□文│余為青 桂 林

根據(jù)《刑法》第二百一十七條關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)定，復(fù)制發(fā)行作為侵犯權(quán)利人著作權(quán)的重要行為方式，正確界定復(fù)制發(fā)行的內(nèi)涵，尤其是在信息網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展對傳統(tǒng)復(fù)制方式帶來重大改變的背景下，具有重要的法律適用價值。筆者經(jīng)過檢索“北大法意網(wǎng)司法案例”庫[1]發(fā)現(xiàn)，自2013年1月1日至2017年12月31日判決的侵犯著作權(quán)類犯罪共有1979件，其中，該時間段判決的網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪共有410件。雖然，侵犯著作權(quán)犯罪和網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪總體均呈現(xiàn)下降趨勢，但網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪占侵犯著作權(quán)犯罪總量的比例卻呈現(xiàn)出逐年上升的趨勢。[2]這一數(shù)據(jù)說明，在網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域權(quán)利人著作權(quán)的保護(hù)任務(wù)依舊艱巨，強(qiáng)化對其犯罪的法律適用研究，具有較強(qiáng)的實踐緊迫性。

一、網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪認(rèn)定的新問題

網(wǎng)絡(luò)游戲是在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展下的產(chǎn)物，伴隨電腦以及互聯(lián)網(wǎng)普及率的逐年增長，網(wǎng)絡(luò)游戲已經(jīng)逐漸取代傳統(tǒng)游戲，成為青少年群體閑暇時間休閑娛樂的重要方式。一些不法分子也看到了此種轉(zhuǎn)變帶來的“商機(jī)”，借機(jī)從游戲的研發(fā)、運(yùn)營等環(huán)節(jié)非法牟利。前文所述的近五年來網(wǎng)絡(luò)游戲類犯罪占侵犯著作權(quán)犯罪總量的比例逐年增高便是例證。網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域不同于傳統(tǒng)的以紙質(zhì)為主的傳播載體，應(yīng)當(dāng)如何界定網(wǎng)絡(luò)復(fù)制發(fā)行在理論界和實務(wù)界的爭議較大。為了突出對著作權(quán)人利益的保護(hù)，增加對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)強(qiáng)度，2004年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）以及2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部共同制定的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），均對復(fù)制發(fā)行進(jìn)行了擴(kuò)大化解釋，以達(dá)到刑法調(diào)整周延性的規(guī)制效果。

且不論《解釋》將信息網(wǎng)絡(luò)傳播納入復(fù)制發(fā)行的內(nèi)涵，是否存在超越一般公民可預(yù)期范圍，邁入類推解釋的法律風(fēng)險。就復(fù)制發(fā)行本身的定義而言，以網(wǎng)絡(luò)游戲中對于復(fù)制發(fā)行的司法認(rèn)定為例，其存在難以自圓其說的困境。由于網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)嶋H上只是一組代碼和符號組成的，[3]只要能夠破獲游戲的代碼和符號，便足以對游戲進(jìn)行翻版。不同于傳統(tǒng)意義上的復(fù)制發(fā)行，游戲翻版者既可以通過對游戲的代碼和符號小幅度修改進(jìn)行相似性翻版，也可以直接克隆游戲進(jìn)行同一性翻版。易言之，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對于游戲的復(fù)制，出現(xiàn)了對游戲代碼和符號在一定程度上修改的新型“復(fù)制”模式。此種模式的轉(zhuǎn)變，似乎使得司法解釋中將信息傳播歸入復(fù)制發(fā)行進(jìn)行刑法規(guī)制的嘗試失敗，但實踐中卻衍生出了對于復(fù)制發(fā)行認(rèn)定的新標(biāo)準(zhǔn)——實質(zhì)性相似，從而契合了司法解釋者試圖擴(kuò)大對著作權(quán)人利益保護(hù)的解釋原意。經(jīng)過檢索北大法意司法案例庫發(fā)現(xiàn)，近五年來，網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪對于復(fù)制發(fā)行的認(rèn)定存在同一性和“實質(zhì)相似性”的雙重認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，其中法院依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)作出的“實質(zhì)性相似”的認(rèn)定結(jié)果，作出行為侵犯著作權(quán)犯罪占網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪的比例高達(dá)28.5%。[4]從鑒定機(jī)構(gòu)對于實質(zhì)性相似的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來看，有同一性比例為88.10%[5]的，也有同一性比例90.88%[6]，更多的是沒有說明同一性比例[7]，直接認(rèn)定為實質(zhì)性相似。究竟同一性比例達(dá)到多少才夠得上實質(zhì)性相似，以及測算同一性是否存在如此精準(zhǔn)的計算量度，目前尚未形成一致性的意見。判斷標(biāo)準(zhǔn)不同一帶來的直接結(jié)果，就是鑒定意見存在一定程度上的隨意性。法院依據(jù)存在隨意性的鑒定結(jié)論作出的判決，其公正性基礎(chǔ)是可供質(zhì)疑的。

