龍婧婧（中共湖南省委黨校法學部）

“對不服司法機關生效裁判、決定的申訴，逐步實行由律師代理制度”，是黨的十八屆四中全會作出的一項重要改革決定。2015年6月8日，中央政法委出臺《關于建立律師參與化解和代理涉法涉訴信訪案件制度的意見（試行）》；2017年4月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、司法部聯(lián)合下發(fā)《關于逐步實行律師代理申訴制度的意見》?？梢?，實行律師代理申訴制度是深化司法體制改革和社會治理體制改革的重大舉措。因此，如何把握律師代理申訴制度的內(nèi)涵、如何構建律師代理制度，需要在理論上深化研究，在實踐中不斷探索。

一、律師代理申訴制度的緣起及內(nèi)涵

近年來，涉法涉訴信訪案件逐漸成為社會關注的焦點問題，成為現(xiàn)代社會治理的頑疾。人民群眾既想通過法律途徑尋求司法機關的救濟，又因自身法律知識有限而對司法機關信任不足。在這種復雜糾結的心理之下，許多控告申訴人往往難以正確有效地選擇救濟渠道或者是以懷疑的心態(tài)看待司法機關作出的判決、裁定和決定，把自己無理的申訴說成有理、把部分有理說成是全部有理，甚至把歪理說成是正理等，一旦自己的訴求沒有得到滿足，便陷入盲目申訴、亂申訴，甚至纏訴纏訪的境地，嚴重影響司法權威、浪費司法資源。從司法實踐部門的工作數(shù)據(jù)來看，來訪來信數(shù)量一直高位運行，重復訪、多頭訪、越級訪、纏鬧訪高居不下，各種極端訪的形式更是層出不窮，哭鬧、堵門、打橫幅都近乎常態(tài)，更有“裸訪”①2015年6月8日，湖南省永州市老上訪戶李某等找了一伙人員組織上訪，其中5人赤裸上訪，手持印刷著8個大字的A4紙，赤身裸體站在湖南省高級人民法院大門口。http：//news.sohu.com/20150608/n414630885.shtml?！霸O靈堂訪”②2015年5月18日，福建籍男子吳某在江西省高級人民法院門口擺設靈堂，辱罵該院負責人。http：//cnews.chinadaily.com.cn/2015-05/25/content_20807584.htm。等形式。

要治理這種社會頑疾，不僅需要司法機關自身的努力，更需要社會各界的支持。而以律師作為法律專業(yè)服務者，建立律師代理申訴制度既是破解涉法涉訴信訪工作改革難題的必要途徑，又是保障控告申訴人合法權益的有效措施。

律師代理申訴制度是指，律師接受控告申訴人的委托，代理實施對司法機關生效裁判、決定不服的申訴行為。本文以檢察環(huán)節(jié)的申訴為例來闡述。其內(nèi)涵包括以下方面：

第一，檢察機關適用律師代理申訴的范圍。筆者認為結合檢察職能和工作實踐，牢牢把握黨的十八屆四中全會《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確的“不服司法機關生效裁判、決定的申訴”，即對終結性裁判、決定的申訴，將如下情形作為律師代理申訴的適用范圍較為合適可行：（1）不服人民檢察院作出的不起訴決定、撤銷案件決定以及不服人民檢察院因犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者符合刑訴法第十五條規(guī)定情形而作出的不批準逮捕決定的，向人民檢察院提出申訴的；（2）不服人民法院已經(jīng)生效的刑事判決、裁定，向人民檢察院提出申訴的；（3）不服人民法院已經(jīng)生效的民事判決、裁定、調(diào)解書，申請人民檢察院監(jiān)督的；（4）不服人民法院已經(jīng)生效的行政判決、裁定，申請人民檢察院監(jiān)督的；（5）不服人民法院賠償委員會作出的刑事賠償決定或者民事、行政訴訟賠償決定以及人民法院行政賠償判決、裁定，請求人民檢察院進行賠償監(jiān)督的；（6）不服人民檢察院其他訴訟終結的刑事處理決定，向人民檢察院提出申訴的。需要指出的是，在此所討論的律師代理申訴的適用范圍是指檢察機關在受理或辦理此類案件時應當建議申訴人委托律師代理或為申訴人提供委托律師代理的有關幫助和服務。對控告申訴人自行委托律師代理的情形不受此限制。

