何煉紅 鄧欣欣

(中南大學法學院,湖南長沙400012)

當今世界,隨著科學技術的快速發(fā)展,知識產(chǎn)權案件的迅猛增長,如何進行制度設計,以期有效、全面地處理糾紛,成為知識產(chǎn)權保護的新課題。從世界范圍來看,各國對技術性較強的知識產(chǎn)權糾紛的處理,表現(xiàn)出了不同程度的專業(yè)化傾向。迄今為止,世界上有10余個國家設立了知識產(chǎn)權專門法院,均采取“國家層面、高等法院、主審專利”的設立模式。①周強:《關于專利等案件訴訟程序若干問題的決定(草案)的說明——在第十三屆全國人大常委會第六次會議上》,http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-124071.html,2019年3月29日訪問。為了加強專利保護,解決因不同審理法院法律適用差異而導致的裁判沖突,我國也開始了類似的訴訟程序改革進程。2018年10月26日,第十三屆全國人民代表大會常務委員會第六次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于專利等知識產(chǎn)權案件訴訟程序若干問題的決定》,建立了國家層面知識產(chǎn)權案件上訴審理機制。2018年12月28日,最高人民法院進一步發(fā)布了《關于知識產(chǎn)權法庭若干問題的規(guī)定》,并于2019年1月1日掛牌成立了最高人民法院知識產(chǎn)權法庭,將其作為最高人民法院派出的常設審判機構,統(tǒng)一審理全國范圍內專業(yè)技術性較強的專利等上訴案件。最高人民法院知識產(chǎn)權法庭的成立和運行,將進一步促進知識產(chǎn)權案件審理專門化、管轄集中化、程序集約化和人員專業(yè)化,有利于解決制約科技創(chuàng)新的裁判尺度不統(tǒng)一等問題,提高知識產(chǎn)權審判質量效率。②依照現(xiàn)行法,專利等專業(yè)技術性較強的民事和行政第一審案件由中級人民法院管轄。不服中級人民法院第一審裁判的上訴案件,由其所在地的高級人民法院審理。此外,2014年8月31日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于在北京、上海、廣州設立知識產(chǎn)權法院的決定》第4條規(guī)定,知識產(chǎn)權法院第一審判決、裁定的上訴案件,由知識產(chǎn)權法院所在地的高級人民法院審理。2018年最高人民法院發(fā)布《關于知識產(chǎn)權法庭若干問題的規(guī)定》出臺以后,專利類知識產(chǎn)權上訴案件統(tǒng)一由最高人民法院管轄。由于我國知識產(chǎn)權糾紛的處理本身存在諸多懸而未決的疑難問題,加之相關的體制機制尚未健全,我國法院知識產(chǎn)權法庭審理專利等技術類案件將面臨更大的工作壓力。在當前既有的法律制度和司法審判的大背景下,如何順應我國知識產(chǎn)權訴訟改革的發(fā)展趨勢,探索更加符合我國實踐需求的專利等技術案件糾紛解決機制,是我國的研究者必須思考和直面的現(xiàn)實問題。

一、國家層面技術類知識產(chǎn)權案件上訴審理機制面臨的現(xiàn)實掣肘

(一)不斷增長的上訴案件數(shù)量與有限的司法資源之間存在緊張關系

在國家層面建立知識產(chǎn)權案件上訴審理機制后,最高人民法院知識產(chǎn)權法庭統(tǒng)一審理全國范圍內專業(yè)技術性較強的專利等民事、行政上訴案件,這意味著以往分散在32個高級法院審理的專利類知識產(chǎn)權上訴案件,將全部集中于最高人民法院知識產(chǎn)權法庭統(tǒng)一審理。以知識產(chǎn)權民事案件為例,2016年全國知識產(chǎn)權一審民事案件數(shù)量136534件,其中一審技術類知識產(chǎn)權民事案件14758件;2017年全國知識產(chǎn)權一審民事案件數(shù)量223437件,其中一審技術類知識產(chǎn)權民事案件16010件,技術類民事案件遞增率約為8.5%。姑且按照這個遞增比率進行保守的數(shù)量預測,2018年和2019年,技術類民事案件將增至17371件和18847件。參考相關文獻統(tǒng)計的知識產(chǎn)權民事案件平均上訴率約為11.27%的比率推算,2019年最高人民法院知識產(chǎn)權法庭受理的技術類二審案件預測會超過2000件。隨著我國科技創(chuàng)新水平不斷加強,在產(chǎn)業(yè)轉型升級的過程中,專利等技術類案件會出現(xiàn)較大的增長。

不同于其他知識產(chǎn)權案件,技術類案件往往具有特殊的專業(yè)性、高度的復雜性。近年來,生物、化工、醫(yī)藥等技術前沿領域的案件明顯增多,裁判結果涉及企業(yè)生存的重大案件日益增多,爭奪市場的專利等技術類案件尤為突出,這類案件的審理難度更大,這也給專利類上訴案件的審理增加了額外的壓力。此外,近年來我國法院受理涉外知識產(chǎn)權的案件數(shù)量在逐年上升。從全國法院來看,目前涉外知識產(chǎn)權案件占比為20%左右,其中,涉及美國和歐盟(特別是涉及美國)的知識產(chǎn)權案件在涉外案件中所占的比例比較高。③參見《最高法:近年來受理涉外知識產(chǎn)權案件逐年上升》,http://www.chinanews.com/gn/2018/04-19/8495197.shtml,2019年3月29日訪問。最高人民法院統(tǒng)一受理專利等技術類知識產(chǎn)權案件的上訴后,其中的涉外知識產(chǎn)權糾紛也將成為其重點審理對象。涉外知識產(chǎn)權糾紛,尤其是涉外專利糾紛,一般牽涉到權利的有效性問題,而專利的地域性限制和法律適用的標準不一,進一步加深了爭執(zhí)的復雜性,不利于糾紛的最終化解。目前投入國家層面上訴審判程序的司法資源還處于建設和發(fā)展階段,可以預見,最高人民法院知識產(chǎn)權庭的工作必然面臨著巨大挑戰(zhàn)。在此背景下,最高人民法院應當如何應對不斷增長的案件數(shù)量,緩解上訴案件的審理壓力,并提高糾紛的處理效率,是此次訴訟程序改革啟動后需要思考和解決的重要問題。

