合向歐盟委員會(huì)致信，提出對(duì)于外商因戰(zhàn)略目標(biāo)而收購歐盟高科技高技術(shù)企業(yè)的擔(dān)憂，并強(qiáng)烈建議歐盟著手建立自己的外商審查機(jī)制。之后，歐盟委員會(huì)主席容克在2017年10月關(guān)于歐盟咨詢文的演講中第一次提議在歐盟范圍內(nèi)建立外商直接投資審查框架，這一提議經(jīng)過歐盟理事會(huì)批準(zhǔn)并在歐洲議會(huì)中投票通過，而后根據(jù)《里斯本條約》授權(quán)正式列入立法計(jì)劃。

《投資審查條例》的出臺(tái)本質(zhì)上是順應(yīng)了全球投資安全審查趨緊的大趨勢(shì)，但其直接誘因是歐盟對(duì)于中國企業(yè)近幾年來在歐盟國家高科技領(lǐng)域和戰(zhàn)略行業(yè)的投資增長的擔(dān)憂。一直以來，歐盟較為開放的投資政策吸引了大量的外商投資，在歐盟總資產(chǎn)中，將近35%為外商持有。傳統(tǒng)上歐盟的外資主要來自美國、日本、瑞士、加拿大、挪威等國家，但近些年來，歐盟外商投資出現(xiàn)來一些新的趨勢(shì)，其中最為顯著的是來自中國、巴西等新興經(jīng)濟(jì)大國的外商投資份額提高。

中國對(duì)歐盟的投資增長強(qiáng)勁而持續(xù)，而歐盟對(duì)中國的投資持續(xù)低迷。以2016年為例，歐盟對(duì)中國的直接投資60億美元，僅占當(dāng)年中國在歐盟投資總額的1/3，從體量上而言，歐盟認(rèn)為中歐之間投資差距顯著。就投資的領(lǐng)域而言，歐盟認(rèn)為中國的投資主要集中在高新技術(shù)和先進(jìn)設(shè)備制造等領(lǐng)域。從投資主體性質(zhì)而言，歐盟認(rèn)為中國的投資者中以國有企業(yè)為主。隨后中國在歐盟的幾宗大規(guī)模并購加劇了歐盟的擔(dān)憂。2011年中國鑫茂集團(tuán)收購荷蘭光纖巨頭、2016年美的集團(tuán)收購德國機(jī)器人制造巨頭庫卡公司，激起了各成員國及歐盟對(duì)是否需要在歐盟層面制定外商投資審查機(jī)制的討論。其中歐盟最為關(guān)注的是中國企業(yè)中的國有企業(yè)的投資以及中國企業(yè)投資歐盟戰(zhàn)略部門和資產(chǎn)十分擔(dān)憂，懷疑來自中國的這類投資伴隨著戰(zhàn)略意圖。但總的來說，中國與歐盟雙向投資的不平衡促使歐盟決定在歐盟層面制定相關(guān)的外商投資審查制度，以保護(hù)自身利益，并提高在國際談判中的籌碼。

2 《投資審查條例》的合法性來源

歐盟自成立之初就以“法治”為基本原則，《歐洲聯(lián)盟條約》序言中提到“確信自由、民主、尊重人權(quán)和基本自由及法治等原則”，再次確認(rèn)歐盟是建立在法治基礎(chǔ)上。成員國在自愿的基礎(chǔ)上讓渡一部分主權(quán)權(quán)力給歐盟，歐盟根據(jù)《里斯本條約》授權(quán)而行使權(quán)力。隨著歐洲一體化的不斷深入，歐盟職能也隨之不斷擴(kuò)大，但歐盟并不是一個(gè)國家實(shí)體，而是一個(gè)一體化程度較高的區(qū)域性組織。歐盟的權(quán)力行使仍需要得到各成員國的一致同意。