第二，律師代理申訴內(nèi)涵較為廣泛。也就是說，律師代理申訴不僅包括通常意義上的案件代理，還包括與申訴有關事務的代理，它在不同的階段有不同的任務和作用。在檢察院受理之前，律師主要是聽取申訴人訴求、提供法律咨詢、預判案件可能性、代為撰寫申訴材料等服務；在檢察院正式立案審查之后，律師則應收集相關證據(jù)、與檢察院承辦人溝通聯(lián)系、提出代理意見或建議等。需要注意的是，律師在代理申訴的任何階段中，都可以通過釋法勸導工作，幫助控告申訴人準確理解司法機關原處理決定和復查（審查）結論，勸導其息訴息訪。

二、律師代理申訴制度的正當及可能

（一）律師代理申訴制度的理論探源

1.從申訴權屬性來看，公民權利應予救濟并保障。我國學術界對“申訴權”的代表性定義是：“公民的合法權益，因行政機關或司法機關作出的錯誤的、違法的決定或判決，或者因國家工作人員的違法失職行為而受到侵害時，受害公民有向有關機關申述理由，要求重新處理的權利③魏定仁著：《憲法學》，北京大學出版社1999年版，第160頁。。其主要有兩種情況：（1）訴訟上的申訴。即當事人或其他有關公民對已發(fā)生法律效力的判決和裁定不服，依法向審判機關、檢察機關提出重新處理的要求。（2）非訴訟上的申訴。即我國公民對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利。

可見，申訴權是公民的基本權利，申訴是公民尋求救濟的主要方式。有權利就有救濟。作為公民權利的申訴權，對國家而言即具有保護申訴權的責任和義務。我國《憲法》第33條明確規(guī)定，“國家尊重和保障人權”，第44條進一步具體規(guī)定，“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋嗬薄?/p>

因此，由提供法律服務的專業(yè)律師代理申訴，可以彌補控告申訴人法律知識的欠缺，幫助控告申訴人將“申訴”的權利能力轉換為“申訴”的行為能力，促使法律規(guī)定的訴訟權利轉變?yōu)楫斒氯藢嶋H享有的訴訟權利并以此保護當事人的合法利益。建立律師代理申訴制度正是基于對公民申訴權的保障，切實維護公民的合法權益。

2.從司法規(guī)律角度來看，蘊含追求司法公正的最大化。司法是人類解決矛盾糾紛的理性方式，其有著獨特的運行規(guī)律。在民主法治國家，公正是司法規(guī)律靈魂所在?！拔唇?jīng)法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”④［英］丹寧著：《法律的正當程序》，李克強等譯，群眾出版社1984年版，第1頁。。通俗地表述就是公正的司法程序和司法的程序公正。法律所確定的體現(xiàn)公正理念的訴訟原則、制度、規(guī)則、程序、方法等，屬于程序公正的設置。實現(xiàn)司法的程序公正，就是要嚴格遵循和執(zhí)行這些公正的程序。正是在這個意義上說，律師代理申訴制度是司法公正的應有內(nèi)涵。以具有專業(yè)法律知識的律師作為申訴的代理，既有助于引導控告申訴人窮盡法律救濟渠道獲得程序公正，又能在實體上幫助控告申訴人依法救濟、有效救濟，盡最大可能獲得實質正義。

3.從法律淵源來看，法有規(guī)定即可為。律師代理申訴制度是一項創(chuàng)新性改革舉措，而任何改革創(chuàng)新必須于法有據(jù)，在法律的框架內(nèi)進行。

《律師法》第28條列舉了律師可以從事的業(yè)務范圍，其中第四項規(guī)定，“接受委托，代理各類訴訟案件的申訴”。這條規(guī)定明確了律師可以代理申訴，代理申訴是律師可以從事的業(yè)務范圍之一；申訴案件范圍涵蓋各類訴訟案件的申訴，其當然地包括不服生效司法機關生效裁判、決定的申訴。