二、對實質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)的反思

追問司法實務(wù)中廣泛應(yīng)用的實質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)，究竟能否等同于刑事法上的復(fù)制發(fā)行，涉及行為人構(gòu)罪與否的法律判斷，具有重要的理論探討價值。本文試圖從實質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)自身存在的問題和復(fù)制發(fā)行刑法認(rèn)定的外延判斷兩個方面加以闡述。具體論述如下。

1.實質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)自身存在問題

從語法結(jié)構(gòu)上來看，實質(zhì)性相似屬于偏正結(jié)構(gòu)的語句。實質(zhì)性是修飾、限制相似程度的語詞，從而實質(zhì)性相似的解釋，可以分成對實質(zhì)性和相似的解釋?！掇o?！穼τ趯嵸|(zhì)的解釋是“本質(zhì)，事物、論點或問題的實在內(nèi)容”，本質(zhì)的相對概念是形式，其反映的是比形式上更深層次的內(nèi)容，至于深入到何種程度，則缺乏具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)，所以，本質(zhì)是無法通過自然科學(xué)上的具體計算公式進(jìn)行運(yùn)算把握的概念?！掇o海》對于相似的解釋是“相類、相像”，說的是兩個事物之間存在相類似的地方，至于兩者在多大程度上相似，則存在一個相似度的問題。因此，實質(zhì)性相似本身就是一個模糊不清的概念，其無法作為判定法律概念的原概念。

此外，從復(fù)制的一般日常用語來看，復(fù)制指的就是對原作品進(jìn)行翻印，增加一份或者數(shù)份。其復(fù)制的結(jié)果完全可以達(dá)到“以假亂真”的效果，無法進(jìn)行區(qū)分。而實質(zhì)性相似的事物，整體上來說，是與原件不同的，其只是在某一部分與原件相同或相似。所以，無論是從實質(zhì)性相似自身的界定，還是從實質(zhì)性相似與復(fù)制之間的根本性沖突來看，實質(zhì)性相似都無法成為判斷復(fù)制發(fā)行的標(biāo)準(zhǔn)。

2.復(fù)制發(fā)行刑法認(rèn)定的外延判斷

在判斷以實質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定復(fù)制發(fā)行是否可行時，重要的衡量標(biāo)準(zhǔn)是，實質(zhì)性相似是否突破了復(fù)制發(fā)行這一刑事法概念的外延。筆者認(rèn)為，就著作權(quán)保護(hù)而言，《刑法》上的侵犯著作權(quán)罪是對于《著作權(quán)法》所保護(hù)的著作權(quán)的進(jìn)一步保護(hù)，是《著作權(quán)法》對著作權(quán)人利益的保護(hù)強(qiáng)度的升級?；诖耍缎谭ā穼τ谥鳈?quán)人的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)不超過《著作權(quán)法》對于著作權(quán)人的保護(hù)范圍。換言之，《著作權(quán)法》關(guān)于著作權(quán)的保護(hù)范圍，應(yīng)當(dāng)是《刑法》關(guān)于復(fù)制發(fā)行解釋的一個外延判斷標(biāo)準(zhǔn)。除此之外，罪刑法定原則作為刑法的基石，應(yīng)當(dāng)成為刑事法的解釋界線，不得超出一般民眾的可預(yù)測范圍，是復(fù)制發(fā)行刑法認(rèn)定的另一個外延判斷標(biāo)準(zhǔn)。