在歐盟內(nèi)部，一直存在著歐盟權(quán)能的擴(kuò)大與成員國保護(hù)主權(quán)之爭，成員國擔(dān)心歐盟權(quán)力的擴(kuò)大會(huì)侵犯本國的主權(quán)。也正因此，當(dāng)《投資審查條例》草案發(fā)布之后并未馬上通過，歐盟各成員國對(duì)于是否需要在歐盟層面設(shè)立外商投資審查制度意見不一。以德國、法國及意大利為主的國家積極的推進(jìn)這一制度的形成，而北歐、南歐和中歐的國家對(duì)此則有所質(zhì)疑和保留。兩者之間的分歧不僅存在于如何處理自由貿(mào)易與公共安全之間的關(guān)系，如何防止貿(mào)易保護(hù)主義占主導(dǎo)，還在于如何防止歐盟趁機(jī)擴(kuò)大自己權(quán)力而損害成員國的主權(quán)。歐洲聯(lián)盟條約》第4第2款的規(guī)定，維護(hù)國家安全屬于成員國專屬職能，而根據(jù)授權(quán)原則，對(duì)于成員國專屬職能范圍的事項(xiàng)，歐盟并無立法權(quán)。

《投資審查條例》的通過需要有合法性基礎(chǔ)。對(duì)此，歐盟委員會(huì)巧妙地避開了國家安全這一敏感領(lǐng)域。因?yàn)槿绻馍掏顿Y安全審查屬于國家安全領(lǐng)域，那歐盟并沒有制定相關(guān)法律的權(quán)力，國家安全屬于成員國專屬職能。歐盟堅(jiān)持外商直接投資屬于共同的商業(yè)政策領(lǐng)域，而成員國在《里斯本條約》的簽訂中，一致同意將共同商業(yè)政策方面的主權(quán)權(quán)力讓渡給歐盟，歐盟在共同商業(yè)領(lǐng)域內(nèi)具有排他權(quán)能。同時(shí)為了最大限度的得到各成員國的支持，歐盟委員會(huì)在制定《投資審查條例》具體條文時(shí)，并沒有嚴(yán)格的規(guī)定各成員國的義務(wù)，也沒有制定嚴(yán)格的審查機(jī)制，而是充分的尊重各成員國主權(quán)的前提下設(shè)置了一套協(xié)調(diào)與共享機(jī)制。對(duì)外商投資審查的主體仍然是各成員國，歐盟層面只是提供信交流與合作的框架。

3 《投資審查條例》的具體內(nèi)容

《投資審查條例》包含實(shí)體規(guī)則與程序規(guī)則兩大方面，具體包括以下幾點(diǎn)。

3.1 實(shí)體規(guī)則

《投資審查條例》首先對(duì)“外商直接投資”進(jìn)行了范圍較廣的界定，幾乎包含了任何旨在建立或者維持外國投資者和其出資的在成員國從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的個(gè)人或企業(yè)之間長期和直接關(guān)系的投資。但不包含與管理權(quán)和控制權(quán)無關(guān)的單純的證券投資?！巴鈬顿Y者”是指已經(jīng)或者有意進(jìn)行外國直接投資的非歐盟的第三國的自然人或企業(yè)。

歐盟制定外商投資審查出發(fā)點(diǎn)是基于對(duì)安全和公共利益保護(hù)，因此在條例的文本中列出了具體的判斷影響安全或者公共利益的考量因素，這部分內(nèi)容在《外資審查條例》的第4(1)中有詳細(xì)的規(guī)定：(1)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施，包括能源、交通、水、衛(wèi)生、通訊、媒體、數(shù)據(jù)儲(chǔ)存、航天航空、國防、選舉和金融基礎(chǔ)設(shè)施，敏感設(shè)施，以及用語這類基礎(chǔ)設(shè)施的土地和不動(dòng)產(chǎn)；(2)核心技術(shù)和兩用物項(xiàng)，包含人工智能、機(jī)器人技術(shù)、半導(dǎo)體、網(wǎng)絡(luò)安全、能源儲(chǔ)存、量子和核技術(shù)、納米技術(shù)、生物科技等；(3)重要輸入品供應(yīng)，包括能源、原料和食品安全等；(4)比如個(gè)人信息這類的敏感信息的獲取或控制；(5)媒體自由與多元化。另外，歐盟成員國與歐盟委員會(huì)也可以將以下因素納入考量的范圍：(1) 外國投資者是否由非歐盟國家政府直接或者間接控制，包括通過股份控制或者提供主要資金；(2)外國投資者是否已經(jīng)在歐盟某一成員國中參與影響公共利益的活動(dòng)；(3)外國投資者是否參與違法或者犯罪行為的風(fēng)險(xiǎn)高。需要注意的是，條例并非列舉了所有需要考慮的因素，成員國與歐盟在判斷某一外商直接投資是否危害安全與公共利益時(shí)應(yīng)考慮所有相關(guān)的因素，這意味著歐盟委員會(huì)與成員國可以在后續(xù)對(duì)條例中規(guī)定的考量因素修訂，從而擴(kuò)大審查的范圍。