(二)上訴案件調解機制利用不足導致其功能優(yōu)勢難以發(fā)揮

為了有效地化解審判壓力,提升專利等技術類案件上訴審程序的案件處理能力,增強其對社會需求的回應度,除了充實現(xiàn)有的審判力量之外,更重要的是要積極尋求審判外糾紛解決方式,對此,調解機制所具有的便捷靈活、經(jīng)濟高效等特點,使其具備處理專利等技術類案件的先天優(yōu)勢。

首先,調解能滿足專利等技術類糾紛處理的專業(yè)性。以專利為例,專利本身所具有的技術依附性決定了專利糾紛處理的專業(yè)性特點,專利糾紛處理的專業(yè)性,又往往會導致上訴結果的不確定性,上訴結果的不可預測性,就是調解在一審判決作出之后仍然能夠發(fā)揮作用的一個重要原因。④Wendy Levenson Dean,Let's Make a Deal:Negotiating Resolution of Intellectual Property Disputes Through Mandatory Mediation at the Federal Circuit,6 J.Marshall Rev.Intell.Prop.L.Spring,365,367(2007).例如,在處理專利侵權糾紛時,與一般的民事糾紛更多地考慮侵權構成要件等問題不同,專利權人起訴的對方當事人實施的專利技術是否落入了專利權保護范圍,才是糾紛解決中的事實焦點,這無疑是一個難以判斷的技術性極強的專業(yè)問題。一些傳統(tǒng)的觀點并不認同上訴法院能成功地進行調解,其主要理由就是,一審法院已經(jīng)宣布了案件的勝訴方和敗訴方。然而,事實恰恰相反,上訴到二審法院的專利糾紛仍然可以獲得調解成功。因為,專利糾紛技術性較強,在訴訟程序中將涉及許多復雜的鑒定程序,而訴訟結果也往往難以預測。即使是一審判決中的“勝訴方”,他也沒有足夠的信心能在上訴審中占到優(yōu)勢。在沒有十足的勝算時,選擇審判對于雙方當事人來說,一方面難免陷入程序的泥潭,另一方面則可能要承擔敗訴帶來的巨大風險。如果選擇調解則可以避免滿盤皆輸?shù)慕Y果出現(xiàn),當事人雙方可以各退一步來保全自己的核心利益,從而促成專利糾紛的順利解決?？梢?專利糾紛上訴結果的這種不可預測性,使調解程序在上訴審程序仍然能夠發(fā)揮重要作用。

其次,調解也能滿足專利等技術類糾紛處理的效率性要求。效率涉及知識產(chǎn)權保護的目的,因為知識產(chǎn)權是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物,占領市場份額是權利人的根本利益之所在,知識產(chǎn)權的市場需求必然體現(xiàn)為糾紛處理的效率追求。以專利權為例,作為一種有期限的權利,在相對有限的時間內,漫長的訴訟將會使其市場競爭能力受到極大的影響。在訴訟過程中很可能會出現(xiàn)替代技術,致使專利的贏利能力急劇下降。即使專利權人奪回市場,也可能會因技術的周期性而失去技術優(yōu)勢與壟斷力。加之專利權具有無形性特點,決定了權利人無法通過事實上的占有而排斥他人使用,因此,權利人注重對專利權進行及時有效地保護,調解是一種快捷、有效的糾紛解決手段。

再次,調解還能實現(xiàn)糾紛當事人之間的共贏。傳統(tǒng)的訴訟判決,一方獲勝,至少從某種程度上說,則意味著另一方失敗。相比之下,調解可能采用創(chuàng)新的方法解決爭議已久的糾紛,通過談判獲得雙贏的解決方案,曾經(jīng)有業(yè)務往來的當事人可以繼續(xù)和諧地合作,不至于破壞整個商業(yè)關系的平衡。⑤Kristine F.Dorrain,Alternative Dispute Resolution in Intellectual Property Dispute,THE METRO.CORP.COUNS.,Feb.2006,at 31.調解的設計是用來解決利益問題而不是權利問題的,調解的目的是讓案件達成和解方案。在調解中,調解員通過發(fā)現(xiàn)并幫助雙方當事人了解彼此關注的利益,能促使當事人間達成更加公正的結果,并獲得更大的客戶滿意度。調解的內容不一定僅限于當事人的上訴爭議點,而是可以就案件本身促成和解方案,也可以在案件范圍之外尋求更廣泛的和解方案。運用調解機制解決專利等技術類糾紛,無論是從司法機關的角度還是從糾紛當事人的角度,都是一種經(jīng)濟節(jié)約的共贏選擇。然而現(xiàn)實情況是,調解機制在知識產(chǎn)權上訴審中的解決糾紛的效果遠遠不如一審樂觀。據(jù)統(tǒng)計,2016年我國地方各級法院知識產(chǎn)權民事一審案件的調解率達到64.21%,其中上海法院更是高達73.92%,山東法院達到69.7%,取得了良好的法律效果和社會效果,相比之下,知識產(chǎn)權民事二審案件的調解率僅為27.44%。⑥最高人民法院:《中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況(2016年)》,《人民法院報》2017年4月27日,第2版。這其中存在諸多其他因素,比如爭議雙方在一審和二審中的訴訟地位并不對等,但除此之外,這與上訴調解機制本身設計不合理,使得雙方當事人及其訴訟代理人難以充分認識和利用調解程序的優(yōu)勢,只能采取訴訟途徑來解決爭議不無關系。

