□文│袁杏桃

懲罰性賠償對于不同主體具有不同的意義，對于受害人來說，懲罰性賠償具有補償意義；對于侵權(quán)人來說，懲罰性賠償具有懲罰意義。如何才能實現(xiàn)懲罰性賠償制度的最佳補償和最優(yōu)威懾，懲罰性賠償?shù)拇_定是否合理很重要，過高或者過低都會影響該制度的實施效果。本文將就如何科學(xué)地確定著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償金展開探討。

一、確定著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償數(shù)額的幾種主要模式

由于各國的國情不同，適用領(lǐng)域不同，考慮的因素不同，確定懲罰性賠償數(shù)額的方式也各異，下面介紹幾種當前比較常用的具有代表性的做法。

1.懲罰性賠償金參照補償性賠償金的數(shù)額來確定

在這種模式下，先要確定補償性賠償金，然后再以它作為一個參數(shù)來確定懲罰性賠償金。目前多數(shù)國家采用補償性賠償金的合理倍數(shù)來確定懲罰性賠償金。因此，懲罰性賠償金通常比補償性賠償金要高。如美國佛羅里達州規(guī)定懲罰性賠償金不高于補償性賠償金的3倍。[1]當然它們之間所謂的合理倍數(shù)具體是指幾倍，各國有不同的規(guī)定，而且差別比較大，如美國，“賠償數(shù)額最低的是受害人實際損失或不法行為人非法獲利的兩倍，賠償數(shù)額最高的是受害人實際損失或不法行為人非法獲利的526倍”。[2]2014年我國《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》第七十六條規(guī)定以補償性賠償?shù)?～3倍來確定懲罰性賠償。

2.立法明確規(guī)定懲罰性賠償金的限額

通過立法規(guī)定懲罰性賠償金的最高和最低限額或者只規(guī)定最高限額，法官在審理案件中確定具體的懲罰性賠償金時不能超過這個限額。加拿大就采取該做法，其《著作權(quán)法》第38.1（1）項規(guī)定，“如果是為商業(yè)目的侵權(quán)，對于侵權(quán)所及的每部作品或其他版權(quán)客體的訴訟，法院可在不少于500加元而不超過20000加元的范圍內(nèi)，公正合理地確定賠償金?！盵3]而中國臺灣地區(qū)的《著作權(quán)法》第88條規(guī)定：“依前項規(guī)定，……如損害行為屬故意且情節(jié)重大者，賠償額得增至新臺幣五百萬元?！盵4]很顯然，加拿大的著作權(quán)法對賠償金規(guī)定了上限和下限，而臺灣地區(qū)的著作權(quán)法對于故意且情節(jié)嚴重的侵權(quán)行為只對最高額進行了規(guī)定。

3.規(guī)定同時或者選擇適用最高限額和補償性賠償金的倍數(shù)

根據(jù)合理倍數(shù)和最高限額之間的關(guān)系不同，這種模式又分為兩種不同的情況。第一種情況是以補償性賠償?shù)暮侠肀稊?shù)為基數(shù)，同時賠償金的總數(shù)不能超過最高限額的規(guī)定。第二種情況是要么以補償性賠償?shù)暮侠肀稊?shù)為基數(shù)計算懲罰性賠償金，要么以懲罰性賠償金不超過最高限額為準。如美國得克薩斯州就是后面這種情況，州立法規(guī)定，“懲罰性賠償金不得超過2倍財產(chǎn)上的損害額或25萬美元，加上低于75萬美元的非財產(chǎn)上的損害賠償”。[5]

4.不明確規(guī)定懲罰性賠償金的額度

這種模式是指法律僅規(guī)定法官確定賠償金時應(yīng)參考的一些因素，而不明確規(guī)定懲罰性賠償金的額度，也不規(guī)定計算賠償金數(shù)額的具體方式，具體數(shù)額由法官根據(jù)具體案情來確定。英國就是采取此做法，其《版權(quán)法》第97條僅規(guī)定了法院在判決版權(quán)侵權(quán)案件中應(yīng)當考慮的情形，尤其應(yīng)考慮侵權(quán)嚴重程度以及被告因侵權(quán)所獲利益。[6]