著作權(quán)法上的復(fù)制發(fā)行。根據(jù)《著作權(quán)法》第十條規(guī)定，復(fù)制是指以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制成一份或者多份的行為?？梢?，《著作權(quán)法》對于復(fù)制的認(rèn)定，實際上采取的是列舉和概括相結(jié)合的定義方式。應(yīng)當(dāng)說，復(fù)制的具體方式并不限于《著作權(quán)法》所列舉的7種情形，其他與這些方式相似、能達(dá)到相同行為效果的行為模式，同樣可以歸入《著作權(quán)法》上復(fù)制的行為方式當(dāng)中。

承接前文，不難得出《著作權(quán)法》是通過對行為效果的規(guī)制，來達(dá)到行為方式的限定目的。換言之，界定一種行為是否符合《著作權(quán)法》上的復(fù)制，關(guān)鍵在于這種行為能否達(dá)到印刷等7種行為方式相同的行為效果。通過總結(jié)《著作權(quán)法》上列舉的印刷、復(fù)制、錄音等7種行為方式，發(fā)現(xiàn)這些行為模式的共同特征，是對整幅作品進(jìn)行復(fù)制，而非僅僅“克隆”該作品的某一部位。易言之，復(fù)制件是對原件的整體性而非選擇性的“復(fù)印”， 作品的再現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是復(fù)制行為的客觀效果，并且，復(fù)制作品應(yīng)當(dāng)具備足以使人產(chǎn)生該作品就是原件的視覺效果。

一般公民的可認(rèn)知范圍。“每一個法規(guī)范均需要進(jìn)行解釋，即使是表達(dá)清楚的條文也需要解釋，這是因為法條所具有的法學(xué)意義，可能與通常的理解有所不同”。[8]對復(fù)制發(fā)行這一規(guī)范性術(shù)語進(jìn)行解釋，是刑事法律適用的前提性要件。為了強(qiáng)化對著作權(quán)人利益的保護(hù)，對于復(fù)制發(fā)行經(jīng)常作出擴(kuò)大刑法條文字面含義的擴(kuò)大解釋。例如，2007年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二條把《刑法》第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”解釋為：包括復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為。從刑法適用理論上來說，罪刑法定原則并不禁止擴(kuò)大解釋，擴(kuò)大解釋本身也沒有違背刑法的基本原則，但這并不意味著擴(kuò)大解釋的結(jié)論必然符合罪刑法定原則。

在對復(fù)制發(fā)行進(jìn)行擴(kuò)大解釋的同時，要使得解釋在結(jié)論契合罪刑法定原則，就必須合理限制擴(kuò)大解釋的范圍。由于不合理的擴(kuò)大解釋，可能侵犯國民的自由，突破罪刑法定原則的擴(kuò)大解釋，實際上是類推解釋，而類推解釋是現(xiàn)代刑法絕對禁止適用的解釋方法。而合理擴(kuò)大解釋與類推解釋之間的界線，便是該法條本身可能具有的含義或者說是國民的可預(yù)測范圍。超越條文本身可能具有的含義或者國民的可認(rèn)知范圍，來擴(kuò)大條文解釋的結(jié)果，只能是對國民自由的踐踏，有違刑法保障自由的立法精神。

綜上，從復(fù)制發(fā)行刑法認(rèn)定的兩個外延判斷標(biāo)準(zhǔn)來看，將實質(zhì)性相似認(rèn)定為復(fù)制發(fā)行，既是對《著作權(quán)法》上復(fù)制發(fā)行的應(yīng)有含義的突破，亦存在超越一般公民可認(rèn)知范圍的風(fēng)險。因此，將實質(zhì)性相似作為復(fù)制發(fā)行進(jìn)行刑事規(guī)制，在法律適用上的正當(dāng)性是可供質(zhì)疑的。