要想破解我國專利等技術類案件上訴審中數(shù)量大增與司法審判資源有限之間的矛盾,改變調解機制應用不足局面,關鍵在于對調解施以一定的“強制性”,使其不完全依賴于當事人的自由意志而啟動,最大程度發(fā)揮應有的價值功能。如果說,與強調完整的庭審對抗和廣泛的證據(jù)開示的訴訟程序比較,替代性糾紛解決機制為當事人提供了一種更為輕松和接近理想的糾紛解決方式,那么相對于機制中的和解和仲裁手段,調解機制在和解的松散性與仲裁的終局性之間實現(xiàn)了更好的平衡;對于自愿啟動的調解程序而言,強制啟動程序的設置則使得調解機制在合理利用上更往前推進了一層。強制啟動的設置恰好彌補了調解機制程序上的缺陷而帶來的應用上的不足,在自愿調解的效果不是很理想、當事人及律師更習慣于訴訟程序的情況下,其可以大大增加案件和解的數(shù)量,由此,更多的當事人得到了比裁判更好的解決方案,同時為其他案件節(jié)省了法院資源。

事實上,為了將更多的糾紛引入替代性糾紛解決機制之中,提高糾紛處理的效益和社會效果,世界各國也越來越多地在特定類型的糾紛處理中建立強制調解程序,當代全球調解呈現(xiàn)出強制性的發(fā)展趨勢。⑦[澳]娜嘉·亞歷山大主編:《全球調解趨勢》,王福華等譯,中國法制出版社2011年版,第234～235頁。強制調解制度的推行,不僅為調解制度在全球范圍內的快速發(fā)展提供了充足的動力和保障,也為跨國企業(yè)和跨境糾紛提供了比訴訟更便捷的替代選擇。⑧Smith,Mitchell(2009) ＂Mediation as an alternative to litigation in patent infringement disputes,＂ADR Bulletin:Vol.11:No.6,Article 1.因此,在當前我國建設知識產(chǎn)權案件上訴審理機制的大背景下,應鼓勵應用強制性調解程序來解決專利等技術類爭議案件,這與我國知識產(chǎn)權訴訟改革的發(fā)展實踐是相一致的,有利于化解我國知識產(chǎn)權審判工作中面臨的“案多人少”問題,既能夠有效地維護司法機關的權威和公信力,節(jié)約了司法和行政資源,也能夠更好地保護當事人的權益,避免權利人因糾紛久拖不決而影響其生產(chǎn)、技術研發(fā)和市場發(fā)展,同時還可以確保最高人民法院對疑難案件分析、司法政策研究和司法解釋的功能的發(fā)揮。

二、美國專利上訴案件強制調解程序的發(fā)展歷程

“強制調解”在英美法國家通常以“Mandatory Mediation”這一術語來表達,其通常是指根據(jù)法律規(guī)定或法院命令,針對特定類型民事糾紛,啟動調解不以當事人雙方自愿為前提,從而使調解成為訴訟的前置程序或裁判前置階段的一種特殊的民事調解制度。⑨王閣:《強制調解釋義考——兼評新〈民事訴訟法〉第122條之“先行調解”》,《河南財經(jīng)政法大學學報》2015年第3期。此種強制調解程序的啟動是強制性的,其中持續(xù)的各個程序環(huán)節(jié)乃至和解協(xié)議的達成等是尊重當事人意愿的。⑩參見前注⑦,娜嘉·亞歷山大主編書,第237～238頁。美國聯(lián)邦巡回上訴法院作為專利專門性法院的先驅,其首創(chuàng)的專利上訴案件強制調解程序歷經(jīng)漫長的制度探索以后,實現(xiàn)了制度上成熟和完善,值得借鑒。

(一)聯(lián)邦巡回上訴法院專利管轄的歷史溯源

美國的司法體系分為聯(lián)邦法院和州法院兩大平行系統(tǒng)。聯(lián)邦法院系統(tǒng)主要由三個層級的法院組成,即地區(qū)法院(即初審法院),巡回法院(第一級上訴法院),最高法院(即終審法院)。目前美國共有94個地區(qū)法院、13個巡回法院和1個最高法院。①美國聯(lián)邦法院體系的相關情況,參見Introduction To The Federal Court System,https://www.justice.gov/usao/justice-101/federal-courts,2019年3月29日訪問。不同于其他12個巡回法院的案件管轄權受所在地域限制,美國聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)受理全國范圍內特定主題類型的案件,包括但不限于來自美國專利商標局的專利審查案件、美國聯(lián)邦地區(qū)法院專利侵權案件和來自美國國際貿(mào)易委員會的“337調查”等案件的上訴,是專利確權、侵權訴訟的專屬上訴法院。②美國聯(lián)邦巡回上訴法院是專利確權、侵權訴訟的專屬上訴法院,但CAFC管轄的案件不限于專利,同時值得注意的是,對于同屬知識產(chǎn)權范疇的商標和著作權侵權相關案件,CAFC雖無管轄權,但可管轄對于商標評審委員會的商標申請注冊提起上訴的案件。