《刑事訴訟規(guī)則（試行）》第608條規(guī)定，死刑復核期間當事人及其近親屬或者受委托的律師向最高人民檢察院提出不服死刑裁判的申訴，由最高人民檢察院死刑復核檢察部門復查。這條規(guī)定不僅明確了律師可以接受當事人及其近親屬的委托代理申訴，而且其所指向的在死刑復核期間代理申訴，是典型的不服司法機關生效裁判、決定的申訴。

此外，有關規(guī)范性文件對律師代理申訴及有關律師代理申訴的程序操作進行了規(guī)定。如中華全國律師協(xié)會通過的行業(yè)規(guī)定《律師參與刑事訴訟辦案規(guī)范（試行）》專章規(guī)定“擔任申訴案件的代理人”，明確“律師可以接受案件當事人及其法定代理人、近親屬的委托，對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定向人民法院或者人民檢察院提出申訴”“律師收集證據(jù)證明申訴符合刑事訴訟法規(guī)定的條件之一的，可以要求人民法院重新審判”“律師可以根據(jù)收集的證據(jù)材料提請作出原判決、裁定的人民法院的上級人民檢察院或最高人民檢察院抗訴”。2015年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》，“辯護律師辦理申訴、抗訴案件，在人民檢察院、人民法院經(jīng)審查決定立案后，可以持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函到案卷檔案管理部門、持有案卷檔案的辦案部門查閱、摘抄、復制已經(jīng)審理終結案件的案卷材料”。

（二）律師代理申訴的現(xiàn)實可能

1.律師的職業(yè)定位能夠取信于民。律師是依法治國的重要力量，是法治共同體的重要成員。律師是維護群眾合法權益的服務者、社會公平正義的保障者和國家治理現(xiàn)代化的推動者⑤參見孟建柱在第九次全國律師工作會議上的講話，http：//news.xinhuanet.com/politics/2016-03/30/c_128849608.htm。。律師行業(yè)具有維護社會公益的性質，更容易與控告申訴人溝通交流，更容易取得控告申訴群眾信任。在案件的處理中，控告申訴人更愿意傾聽律師的專業(yè)意見，有助于使其理性表達訴求、依法維護權益，形成良好的信訪秩序；律師在依法為控告申訴人提供法律幫助的同時，向辦案單位提供專業(yè)法律意見，有效起到了聯(lián)通辦案單位與控告申訴人的橋梁紐帶作用，有利于推動申訴案件的高效解決。

2.律師的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗能夠保障權利救濟。律師是提供法律服務的專業(yè)人士，具有嫻熟的法律知識和豐富的實務經(jīng)驗，能夠有效保障當事人合法權利⑥參見禹治洪：《律師參與涉法涉訴信訪案件的理論架構和實踐探索》，《中國司法》，2016年第1期。。具體在申訴中，律師能夠引導申訴人準確區(qū)分普通信訪與訴訟類事項；幫助控告申訴人分析判斷其不服的判決、裁定、決定是否確有錯誤，是認定的事實錯誤還是程序錯誤，是證據(jù)問題還是法律適用問題，是理解問題還是說理問題，是全案錯誤還是部分錯誤等，為控告申訴人提出權利救濟的最佳方案。

3.代理律師的介入能夠實現(xiàn)權力平衡制約。從結構決定功能的理論出發(fā)，沒有權力制衡的科學合理的結構，就不會有刑事訴訟各個權力的最佳功能的發(fā)揮?？茖W的訴訟權力結構，一方面是各種權力（權利）都具有合法性和正當性的權力，另一方面是權力的制約和平衡，這既包括權力對權力的制約，又包括權利對權力的制約。申訴，對申訴人而言是尋求救濟的渠道和方式，申訴權是申訴人的救濟性權利；但對司法機關而言是反向審視司法行為的一種方式，申訴權對司法機關具有監(jiān)督性，是對司法權的一種監(jiān)督制約。因此，律師代理申訴，就案件處理提出法律意見，既是強化控告申訴人的訴訟能力，維護其合法權益，又是對司法機關履職辦案的監(jiān)督，有助于實現(xiàn)權力平衡制約。