三、復(fù)制發(fā)行同一性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確定

就網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域的侵犯著作權(quán)現(xiàn)象而言，其大致可以歸結(jié)為兩種形式：一種是直接復(fù)制原作品；另一種就是抄襲原作品。從《著作權(quán)法》關(guān)于復(fù)制的規(guī)定來看，復(fù)制行為所得的復(fù)制件一般基本呈現(xiàn)原件所能呈現(xiàn)的內(nèi)容。由于演繹行為這一創(chuàng)造性表達(dá)形式的存在，在民事侵權(quán)判斷中，完全區(qū)分復(fù)制行為與在剽竊他人原作品的同時創(chuàng)作出新的表達(dá)形式，是毫無規(guī)范效果上意義的。[9]無疑，對于剽竊他人作品的同時進(jìn)行創(chuàng)作與完全復(fù)制他人作品均構(gòu)成民事侵權(quán)。而刑法講求的是謙抑性，不宜將所有侵犯著作權(quán)人利益的行為，均納入刑事法調(diào)整。實際上，對于剽竊的相似度是很難進(jìn)行科學(xué)計量判斷的，貿(mào)然將剽竊他人作品的同時創(chuàng)作的行為歸入刑事法調(diào)整，必將造成法律適用的前后不一、區(qū)域有別，從而極大地?fù)p害法律的權(quán)威性。

本文主張，復(fù)制發(fā)行的刑事法認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅持同一性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。其一，從復(fù)制發(fā)行的日常用語來看，復(fù)制所產(chǎn)生的復(fù)制品必然是與原件相同的，只是復(fù)制件缺乏原件原始的獨(dú)創(chuàng)性，復(fù)制品在外在特征上足以使第三人產(chǎn)生難以分辨的視覺感，此種同一性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)亦是保障國民自由的必然要求。試想，如果公民對于刑法懲處的行為難以進(jìn)行有效的預(yù)測，必然導(dǎo)致公民行動的萎縮，客觀上極大地限制了公民的行為自由；其二，從《刑法》第二百一十七條關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的罪狀來看，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機(jī)軟件及其他作品，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪?？梢?，該罪存在著作權(quán)人許可的違法性阻卻事由。羅馬法上就有“得承諾的行為不違法”[10]（Volenti non fit injuria）格言，在被害人承諾的范圍內(nèi)，得以排除損害被害人法益行為的違法性。其法理基礎(chǔ)在于，被害人承諾表明了其放棄了該法益，既然如此，法律就沒有必要加以保護(hù)，損害被放棄法益的行為，就沒有侵害法益，因而阻卻該行為的違法性。但著作權(quán)人許可的范圍應(yīng)當(dāng)限于其自身的法益。換言之，如果將復(fù)制發(fā)行進(jìn)行相似性認(rèn)定，必將帶來著作權(quán)人可以放棄其自身法益之外的法益，此種法律適用的結(jié)果明顯有違著作權(quán)人承諾有效性的范圍。

筆者主張，復(fù)制發(fā)行同一性的界定應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相結(jié)合的判斷標(biāo)準(zhǔn)：其一，在客觀方面復(fù)制件應(yīng)當(dāng)能夠達(dá)到與原件的高度相同，客觀上做到再現(xiàn)原作品的視覺效果。至于相同的理解，可以借鑒《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》關(guān)于“相同商標(biāo)”的規(guī)定，《刑法》第213條規(guī)定“相同的商標(biāo)”指的是與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。基于此種思路，復(fù)制發(fā)行與原件相同的認(rèn)定判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以界定為客觀上應(yīng)當(dāng)足以給第三人產(chǎn)生誤導(dǎo)。其二，行為人主觀上具有利用他人知識產(chǎn)權(quán)謀利的故意，刑法懲處的是有意識的行為，對于缺乏犯罪意圖的行為無須進(jìn)行刑法規(guī)制。就網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪而言，應(yīng)當(dāng)要求行為人在復(fù)制發(fā)行某款游戲時，具備利用該款游戲進(jìn)行非法謀利的主觀意圖。