觀察美國聯(lián)邦巡回上訴法院的產(chǎn)生歷史,可以發(fā)現(xiàn)其與專利訴訟的蓬勃發(fā)展密不可分。1971年,隨著聯(lián)邦法院系統(tǒng)案件受理量劇增,美國最高法院面臨巨大壓力。當時的首席大法官Warren E.Burger任命了一個研究組,決定為最高法院的案件數(shù)量增加提出補救措施;1972年,美國國會成立了“聯(lián)邦法院上訴制度修訂委員會”,以研究聯(lián)邦法院訴訟暴漲的情況。兩者得出的結論均認為需要建立國家上訴法院,③Bennett,Marion T.,The United States Court of Appeals for the Federal Circuit:A History,1982-1990.Washington,D.C.:United States Judicial Conference Committee on the Bicentennial of the Constitution of the United States(1991).但這些提議最終都不了了之。專利訴訟領域的情形同樣如此,一方面,普通的地區(qū)和上訴法院案件堆積,而專利案件通常涉及比較復雜的技術問題,普通法院難以具備這樣的審判資源和能力;另一方面,由于缺乏全國統(tǒng)一的專利上訴法院,不同地區(qū)上訴法院之間的判決標準不一,彼此缺乏約束力,嚴重影響了判決的可預見性。1978年,美國司法部設立“司法改進辦公室”,當時被任命擔任助理司法部長的Daniel J.Meador教授負責領導該辦公室,Meador教授于同年7月發(fā)布了一份臨時提案征求公眾意見,建議將美國索賠法院的七名法官和美國海關和專利上訴法院的五名法官合并,并增加三名法官,成立一個由十五名法官組成的新的巡回上訴法院。新的巡回法院將擁有前述兩個法院的上訴管轄權,以及關于民事、稅收、環(huán)境和專利案件的專屬上訴管轄權,以期減少最高法院的案件數(shù)量,并使關鍵領域的司法裁判標準達成統(tǒng)一。盡管在稅收和環(huán)境管轄權方面出現(xiàn)了爭議和分歧意見,但與專利有關的群體對該提案表示強烈的支持,最終為使立法提案能順利通過,提案中稅收和環(huán)境案件的上訴管轄權被刪除了。不幸的是,隨著執(zhí)政黨的更迭,關于建立新聯(lián)邦巡回法院的立法提案以及所有聯(lián)邦法院的各種改革再次擱淺。為了解決這些矛盾,最終,1982年4月2日,當時的里根總統(tǒng)簽署通過了《聯(lián)邦法院改進法案》(Federal Court Improvement Act),基于該法案,1982年10月1日,原來的美國海關與專利上訴法院與美國索賠法院的上訴部門合并,美國聯(lián)邦巡回上訴法院正式宣告成立。

(二)聯(lián)邦巡回上訴法院專利案件調解的初步爭議

聯(lián)邦巡回上訴法院成立初期,美國正在經(jīng)歷一場始于20世紀70年代的法院案件管理改革運動,整個司法體系都因訴訟爆炸、遲延及費用高昂等缺陷面臨迫切的改革需求。在當時幾種改革方案中首選的方案便是發(fā)展訴訟外糾紛解決機制,通過采用法院附設替代性糾紛解決機制的形式,將大量一般簡單性的案件以低成本高效率的方式解決,使法院的主要精力和資源能被用于復雜案件。④美國是實行替代性糾紛解決機制(ADR)解決知識產(chǎn)權糾紛的先驅。20世紀70年代以來,隨著ADR功能的不斷拓展和地位的日益提高,美國在一些州法院和聯(lián)邦法院設立了仲裁、調解、中立專家事實發(fā)現(xiàn)、早期中立評價等第三人解決糾紛的制度,這實際上是把ADR當作了訴訟程序中的一環(huán),置于法院的指導之下,這種ADR被稱為司法ADR或稱法院附設ADR。伴隨著司法ADR的不斷發(fā)展,糾紛解決程序中的強制化趨勢也越來越明顯。1974年,美國第二巡回法院決定啟動第一個上訴ADR計劃,并稱之為“民事上訴調解計劃”(CAMP),其規(guī)定在民事訴訟程序中引入法院附設調解。⑤美國第二巡回法院1974年“民事上訴調解計劃”,參見Givil Appeals Management Plan,http://www.ca2.uscourts.gov/clerk/case_filing/appealing_a_case/agency_case/civil_appeals_management_plan.html,2019年3月29日訪問。之后,該計劃便由于低風險、非正式性和高結案率的優(yōu)勢而在美國的州法院和聯(lián)邦法院系統(tǒng)被廣泛采納,此后,其余的巡回法院都陸續(xù)根據(jù)《聯(lián)邦上訴程序規(guī)則》第33條和當?shù)氐难不胤ㄒ?guī)制定了詳細的上訴調解計劃。⑥根據(jù)美國《聯(lián)邦上訴程序規(guī)則》第33條“上訴會議”規(guī)定,法院可指示律師,并在適當情況下指示當事人,參加一個或多個會議,以處理可能有助于處理訴訟的任何事項,包括簡化問題和討論和解。參見Federal Rules of Appellate Procedure,2018 Edition,https://www.federalrulesofappellateprocedure.org/title-vii/rule-33/,2019年3月29日訪問。

進入21世紀之前,美國聯(lián)邦13個巡回法院中已經(jīng)有12個都在其訴訟程序中采納了調解機制,但聯(lián)邦巡回上訴法院的調解計劃卻遲遲未能出臺。其原因在于,長久以來,法官和律師都秉持一種偏見,認為知識產(chǎn)權案件是訴訟中最為復雜和昂貴的案件類型之一,專利案件尤其不適合適用ADR機制,特別是難以通過調解方式來實現(xiàn)糾紛解決,在上訴審程序中更是如此,因而聯(lián)邦巡回上訴法院缺少發(fā)展這一機制的興趣和動力。盡管障礙重重,還是有許多人努力嘗試在該領域實現(xiàn)這一目標。2000年,在由美國聯(lián)邦巡回律師協(xié)會(FCBA)舉辦的第二屆年度大會和律師大會上,一項旨在迫使專利訴訟當事人在上訴時進行調解的建議引發(fā)了相當大的爭議,該提議的演講者大力介紹了上訴調解計劃的優(yōu)勢,雖然在場的法院人士對該調解方案表示贊賞,但對于將其應用于聯(lián)邦巡回法院的上訴程序的提議,反對者也給出了不愿意采納的六個理由:其一,上訴程序中當事人進行調解的動機不強;⑦訴訟當事人對審判費用的恐懼是調解員的有力工具,因為他可以向雙方解釋,從成本角度來看,和解將符合他們的最佳利益。然而,這個工具在上訴時被削弱了,因為一旦案件進入到上訴審階段,最初的事實發(fā)現(xiàn)和調查過程已經(jīng)過去,當事人也已經(jīng)支付了相應的服務費用,雖然上訴程序仍然相當昂貴,但雙方為節(jié)省訴訟費用而暫停訴訟審理的動機就會大大減少。其二,上訴程序中當事人商討調解的機會很少;其三,復雜的專利案件不適合進行調解;其四,當政府是一方當事人時,這種調解是有問題的;其五,很少有調解員可以完成此類調解任務;其六,法院暫時不希望調解改變現(xiàn)狀。⑧Kevin R.Casey,IP Mediation at the Federal Circuit,26 DEL.LAW.24(2008).盡管如此,聯(lián)邦巡回律師協(xié)會最后還是組成了一個“爭議解決委員會”(DRC),允許FCBA成員加入該委員會,并由DRC代表與聯(lián)邦巡回咨詢委員會合作,向聯(lián)邦巡回法院推薦調解,協(xié)助其制定試點計劃,聯(lián)邦巡回法院首席法官米歇爾(Paul R.Michel)也一直是法院調解計劃的大力支持者。