二、對著作權(quán)侵權(quán)懲罰性賠償金確定模式的利弊分析

上文介紹的4種模式都有國家在使用，說明這些模式都有其合理性，但是每種模式都不完美，均存在一定的弊端，下面將對它們的利弊一一展開分析。

1.第一種模式的利弊分析

以補償性賠償金的合理倍數(shù)來確定懲罰性賠償金的做法，在學(xué)界的呼聲是比較高的，國外也有不少國家采用此做法。從表面看起來采用該模式有其合理的一面，因為受害人獲得懲罰性賠償要以法院確認補償性賠償成立為前提。補償性賠償金高說明侵權(quán)行為造成的損害后果嚴重，但是懲罰性賠償是以侵權(quán)人的主觀可責(zé)難性作為適用依據(jù)的，損害后果嚴重并不意味著侵權(quán)人的主觀過錯程度一定嚴重。損害后果只能在侵權(quán)人主觀要件符合懲罰性賠償適用條件時作為確定懲罰性賠償金的參考因素之一，而不是決定因素。一個行為即使造成的后果相同，如果行為人的主觀過錯不同，那么獲得的懲罰性賠償金可能會不一樣，何況懲罰性賠償金的確定需要綜合考慮多種因素。到目前為止也沒有找到哪位學(xué)者證明兩者之間保持比例關(guān)系的合理性。事實上，如果非要證明它們之間的比例關(guān)系，那不僅僅是法律能解決的問題，應(yīng)當借助于經(jīng)濟學(xué)等其他學(xué)科的論證，而且兩者之間的比例關(guān)系會受國情、環(huán)境和時間的變化而不同?！懊绹?lián)邦最高法院雖然對于懲罰性賠償金額提出了一個合理比例的指導(dǎo)原則，但是也明確指出，合理比例很難用一個固定的比例來加以說明，我們不需要，實際上也不可能，在憲法允許和不允許數(shù)額之間劃出一條明確數(shù)學(xué)界限”。[7]從司法實踐的層面來講，以補償性賠償金作為參數(shù)來確定懲罰性賠償金，其前提是確定補償性賠償金的依據(jù)，即能夠查清著作權(quán)人的實際損失或侵權(quán)人的違法所得，而現(xiàn)實是由于作品的獨一無二性和作品的非物質(zhì)性等屬性使作品被侵權(quán)后，上述這兩項都無法查清。我國法院90%以上的著作權(quán)侵權(quán)案件是以法定賠償作為確定補償性賠償金的依據(jù)，而法定賠償本身就具有不確定性，是法官根據(jù)具體案件綜合考慮多種因素確定的，如果懲罰性賠償以一個不確定的法定賠償額的合理倍數(shù)作為賠償額，將使得這個倍數(shù)的規(guī)定毫無意義，還不如法律直接規(guī)定由法官自由裁量來確定懲罰性賠償金。因此，以補償性賠償金的合理倍數(shù)來確定懲罰性賠償金的做法在理論上沒有合理依據(jù)，在實踐中不便于操作，因而這種模式是不可取的。

2.第二種模式的利弊分析

直接規(guī)定懲罰性賠償金的上限和下限的模式最大的優(yōu)勢在于：一方面能保證受害人獲得最低的賠償金，有利于受害人利益的保護，另一方面通過上下限的規(guī)定對法官自由裁量權(quán)給予限制，從一定程度上防止了懲罰性賠償制度被濫用。但是其缺陷也很明顯，這種規(guī)定過于呆板和僵化，缺乏靈活性，不能根據(jù)侵權(quán)行為的實際情況適當?shù)嘏刑庂r償金，可能使受害人的利益得不到最有效的維護，也可能使侵權(quán)人得不到應(yīng)有的懲罰和威懾，而且懲罰性賠償金應(yīng)該是跟社會的經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的，社會經(jīng)濟的發(fā)展會促使作品價值的提升，相應(yīng)的賠償金也應(yīng)該提升。因此，明確規(guī)定懲罰性賠償金的限額，需不斷調(diào)整使賠償金跟社會經(jīng)濟發(fā)展保持一致，我國著作權(quán)法定賠償額的額度在多次修法中根據(jù)社會的發(fā)展不斷調(diào)整就是很好的例子。而且懲罰性賠償是通過懲罰侵權(quán)人來實現(xiàn)對侵權(quán)人和一般社會公眾的預(yù)防功能的，而要達到懲罰的目的至少得讓侵權(quán)人因為侵權(quán)無利可圖，這需要懲罰性賠償額至少能完全將侵權(quán)人的違法獲利予以剝奪。侵權(quán)人基于侵權(quán)獲利的多少取決于侵權(quán)所得與侵權(quán)成本之間的差額，這個只有侵權(quán)人自己可以預(yù)算，其他人都只能在侵權(quán)行為發(fā)生后才可能去計算，而且每個案件中侵權(quán)人的侵權(quán)所得是不可能一致的，這就決定了懲罰性賠償金不應(yīng)該事先有一個固定的限額，如果預(yù)先設(shè)置一個最高的懲罰限額，侵權(quán)人可以根據(jù)這個限額來設(shè)計他的侵權(quán)路徑，為自己的侵權(quán)留出獲利空間。因此，為了更好地發(fā)揮懲罰性賠償制度的作用，就不能事先對懲罰性賠償金的限額予以規(guī)定，使侵權(quán)人無法預(yù)見未來可能承擔(dān)的賠償金數(shù)額。