《外資審查條例》從實(shí)體內(nèi)容上反映出歐盟對(duì)外商投資審查的關(guān)注點(diǎn)主要在兩個(gè)方面：第一是外商投資的目標(biāo)；第二是外商資金的控制人。對(duì)于投資目標(biāo)而言，歐盟重點(diǎn)保護(hù)具有戰(zhàn)略重要性的高科技行業(yè)、基礎(chǔ)設(shè)施以及某些重要的信息，以防止外商投資者通過投資這些行業(yè)而取得戰(zhàn)略上的競爭優(yōu)勢(shì)。而從投資者資金的控制人方面而言，主要關(guān)注點(diǎn)在于該外國投資者與政府的關(guān)系，此處的政府指非歐盟成員國國家的政府，不僅包括外國投資者母國的政府，也包含母國以外的第三國政府。其目的是為了防止外國投資者因與政府之間的密切關(guān)系而受到補(bǔ)貼或政策上的扶持，從而在市場條件下處于優(yōu)勢(shì)地位，對(duì)于其他投資者而言顯著不公平。

3.2 程序規(guī)則

《歐盟外資審查條例》生效之前，歐盟28個(gè)成員國中德國、法國、意大利等12個(gè)國家在外資審查方面已經(jīng)有本國立法，其他16個(gè)成員國并未就外資審查立法。由于各國的歷史文化、法律傳統(tǒng)及機(jī)構(gòu)設(shè)置的差異，已有外商審查立法的成員國在制度的設(shè)計(jì)、權(quán)責(zé)分配上也不盡相同。該條例生效后將于2020年10月11日起正式實(shí)施，給予了成員國18個(gè)月的過渡期來采取適當(dāng)?shù)膰鴥?nèi)措施滿足實(shí)施該條例所需要的條件，但這并非要求各成員國都必須制定本國的外資審查法律，部分國家在該條例頒布后，為了更好的配合該條例的實(shí)施，已經(jīng)著手制定本國的外資審查制度。對(duì)于未制定本國外資審查法律制度的成員國，根據(jù)條例第26條和27條的規(guī)定，則需設(shè)立一個(gè)聯(lián)絡(luò)點(diǎn)來實(shí)施該條例，這類聯(lián)絡(luò)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)設(shè)置于各國政府，且擁有履行合作協(xié)調(diào)職責(zé)及妥善處理保密信息所需之合格人員和權(quán)力。