(三)聯(lián)邦上訴強制調解計劃的正式提出

盡管聯(lián)邦巡回上訴法院最初認為FCBA提出的調解方案沒有必要且前景有限,但隨著法院案件負荷的漸漸加重和法官工作量的增加,聯(lián)邦巡回上訴法院明顯感到了審判資源有限帶來的緊張和壓力。首席法官Paul R.Michel指出:“專利侵權案件……在過去的10年里不斷攀升,并變得越來越費時和棘手,大多數(shù)涉及非常復雜的先進科學技術?！雹酨aul R.Michel,Past,Present,and Future in the Life of the United States Court of Appeals for the Federal Circuit,59 Am.U.L.Rev.4,1199,1205(2010).與此同時,越來越多的證據(jù)也表明調解可能對高技術的專利訴訟也是適用并且有利的。⑩Sosnowski,David E.,Resolving Patent Disputes Via Mediation:The Federal Circuit and the ITC Find Success,Maryland Bar Journal;Mar/Apr2012,Vol.45 Issue 2,p24(2012).首先,越來越多的知識產(chǎn)權案件在地區(qū)法院這一層級成功調解。據(jù)報道,美國特拉華州地區(qū)法院的一名聯(lián)邦地方法院法官,在2003年初調解了200多件專利案件,調解結案率接近90%。①Kevin R.Casey,Time For Mandatory Mediation At Federal Circuit?IP LAW Bulletin,March 09,2005.其次,其他巡回上訴法院的調解方案也取得了成功,經(jīng)統(tǒng)計和分析,已證明整體案件的管理情況有所改善,結案率也有所增加。例如,第三巡回法院每年都要通過調解處理約90個至100個案件,大多數(shù)巡回法院的調解結案率為35%至45%。這些調解計劃的實施使得法院能夠在不增加法官的情況下節(jié)省資金并且容納更多的案件申請量。此外,聯(lián)邦巡回法院的“客戶”(即政府機構和私營公司)也越來越多地將調解作為爭議解決機制。美國《財富》雜志對排名前1000的公司所做的一項研究顯示,截至1997年,幾乎90%的公司都有過調解的經(jīng)驗。這些公司將調解視為更快、更便宜和能夠取得更令人滿意的結果以及各方能更直接參與的糾紛解決方法。如果這些在聯(lián)邦巡回法院出庭的當事人要求法院制定調解方案,法院也不太可能抗拒?？傊?知識產(chǎn)權案件無法通過調解取得成功的神話已被打破,鑒于以上因素,聯(lián)邦巡回法院頒布上訴調解計劃似乎迫在眉睫。

2005年10月3日,為了給當事人提供一種安全、快捷的糾紛解決途徑,美國聯(lián)邦巡回法院啟動了上訴調解計劃,成了美國13個巡回上訴法院中最后一個頒布替代性糾紛解決機制程序的法院。上訴調解計劃開展之初,很多人質疑其有效性,為了對其優(yōu)點進行客觀測試,當時調解的參與完全出于自愿;2006年9月18日,經(jīng)聯(lián)邦巡回法院全體法官會議(En banc session)授權,強制性的上訴調解計劃正式進入聯(lián)邦巡回法院并得以持續(xù)實施。②Tyler Train,The Appeals of Patent Mediation:Are Incentives to Mediate Patent Disputes Reduced on Appeal?21 Intell.Prop.&Tech.L.J.145(2017).該計劃目前已根據(jù)修改后的《聯(lián)邦巡回法規(guī)》第33.1條予以法律化,③Federal Circuit Rules of Practice,Rule 33.1,http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/mediation/Nov-2013-revisions/mediation%20rule%2033%201.pdf,2019年3月29日訪問。并按照修訂后的《上訴調解計劃指南》進行具體操作。④最新修訂的美國聯(lián)邦巡回上訴法院《上訴調解計劃指南》于2013年12月6日生效。Appellate Mediation Program Guidelines,http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/mediation/Dec-2013-Revision/mediation%20guidelines_effective_12-6-2013.pdf,2019年3月29日訪問。隨著法院鼓勵各方當事人及其律師盡可能地通過調解解決專利糾紛,該計劃將繼續(xù)得到推行。