3.第三種模式的利弊分析

這種模式其實是綜合了上述第一種模式與第二種模式的條件，就第三種模式中的第一種情況而言，是合理倍數(shù)與最高限額同時適用，它比第一種模式和第二種模式對懲罰性賠償金的適用更嚴格，是一種對懲罰性賠償持慎重態(tài)度的做法。跟第一種模式比較，它多了最高額的限制，使懲罰性賠償被濫用的可能性更??；跟第二種模式比，它多了計算懲罰性賠償額的參考依據(jù)。以補償性賠償?shù)暮侠肀稊?shù)為基數(shù)，這種模式的優(yōu)點在于它嚴格控制了懲罰性賠償?shù)臑E用，但是這種模式的缺陷卻是它與懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)相違背，無法使懲罰性賠償?shù)墓δ艿靡园l(fā)揮。而對于第三種模式中的第二種情況，合理倍數(shù)和最高限額是選擇性規(guī)定，這種模式給受害人增加了一個選擇的權(quán)利，可以選擇對自己最有利的計算懲罰性賠償金的方式，有利于更好地維護受害人的利益，但是它的缺陷正好是上述第一種模式和第二種模式具有的全部缺陷的綜合，選擇補償性賠償?shù)暮侠肀稊?shù)作為懲罰性賠償金的計算依據(jù)沒有理論上的合理性，同時也缺乏可操作性；在最高限額內(nèi)確定懲罰性賠償金，可能使侵權(quán)人得不到應(yīng)有的懲罰，甚至可能使設(shè)立懲罰性賠償制度的目的落空。

4.第四種模式的利弊分析

在法條中不明確規(guī)定懲罰性賠償金的具體的限額，也不規(guī)定計算方法，懲罰性賠償金完全由法官秉著公正原則結(jié)合具體案情進行合理確定。這種模式使侵權(quán)人對自己的侵權(quán)行為可能需要承擔(dān)的責(zé)任無法預(yù)測，這樣才能使懲罰性賠償?shù)耐毓δ艿靡猿浞职l(fā)揮，使懲罰性賠償真正成為侵權(quán)人的高壓線，能促使侵權(quán)人和潛在侵權(quán)人自覺不去侵權(quán)，這是這種模式的優(yōu)點。但是該模式的弊端正如很多學(xué)者擔(dān)心的那樣，如果懲罰性賠償數(shù)額沒有任何限制，完全由法官來確定，給予法官的自由裁量權(quán)太大，容易造成懲罰性賠償被濫用，甚至造成對侵權(quán)人的過度懲罰。這是很多學(xué)者反對不規(guī)定懲罰性賠償限額的原因，這些擔(dān)心并非完全沒有道理，但是作為一種新的制度，不可能是完美的，只能趨利去弊，在利大于弊的情況下就可以選擇適用。

三、不明確規(guī)定懲罰性賠償數(shù)額模式選擇理由

正如上文所闡述的，現(xiàn)有的4種模式各有利弊，但是筆者贊同第四種模式。盡管第四種模式也存在弊端，但是跟前三種模式比較，其弊端不是根本性的，而是可以通過其他途徑克服的，其利明顯大于弊。

1.懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)決定了其賠償金沒必要規(guī)定限額

通常認為懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)是通過主觀上具有可責(zé)難的侵權(quán)人承擔(dān)較高的賠償金來威懾侵權(quán)人和潛在的侵權(quán)人。行為人主觀是否具有可責(zé)難性是判斷其能否適用懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)，而可責(zé)難性的判斷從根本上講是綜合多種價值判斷因素的結(jié)果。懲罰性賠償金的確定不僅要考慮行為人的可責(zé)難程度，而且要考慮行為人被追究責(zé)任的可能性大小、行為造成的后果嚴重程度、受害人的補償程度等多種因素，而這些因素在不同的案件中是不同的，這就決定懲罰性賠償?shù)臄?shù)額具有不可確定性，不可能在《著作權(quán)法》中對侵權(quán)人的懲罰性賠償金數(shù)額事先規(guī)定一個具體的比例或限額。因此，因案而異、沒有可預(yù)見性的懲罰性賠償金更能反應(yīng)該制度的威懾本質(zhì)。