三、律師代理申訴制度的程序構建

律師代理申訴制度能否有效地發(fā)揮其應有功效，不僅在于其具有理論上的正當性、現(xiàn)實上的可能性，還需要具有切實可行的規(guī)范程序。

（一）律師代理申訴的啟動

1.律師代理申訴的告知。明確凡是屬于檢察機關管轄、可能導入申訴程序的案件，檢察人員都有告知申訴人委托律師代理申訴的義務，這里既包括控告檢察部門初次接訪時對于可能導入申訴法律程序的案件，又包括已經(jīng)在辦理過程中但沒有聘請律師的申訴案件。檢察人員在告知時應送達《律師代理申訴案件告知書》，以此來引導申訴人通過委托律師代理來維護自身合法權益。

2.律師代理申訴的方式。實踐中，代理律師的選派途徑一般有四種：一是申訴人自行委托律師代理申訴；二是申訴人申請法律援助；三是如果申訴人不愿自行委托律師，又不符合法律援助條件，檢察機關可以致函律師協(xié)會，由律師協(xié)會及時向申訴人推薦律師或者由申訴人在涉法涉訴信訪案件律師庫中自行選擇律師；四是從值班律師中選擇代理申訴。

存在爭議的是，檢察機關能否強制要求申訴人申訴必須由律師代理，若沒有委托律師代為申訴的，檢察機關能否不予受理。也就是說，在適用律師代理申訴制度中，可否采取強制律師代理申訴的方式。筆者認為，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，律師代理申訴應以自愿代理為原則，對強制代理作例外性的探索，即在規(guī)定情形范圍內(nèi)要求強制律師代理申訴。具體來說，可以申訴的層級和次數(shù)來區(qū)分：在申訴中，當檢察機關告知申訴人可以委托律師代理并愿意為其委托律師提供相關幫助而申訴人仍拒絕時，檢察機關對該申訴仍應依法受理、依法辦理。當檢察機關作出決定而申訴人仍不服繼續(xù)向上級機關申訴或就同一問題向原辦案機關重復申訴的，應當要求申訴人必須委托律師代理，若申訴人仍不委托律師代理的，檢察機關可以不予受理。其主要理由在于：一是檢察機關對控告申訴人的申訴權已經(jīng)給予保障，要求其向上級申訴或重復申訴時必須有律師代理已無法律上的障礙，且有助于通過引導申訴人委托律師代理，解決盲目申訴、亂申訴和無理纏訴纏訪的問題。二是申訴人因對檢察機關作出的決定不服而繼續(xù)申訴或重復申訴就意味著檢察機關在辦案中與其多次溝通的效果不明顯，仍未取得申訴人的理解和認同，如果申訴人仍不委托律師代理，那么很難期望他們在繼續(xù)申訴時能理解檢察機關作出的決定；而如果對這種重復申訴一律予以受理，那么將是對有限司法資源的莫大浪費。在此情況下，實施強制律師代理，以借助律師來化解雙方之間的隔閡，將是實現(xiàn)息訴罷訪的最佳方式。

（二）律師代理申訴的審查辦理

1.代理申訴律師的職責。根據(jù)《律師法》第28條、第30條的規(guī)定，律師可以接受委托，代理各類訴訟案件的申訴，且律師在此期間應當在受委托的權限內(nèi)，維護委托人的合法權益。根據(jù)中央政法委印發(fā)的《關于實行律師參與化解和代理涉法涉訴信訪案件制度的實施意見（試行）》精神和司法實踐，代理申訴律師的職責應該包括：準確了解申訴人的訴求、代為撰寫申訴材料、收集證據(jù)、接受詢問、以律師事務所的名義提出代理意見或建議、與案件承辦單位及其承辦人積極溝通、參與案件公開審查、對生活困難且符合國家司法救助條件的幫助申請司法救助、做好申訴人的釋法勸導工作等。