盡管《歐盟外資審查條例》填補(bǔ)了歐盟層面外資安全審查的空缺，但該條例只是在歐盟委員會(huì)的幫助下給成員國政府之間搭建一個(gè)信息共享，相互合作的框架，對(duì)外資安全審查的主體仍然是各成員國，也只有成員國可以對(duì)一項(xiàng)外資審查作出有法律效力的決定。對(duì)于已經(jīng)有外資安全審查機(jī)制的成員國而言，當(dāng)該國在進(jìn)行任何外資審查時(shí)，必須盡早的向歐盟委員會(huì)及其他成員國提供相關(guān)的信息，通報(bào)中可以附上一份該外資可能影響的成員國名單，并說明該項(xiàng)外國投資有無可能屬于《歐盟合并控制控制條例》的適用范圍。歐盟委員會(huì)和其他成員國收到通報(bào)后應(yīng)該在15天內(nèi)告知審查國其是否就該項(xiàng)外商投資審查發(fā)表意見或者補(bǔ)充相關(guān)信息。成員國和歐盟委員會(huì)都可以就該項(xiàng)外商投資是否危及安全和公共利益作出評(píng)論。但值得注意的是，盡管歐盟委員會(huì)和其他成員國可以就此項(xiàng)投資審查作出評(píng)論，但這些評(píng)論不能替代審查國的決定。當(dāng)審查國作出的決定與歐盟委員會(huì)或者其他相關(guān)國家的態(tài)度不一致時(shí)，以審查國作出的決定為最終決定。

根據(jù)《外資審查條例》第7條的規(guī)定，如果成員國沒有相應(yīng)的外資審查制度，而其他成員國認(rèn)為在該國進(jìn)行的或者已經(jīng)完成的外商投資可能對(duì)其本國造成安全或者公共利益的損害，或者歐盟委員會(huì)認(rèn)為相關(guān)的外國投資可能會(huì)危及多個(gè)成員國的公共利益和安全，則歐盟委員會(huì)和其他成員國可以就此發(fā)表意見，或者要求投資所在國提供相關(guān)的信息。但同樣的，這種情況下歐盟委員會(huì)和其他國家的意見對(duì)于外國投資所在國僅具有建議作用，不能替代該國作出最終決定。

根據(jù)《外資審查條例》的規(guī)定，成員國對(duì)于歐盟委員會(huì)所發(fā)表的有關(guān)某項(xiàng)外資審查的意見要“適當(dāng)考慮”，但歐盟委員會(huì)的意見不具有法律效力。然而，對(duì)于某些特定的領(lǐng)域內(nèi)，歐盟委員會(huì)所作出的意見，成員國需要“盡力顧及”，如果不遵從該意見，則需要向歐盟委員會(huì)作出說明。這些特定的領(lǐng)域主要是指“事關(guān)歐盟利益的項(xiàng)目或計(jì)劃”，在該條例的附件中明確的列出8項(xiàng)這樣的計(jì)劃或項(xiàng)目，包括歐洲全球衛(wèi)星導(dǎo)航系統(tǒng)計(jì)劃、哥白尼計(jì)劃、地平線計(jì)劃、泛歐運(yùn)輸網(wǎng)絡(luò)項(xiàng)目、泛歐能源網(wǎng)絡(luò)項(xiàng)目、泛歐電信網(wǎng)絡(luò)項(xiàng)目、歐洲國防工業(yè)發(fā)展計(jì)劃和永久結(jié)構(gòu)型合作計(jì)劃。基本涵蓋了歐盟的高新技術(shù)和重要基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域。并且該附件中所提到的計(jì)劃并非一成不變，歐盟委員會(huì)根據(jù)條例的授權(quán)，可以根據(jù)實(shí)際情況而修改此清單。

4 中國的應(yīng)對(duì)及展望

歐盟是中國對(duì)外投資的主要目的地，近幾年來，中國企業(yè)對(duì)歐盟的投資也逐年攀升。毋庸置疑，無論《外資審查條例》是否直指中國，中國企業(yè)在赴歐盟投資都將面臨更為嚴(yán)格的外資安全審查。除此以外，也可能會(huì)導(dǎo)致中國企業(yè)在歐盟投資通過審查的難度提高，時(shí)間延長等問題。雖然短期內(nèi)該條例因?yàn)檫€未實(shí)施，不會(huì)對(duì)中國企業(yè)赴歐投資造成重大打擊，但是從長遠(yuǎn)來看，隨著該條例在歐盟成員國內(nèi)不斷的細(xì)化和逐步的實(shí)行，中國企業(yè)赴歐投資注定面臨著新的挑戰(zhàn)。因此，為了應(yīng)對(duì)由此所帶來的挑戰(zhàn)，本文擬從理論和實(shí)踐兩個(gè)方面提出應(yīng)對(duì)之策。