注釋：

[1]北大法意網(wǎng)是由北京大學(xué)實證法務(wù)研究所注冊（www.lawyee.net），中文名稱為“法意實證”，該網(wǎng)站是目前全球最大、最專業(yè)的中文法律信息數(shù)據(jù)庫。

[2]經(jīng)檢索“北大法意網(wǎng)司法案例”庫，發(fā)現(xiàn)2013年共判決侵犯著作權(quán)犯罪560件，判決網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪70件，網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪占侵犯著作權(quán)犯罪的比例為12.5%；2014年共判決侵犯著作權(quán)犯罪659件，判決網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪116件，網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪占侵犯著作權(quán)犯罪的比例為17.6%；2015年共判決侵犯著作權(quán)犯罪470件，判決網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪111件，網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪占侵犯著作權(quán)犯罪的比例為23.6%；2016年共判決侵犯著作權(quán)犯罪164件，判決網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪57件，網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪占侵犯著作權(quán)犯罪的比例為34.7%；2017年共判決侵犯著作權(quán)犯罪126件，判決網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪56件，網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪占侵犯著作權(quán)犯罪的比例為44.4%。

[3]俞峰，周宏偉.試論網(wǎng)絡(luò)游戲著作權(quán)的刑法保護(hù)[J].中國出版，2013（8）

[4]經(jīng)檢索“北大法意網(wǎng)司法案例”庫，發(fā)現(xiàn)2013年1月1日至2017年12月31日，法院判決網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪410件，其中依據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)對于復(fù)制發(fā)行以實質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定結(jié)果，作出判決行為人觸犯侵犯著作權(quán)罪的共有117件，占法院判決的網(wǎng)絡(luò)游戲類侵犯著作權(quán)犯罪總數(shù)的28.5%

[5]唐某犯侵犯著作權(quán)罪一審刑事判決書，經(jīng)重慶市公安局電子物證司法鑒定中心檢驗，被告人唐某在其架設(shè)的服務(wù)器上所使用的“嘟嘟傳奇”游戲客戶端與上海盛大公司傳奇游戲客戶端的安裝目錄結(jié)構(gòu)同一性比例為88.10%，二者存在實質(zhì)性相似。參見重慶市合川區(qū)人民法院（2015）合法刑初字第5號

[6]陳航、黎若勇等犯侵犯著作權(quán)罪一審刑事判決書，經(jīng)重慶市網(wǎng)安司法鑒定所鑒定，《恒隆傳奇》與《熱血傳奇》游戲客戶端相似性比例為90.88%，二者存在實質(zhì)性相似。參見重慶市南岸區(qū)人民法院（2017）渝0108刑初747號

[7]經(jīng)鑒定，《北歐奇跡》和《初戀奇跡》與上海壯游信息科技有限公司合法運(yùn)營的《奇跡MU》的游戲服務(wù)端程序存在實質(zhì)性相似；湖北省羅田縣人民法院（2017）鄂1123刑初101號，經(jīng)鑒定，王毅軍等人開設(shè)的私服游戲服務(wù)端程序與北京暢游科技數(shù)碼技術(shù)有限公司提供的游戲服務(wù)端程序存在實質(zhì)性相似等。參見江蘇省常州市鐘樓區(qū)人民法院（2015）鐘知刑初字第1號。

[8][德]漢斯·海因里?！ひ惪耍琜德]托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生，譯.北京：中國法制出版社，2017：212

[9]張鵬.《刑法》第二百一十七條“復(fù)制發(fā)行”概念德解釋與適用[J].知識產(chǎn)權(quán)，2018（4）

[10]張明楷.刑法學(xué)（第五版）[M].北京：法律出版社，2016：223