2.檢察機關保障代理律師履行職責的工作要求。這主要包括兩個方面：一方面是檢察機關為確保代理律師履行職責應做好如下工作：聽取代理律師意見，審查代理律師提出的書面意見；根據(jù)案件需要邀請代理律師參加人民檢察院辦案部門的相關案件討論會或者檢委會并聽取代理律師發(fā)表意見；受理并辦理代理律師在代理過程中對檢察人員違法違規(guī)問題提出的意見或者建議，并反饋辦理結果；依代理律師申請對所代理申訴案件進行公開聽證或者公開評議；受理并辦理代理律師對阻礙其依法行使訴訟權利行為的控告和申訴，并及時反饋辦理結果；如程序轉換、變更辦理部門、更換承辦人、延長辦理期限等及時通知代理律師。另一方面是檢察機關支持律師在代理申訴中依法享有訴訟權利，如查閱、摘抄、復制與申訴案件有關的案卷材料；與在押被告人會見和通信；申請收集、調(diào)取證據(jù)；依法依規(guī)申請相關辦案人員或者聽證評議人員回避。

3.檢察機關對代理律師意見的采信與評析。這包括四個層次：一是人民檢察院案件承辦人應全面聽取代理律師意見，承辦人在審查案件報告中要列明代理律師意見并對律師意見進行評析。二是人民檢察院對案件的初步處理意見與代理律師意見一致的，應依法及時作出處理決定。三是人民檢察院對案件的初步處理意見與代理律師或申訴人意見不一致的，在作出決定前，可進行公開評議聽證。四是代理律師認為申訴案件確實存在錯誤、人民檢察院不接受代理律師的意見，代理律師可以向律師協(xié)會提出申請，由律師協(xié)會向人民檢察院提出相關意見和建議。人民檢察院應當及時審查辦理，并且將案件辦理情況向律師協(xié)會反饋。

（三）律師代理申訴后的法律后果

法律后果是指因法律事實發(fā)生而導致的法律結果，是法律規(guī)定的必備要素之一，是法的效力體現(xiàn)。律師代理申訴后的法律后果，筆者認為，應從控告申訴人的申訴權及其后續(xù)行為兩個方面來考慮⑦龍婧婧：《律師代理申訴制度的實踐探索與發(fā)展完善》，《人民檢察》，2017年第10期。：

1.案件經(jīng)由律師代理，充分窮盡法律救濟渠道，符合終結條件的依法定程序歸于終結。自此，控告申訴人的申訴權因用盡而消失，其再次申訴則屬無效行為，檢察機關對此終結的案件不登記、不受理、不通報。

2.案件終結之后，控告申訴人若繼續(xù)控告申訴，且有違法鬧訪、擾亂公共秩序、妨害公共安全等違法犯罪行為的，應當嚴格依法打擊，依照法律規(guī)定移送有關部門及時處理。

（四）律師代理申訴的監(jiān)督保障

律師代理申訴制度的有序推進和貫徹落實，需要檢察機關、司法行政機關和律師協(xié)會的共同努力和強化執(zhí)行。

1.建立聯(lián)席會議制度。各級人民檢察院、司法行政機關、律師協(xié)會應建立同級的聯(lián)席會議制度，定期溝通工作情況，共同研究解決律師代理申訴工作中的重大問題。

2.檢察機關應強化自身監(jiān)督和對律師代理申訴制度的執(zhí)行監(jiān)督。人民檢察院應當加強自身監(jiān)督，對申訴案件的代理律師進行回訪，聽取代理律師意見和建議。檢察人員在辦案中應當遵守法律法規(guī)、恪守檢察職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)規(guī)范，切實履行律師代理申訴工作的職責要求。上級人民檢察院應當加大對律師代理申訴制度的執(zhí)行和監(jiān)督力度，并將律師代理申訴制度的執(zhí)行情況納入業(yè)務工作考核范疇，對未履行律師代理申訴的告知、未為申訴人獲得法律服務提供幫助等職責要求的，依法依規(guī)進行處理。

3.強化對代理申訴律師的執(zhí)業(yè)要求和監(jiān)督考核。代理申訴的律師應當遵守法律法規(guī)、恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律，不得炒作敏感、復雜信訪案件，不得組織、唆使、支持或參與信訪人越級上訪、纏訪、鬧訪或妨礙社會秩序和工作秩序等活動。各級司法行政機關、律師協(xié)會應切實強化對律師代理申訴工作的指導和業(yè)務培訓，對律師代理申訴案件中出現(xiàn)的新情況、新問題，及時通過聯(lián)席會議加以解決，加強對律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律的監(jiān)督和考核。