三、美國專利上訴案件強制調解程序的適用實踐

(一)美國專利上訴案件強制調解程序的實施效果

強制調解的合理性在于程序上的效率優(yōu)勢,與其他非強制性程序相比,只有在更加可能服務當事人、司法系統(tǒng)以及公眾的主要利益的時候,強制性程序才應該得到應用。⑤[美]斯蒂芬.B.戈爾德堡等:《糾紛解決——談判、調解和其他機制》,蔡彥敏等譯,中國政法大學出版社2004年版,第397頁。美國聯(lián)邦巡回法院的專利上訴案件強制調解程序因雙方之間高度的“合意性”,一方面有效避免了訴訟中的膠著狀態(tài)和判決的難以執(zhí)行,另一方面為雙方爭取了因前期調解動能不足而流失的寶貴時間以及更多的市場機會。該項目實施不久便收到了顯著效果。僅在2007年,通過調解程序處理的案件就多達92起,調解成功的有39起,其中專利案件34起,調解成功率為42%。⑥相關數(shù)據(jù)來源,參見2007 Calender Year Circuit Mediation Office Statistics,http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/the-court/statistics/mediationstats_december_31_07.pdf,2019年3月29日訪問。到了2008年,81起案件中有42起調解成功,其中32件是專利上訴案,成功率上升為52%。⑦相關數(shù)據(jù)來源,參見2008 Calender Year Circuit Mediation Office Statistics,http://www.cafc.uscourts.gov/sites/default/files/the-court/statistics/mediationstats_CY_08.pdf,2019年3月29日訪問。在2008年6月25日至28日舉行的FCBA年度大會和律師大會上,聯(lián)邦巡回上訴法院首席法官米歇爾披露:65%的專利案件由法院審理決定,12%由當事人解決,9%被法院駁回,8%則由法院的調解程序解決。⑧Kevin R.Casey,IP Mediation at the Federal Circuit,26 DEL.LAW.24(2008).時至今日,聯(lián)邦巡回上訴法院的上訴強制調解項目已經(jīng)實施十余年,據(jù)法院披露的數(shù)據(jù)顯示,在2007年至2016年十年期間,采用強制調解程序進行調解的專利上訴案件達560起,其中調解成功的有251起,調解成功率保持在45%左右。⑨該數(shù)據(jù)為筆者根據(jù)美國聯(lián)邦巡回上訴法院官網(wǎng)公布的歷年信息統(tǒng)計所得。參見2007、2008 Calender Year Circuit Mediation Office Statistics,http://www.cafc.uscourts.gov/mediation/mediation,2019年3月29日訪問。曾有人粗略地估算,該計劃“在提高上訴處理能力方面,至少相當于一名額外的法官”。⑩Gidget Benitez,Mediation at the Court of Appeals for the Federal Circuit,7 Am.U.Intell.Prop.Brief 113(2016).

強制調解程序應用的有益效果也有其他一些數(shù)據(jù)的支持。例如,美國密蘇里西區(qū)地區(qū)法院的研究表明,法院強制調解的執(zhí)行是有效率的。在密蘇里西區(qū)地區(qū)法院曾開展了一個調解“示范”程序和實驗評估的項目。法院隨機將案件分配給“強制調解小組”、“非強制調解小組”、“無調解的小組”,其中,分配給“強制調解小組”的當事人必須在提起訴訟后30天內出席調解程序管理者主持的會議。評估結果發(fā)現(xiàn),強制調解案件平均結案時間是7個月,而其他組平均結案時間是9.7個月。參加了早期調解會議的案件,“38%的案件在會議期間得以解決,19%的案件在會議后一個月內得以解決,另有18%的案件在會議后三個月內得以解決,共有75%的案件在會議后三個月內達成了和解協(xié)議”。上述調查結果說明,“強制調解小組比其他組縮短了處理案件的平均時間”。此外,法官和律師對強制調解程序也非常滿意。參加過這個程序的律師認為,強制調解能“降低訴訟成本,各方當事人估計平均能節(jié)省15,000美元費用”。①John Lande,The Movement Toward Early Case Handling in Courts and Private Dispute Resolution,24 Ohio St.J.on Disp.Resol.81,104(2008).

事實上在2006年美國聯(lián)邦巡回上訴法院采用強制性上訴調解方案之前,已有一些聯(lián)邦地區(qū)法院在知識產(chǎn)權領域實施了非強制性調解方案,其中具有代表意義的是美國伊利諾斯州北部地區(qū)法院的“蘭哈姆法調解程序”。②Vilenchik M..Expanding the brand:The case for greater enforcement of mandatory mediation in trademark disputes,12 Cardozo J.Conflict Resol.281,295(2010).這個專門的商標糾紛調解程序建立于1996年,旨在提供“更快捷、更符合成本效益的商標糾紛解決途徑”?！疤m哈姆法調解程序”是一種非強制性調解程序,按照其規(guī)定,伊利諾斯州北部地區(qū)所有的商標案件都將被自動分配給該程序進行調解。然而,如果當事人不希望參與該程序,他們可以向法庭提交聯(lián)合的書面聲明,說明退出該程序的理由,而不必透露拒絕調解方案的當事人。當然,如果各方都希望獲得調解方案,他們則需要提交一份聯(lián)合聲明,表示愿意參加調解程序。因此,該程序是完全自愿的,因為當事人即使被分配到調解程序后還可以拒絕調解?！疤m哈姆法調解程序”的研究人員發(fā)現(xiàn),幾乎有四分之一的被調查的商標律師聲稱,在接受該調查之前不知道有這個程序,但是,有70%的律師對曾經(jīng)調解工作經(jīng)歷給予了積極評價。針對“你對改善調解程序有些什么建議”這個開放性問題,最常見的回答是鼓勵擴大調解程序的適用范圍和引進強制性調解。③Jennifer Shack&Susan M.Yates,Mediating Lanham Act Cases:The Role of Empirical Evaluation,22 N.Ill.U.L.Rev.287,296(2002).不過,美國目前的知識產(chǎn)權糾紛強制性調解程序,只適用于聯(lián)邦巡回上訴法院,主要針對的是專利糾紛。因此,有些美國學者甚至建議,應當將聯(lián)邦巡回上訴法院的強制調解程序擴展到商標以及其他知識產(chǎn)權的調解程序,再擴展到聯(lián)邦地區(qū)法院,這樣將有助于包括商標權和著作權在內的知識產(chǎn)權糾紛盡早適用調解程序,而不必到上訴法院才有機會進行調解。④Vilenchik M.Expanding the brand:The case for greater enforcement of mandatory mediation in trademark disputes,12 Cardozo J.Conflict Resol.281,296(2010).