4.1 實(shí)現(xiàn)《外商投資法》與《條例》的銜接

2019年3月中國頒布《外商投資法》，該法條文簡潔，目的明確，即在促進(jìn)外商進(jìn)入中國投資的同時(shí)保護(hù)其合法權(quán)益?！锻赓Y審查條例》的出臺(tái)與中歐投資協(xié)定談判是相輔相成的，歐盟希望通過談判磋商和立法規(guī)制來應(yīng)對(duì)可能在中國投資過程中面臨的貿(mào)易壁壘，以及中國的市場準(zhǔn)入限制。實(shí)現(xiàn)《外商投資法》與《外資審查條例》的銜接，可更好地實(shí)現(xiàn)歐洲企業(yè)“走進(jìn)來”和我國企業(yè)“走出去”，為中歐貿(mào)易的發(fā)展創(chuàng)造更好的營商環(huán)境。

4.2 提升高科技企業(yè)的應(yīng)對(duì)能力

隨著《外資審查條例》的實(shí)施，我國高新技術(shù)和先進(jìn)設(shè)備制造企業(yè)面臨著直接的沖擊。該條例中確立的外商直接投資審查制度，提升了高科技企業(yè)在歐盟內(nèi)投資的準(zhǔn)入門檻，也帶來了相應(yīng)的不確定性。我國的高科技企業(yè)想進(jìn)入歐洲市場，則必須面對(duì)歐盟成員國與歐委會(huì)的雙重審查，歐盟對(duì)外國投資政策縮緊，以中國為代表的新興國家高科技企業(yè)對(duì)歐盟企業(yè)的收購首當(dāng)其沖。因此，我國高科技企業(yè)應(yīng)著重研究交易過程中可能出現(xiàn)的任何風(fēng)險(xiǎn)控制的問題，做好風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與風(fēng)險(xiǎn)分析，在做好防范的同時(shí)做好交易失敗前提下貿(mào)易救濟(jì)的相關(guān)預(yù)案。與此同時(shí)，中國企業(yè)，特別是歐盟比較關(guān)注的國有企業(yè)和投資戰(zhàn)略部門和資產(chǎn)的中國企業(yè)在進(jìn)入歐盟市場之前，應(yīng)該盡早的與投資所在國的當(dāng)局取得聯(lián)系，雙方盡可能的交換意見，適時(shí)地采取相應(yīng)的措施緩和被投資國關(guān)于安全及公共利益方面的擔(dān)憂。

5 結(jié)語

《外資審查條例》的出臺(tái)是歐盟在構(gòu)建外商投資審查機(jī)制道路上的分水嶺，該條例將關(guān)注點(diǎn)放在了歐盟成員國在投資領(lǐng)域的協(xié)調(diào)與合作，并為歐盟成員國在投資審查領(lǐng)域設(shè)定了最低標(biāo)準(zhǔn)。中國企業(yè)在實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略的同時(shí)，應(yīng)充分重視該條例對(duì)直接投資造成的影響。雖然短期內(nèi)不會(huì)對(duì)我國企業(yè)赴歐投資造成嚴(yán)重打擊，但仍應(yīng)該未雨綢繆，及時(shí)調(diào)整投資政策，做好風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避。隨著歐盟成員國對(duì)條例內(nèi)容的不斷細(xì)化，《外資審查條例》與歐盟成員國自身的投資審查制度的兼容性仍然在探討之中，毋庸置疑的歐盟成員國對(duì)投資審查縮緊的趨勢(shì)通過該條例是可以預(yù)見的，長期來看勢(shì)必會(huì)對(duì)中國企業(yè)赴歐投資形成阻力。對(duì)中國企業(yè)而言，要充分考慮該條例可能帶來的投資問題，對(duì)其中的投資風(fēng)險(xiǎn)與不確定性做好充分準(zhǔn)備。