2.不規(guī)定懲罰性賠償金的限額不會影響行為人的行為自由

當前有些學(xué)者擔(dān)心，如果法律對懲罰性賠償金的限額不做出明確規(guī)定，基于規(guī)制侵權(quán)的考慮，在適用過程中容易使侵權(quán)人承擔(dān)偏高的賠償金，從而使行為人為了避免承擔(dān)責(zé)任而減少從事與著作權(quán)有關(guān)的行為。筆者認為這種擔(dān)心是多余的，因為行為人的故意和重大過失都是行為人可以控制的狀態(tài)，故意是行為人積極去從事某種活動的心態(tài)，行為人很容易控制，而重大過失也僅僅是一般人的注意義務(wù)，行為人只要稍微注意就可以避免。因此，不規(guī)定懲罰性賠償金的限額，也不規(guī)定它與補償性賠償金之間的關(guān)系，并不會導(dǎo)致行為人不去從事某些活動，反而可以增加行為人的責(zé)任感，為了不承擔(dān)懲罰性賠償責(zé)任，行為人在從事某種行為時會積極履行自己的注意義務(wù)，從而從源頭上有效避免了侵權(quán)行為的發(fā)生。

3.不規(guī)定懲罰性賠償金的限額并不必然導(dǎo)致該制度被濫用

當前大多主張規(guī)定懲罰性賠償金限額的主要理由就是防止懲罰性賠償被濫用。美國曾有人公開批評懲罰性賠償制度，在1873年的費伊訴帕克一案中，法院認為：“懲罰性賠償?shù)南敕ㄊ清e誤的，是一個異端邪說，是一個難看的、不健康的瘤子，它損壞了法律體系的完美性?！盵8]而且常有被告對懲罰性賠償額度以其違反憲法的規(guī)定而向法院提出質(zhì)疑。

其實，規(guī)定懲罰性賠償限額是避免其被濫用的方式之一，但不是唯一的方式，更不是最科學(xué)的方式。筆者覺得防止懲罰性賠償被濫用可以通過其他多種途徑來解決。首先，可以在《著作權(quán)法》中明確規(guī)定法官在確定懲罰性賠償金時應(yīng)該考慮的因素，如可以規(guī)定法院在確定懲罰性賠償數(shù)額時，應(yīng)充分考慮侵權(quán)人的侵權(quán)方法、事后態(tài)度、侵權(quán)行為造成的損害程度、受害人通過補償性賠償所獲得的補償程度、侵權(quán)行為的潛在損害、受害人的合理維權(quán)成本、侵權(quán)人由于侵權(quán)所獲利益大小、侵權(quán)人由于侵權(quán)受其他處罰的情況、侵權(quán)人被追責(zé)的幾率等，通過這些因素的規(guī)定來限制法官的自由裁量權(quán)。其次，隨著國家的司法體制改革的推進，實行法官責(zé)任終身制，法官在適用懲罰性賠償時會自覺合理使用自己的自由裁量權(quán)，做到公平判決。而且司法改革中推行的判決書上網(wǎng)制度，使法官的判決結(jié)果時刻要接受監(jiān)督，無疑使法官在判決案件時會更謹慎使用其手中的自由裁量權(quán)。再次，隨著知識產(chǎn)權(quán)專門法院的設(shè)立，知識產(chǎn)權(quán)案件的終審權(quán)集中在幾個獨立的知識產(chǎn)權(quán)法院，法官的專業(yè)性水平相對較高，適用標準相對統(tǒng)一，能有效避免懲罰性賠償金確定的任意性。最后，法院還有監(jiān)管機構(gòu)，能有效監(jiān)督法官正確行使其職權(quán)。對錯案的申訴程序可以保證當事人如果確定法官濫用其自由裁量權(quán)損害了自己的利益，可以通過申訴程序來維護自己的權(quán)利。

四、結(jié)語

綜上所述，防止懲罰性賠償制度被濫用的措施是多種多樣的，不應(yīng)該局限于對懲罰性賠償金進行限額規(guī)定這一種，而應(yīng)該意識到規(guī)定限額的問題之所在。因此，我國《著作權(quán)法》在第三次修改時，對侵權(quán)懲罰性賠償數(shù)額的確定標準不應(yīng)規(guī)定參照補償性賠償額，也不應(yīng)規(guī)定具體的上限和下限，而是由法官利用其專業(yè)知識、結(jié)合具體案情客觀、公平公正地確定。[9]