(二)美國專利上訴案件強制調解程序的特點

美國聯(lián)邦巡回上訴法院的強制調解程序之所以能收獲理想的效果,一方面得益于其與時俱進敢于創(chuàng)新的審判改革理念,即便在專利案件的上訴審理中,法院也不拘泥于傳統(tǒng)的訴訟模式,而是尋求一切有利于糾紛化解的最佳模式,另一方面也與其成熟的制度設計、靈活的程序規(guī)則和完備的配套措施密不可分。該機制的獨特優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.“強制”與“申請”并行適用的雙重啟動機制

美國聯(lián)邦巡回上訴法院設立的強制性調解程序不屬于法律明定的某種案件必須采用的強制調解,其屬于法院被授權可以自由裁量在適宜的案件中適用強制調解方式,其僅針對“適合調解”的專利上訴案件,對于不適合調解的案件,強制性調解程序不會啟動。為了使“強制”建立在理性分析的基礎上,法院專門成立了總法律顧問辦公室(The Office of General Counsel),由總法律顧問辦公室工作人員根據(jù)立案聲明對適合調解的上訴案件進行初步篩選,并對案件是否適合調解進行相關調查。雖然調解工作人員會要求當事人的律師解釋案件不適合調解的原因,并要求其提供訴狀摘要聲明以及在調解程序中與案件有關的資料,但是這些都只能作為總法律顧問辦公室決定案件是否適用強制調解的考慮因素,最終的決定權還是在總法律顧問辦公室。調解工作人員還會審查上訴申請、判決書、其他裁決書,以及下級法院的相關訴狀等相關資料。如果總法律顧問辦公室工作人員認為案件調解不會取得成效,那么法院調解的嘗試工作就會終止。一旦總法律顧問辦公室決定上訴案件應當進行調解,則調解程序強制啟動?？梢?案件是否適合調解是由總法律顧問辦公室基于自由裁量權來決定的。

不過,需要說明的是,強制調解的本質仍然是調解,遵循調解的基本理念和價值,其“強制性”僅體現(xiàn)在調解的啟動環(huán)節(jié)以及當事人違背調解規(guī)則所引起的制裁措施;強制調解也不完全等同于調解前置,調解前置只是表明民事調解在時間上的先行性,是不經(jīng)調解不得啟動后續(xù)糾紛解決程序的一種狀態(tài)。在實踐中,引發(fā)調解前置的依據(jù)不僅僅是強制調解,還往往表現(xiàn)為當事人雙方的合意。

2.調解過程對當事人的充分尊重體現(xiàn)當事人高度自主性

關于強制性調解,在美國其實也面臨不少爭議。有一些評論家認為,強制性調解的觀念是一個哲學問題,調解應是完全自愿的。強迫不愿意調解的當事人進行調解,會損害當事人的利益,使這個程序更加具有對抗性,更像訴訟程序。他們認為,“單純鼓勵調解是最好的選擇”,因為各方當事人都需要有一個“尋求解決方案的心態(tài)”,某些糾紛與其強制調解,還不如基于自愿的前提下鼓勵進行調解。⑤Danny Ciraco,Forget the Mechanics and Bring in the Gardeners,9 U.Balt.Intell.Prop.L.J.47,82-90(2000).如果當事人只對成功的訴訟感興趣,希望通過訴訟公開澄清事實,阻止?jié)撛诘那謾嗳?則強制進行調解是不公平的,因為它剝奪了當事人的裁判請求權,不利于糾紛的公平解決。

這些觀點關于“強制性”的理解存在誤區(qū),需要予以澄清。所謂的強制只是一種擬制而非強制性的處理,即使在一個強制項目中,其強制性也只是假定的強制性。⑥參見王福華:《論訴前強制調解》,《上海交通大學學報(哲學社會科學版)》2010年第2期。實際上,美國聯(lián)邦巡回上訴法院的強制調解只是強制啟動了案件調解程序,對調解的整個過程并沒有做出強制性的規(guī)定,當事人仍然有自由選擇其他調解程序、調解的內容、是否達成調解協(xié)議以及是否最終訴諸法院的權利。作為聯(lián)邦巡回上訴法院首席調解員的Amend經(jīng)常告訴調解當事人,“一般來說,聯(lián)邦巡回法院只能給訴訟當事人‘行’,或者‘不行’的指示”。在調解過程中,當事人的自治權有充分的保障,“當事人可以完全控制調解的進程,僅取決于參與者的需要并受其創(chuàng)造力的限制”。⑦Danny Ciraco,Forget the Mechanics and Bring in the Gardeners,9 U.Balt.Intell.Prop.L.J.47,63(2000).此外,根據(jù)聯(lián)邦巡回法院上訴調解指南規(guī)定,調解不僅要求案件的首席律師參加,而且要求有實際和解權限的當事人代表一起參加。“實際和解權限”并不僅僅意味著可以接受或提供最低或最高和解金額的人,相反,準則考慮的是,當事人代表是一個獨立的個體,他能夠根據(jù)調解的發(fā)展情況獨立做出決定,他擁有必要的知識,可以提出創(chuàng)造性的解決方案?？梢?聯(lián)邦巡回上訴法院的強制調解程序保證了信息的公開交流,允許當事人自由選擇自己的命運,而不是任由一個外行人進行擺布。由此可見,雖然調解程序強制啟動,但是調解是一個比較靈活的過程,在調解過程中當事人自治的程度非常強,當事人對結果有著絕對控制的權利。調解程序的啟動方面的合意是非本質的,調解結果形成的合意才是本質性的。如果調解確實不能解決他們的爭議,當事人還可以隨時尋求訴訟或任何其他方式解決爭端,因為,強制調解只是對當事人的裁判請求權設置了輕微的限制,并沒有剝奪當事人的裁判請求權。

3.多元的調解隊伍提供高效優(yōu)質的調解服務

強制性調解之所以受到當事人的歡迎,很大程度上與法院提供的優(yōu)質調解服務緊密相關。美國聯(lián)邦巡回上訴法院希望當事人能夠通過“一個相對無風險、無拘束并且保密、及時、有創(chuàng)造性、對抗性較小的方式解決知識產(chǎn)權糾紛,并且可以獲得精通專業(yè)知識且經(jīng)驗豐富的調解員的無償服務”。⑧Wendy Levenson Dean,Let's Make a Deal:Negotiating Resolution of Intellectual Property Disputes Through Mandatory Mediation at the Federal Circuit,6 J.Marshall Rev.Intell.Prop.L.Spring,365,366(2007).在調解程序中,調解員將以“實在的代理人”的身份出現(xiàn),幫助當事人實際評估糾紛可能存在的成本、效益和風險,說明案件雙方當事人的優(yōu)勢之所在,以及是否值得花時間和金錢去追求這種利益,從而為當事人糾紛的解決提供一種切實可行的方案。有許多關鍵因素會影響調解成功的可能性,比如調解員的資質、案件的選擇、調解時機和調解文化等。⑨Kevin R.Casey,Mediating IP Disputes:Seven Keys to Success,9 Intellectual Property Law Newsletter 1,Pennsylvania Bar Association Intellectual Property Law Section(2005).在這些因素中調解員的選擇對于調解結果的成功至關重要,其或許是最重要的因素。高素質的調解員在調解中扮演了極為重要的角色,他們必須管理整個調解流程,控制和指導各方當事人,并提供創(chuàng)造性的解決方案,在必要的時候打破僵局,以及在當事人之間建立信譽等。調解員提供的高質量服務,無疑將增強公眾對司法系統(tǒng)的信心和尊重。調解人員的組成有兩種模式,一種是職員模式,一種是無報酬志愿者模式。職員模式最有可能展示法院對強制調解程序的重視,最有可能表示法院把自身定位為服務性機構,因而這一模式可以提供最可靠、最廉價的服務質量控制。在這一體制下,法院最有把握相信調解人開展工作的方式將符合程序規(guī)定以及法院已制定的規(guī)則。⑩參見前注⑤,斯蒂芬·B·戈爾德堡等書,第426頁。志愿者模式可以吸引社會上有經(jīng)驗的專業(yè)人士提供無償?shù)墓卜?。顯然,聯(lián)邦巡回上訴法院綜合了這兩種模式的優(yōu)點,一方面,選任了資深的法官擔任首席調解員,即委任了資深法官James M.Amend擔任法院的首席巡回調解員,任命了一名巡回調解主任具體負責執(zhí)行該程序,另一方面,招募了知識產(chǎn)權方面的專家在完全自愿的基礎上擔任調解員,為當事人提供無償?shù)恼{解服務。這種多元的調解人員組成方式,在提供知識產(chǎn)權專業(yè)知識服務時具有明顯的優(yōu)勢。也正是這些高素質的調解人員保障了強制性調解程序的服務質量。美國聯(lián)邦巡回上訴法院還會對這些人員定期進行專業(yè)培訓,逐步規(guī)范調解員的義務和責任,以不斷提高調解程序的專業(yè)程度。

4.嚴格的保密要求防止當事人相關信息泄露

調解指南針對調解程序的所有階段都規(guī)定了最高程度的保密性。調解通常在華盛頓特區(qū)聯(lián)邦巡回法院進行,需要遵循一個非常規(guī)范的程序。當事人應該在調解會議開始前一周向首席調解員呈送保密調解申請書,這些聲明并不是公開記錄的一部分,也不與對方當事人共享。該聲明通常包括身份證明,與案件有關的問題,與政府有關的問題,管轄權問題,事先為達成和解曾作出的努力,每一方當事人最具優(yōu)勢和最劣勢的問題,不能妥協(xié)的立場,以及任何可能妨礙或進一步解決糾紛的其他因素等等。調解的保密性保護了當事人的商業(yè)秘密和其它專有信息,調解員和當事人都將受到保密協(xié)議的約束,調解過程可以沒有筆錄或意見記載,最終的和解條款也可能保持秘密狀態(tài),甚至連法院也不知道調解涉及的相關事項和信息。任何當事人、代理律師或法院調解員如果未能嚴格遵守上訴調解協(xié)議的任何條款,巡回執(zhí)行官就可以向美國聯(lián)邦巡回上訴法院提出法律制裁建議。根據(jù)巡回執(zhí)行官的法律制裁建議,美國聯(lián)邦巡回上訴法院將對違反上訴調解協(xié)議的人員作出一定的法律制裁,但是,承辦法官就法律制裁建議作出裁定時,該法官不得聽審調解案件本身的案情。①參見宋建寶:《美國聯(lián)邦巡回上訴法院上訴調解項目的特點》,《人民法院報》2017年11月17日。

即便在調解過程結束后的評估環(huán)節(jié),也始終要貫徹保密性要求。個案調解完成后,總法律顧問辦公室會向律師和調解員發(fā)送調查問卷,邀請他們答復有關該計劃有效性的意見。調查問卷的答復意見是保密的,由總法律顧問辦公室進行整理總結,主要用于評估法院調解項目和編制統(tǒng)計數(shù)據(jù),不會標識和透露任何特定案件的詳細信息或名稱,也不會向該法院的法官或其他人提供。

5.例外的證據(jù)采納支持與訴訟程序有機銜接

在和解和調解過程中,為求糾紛及早解決,當事人必須要作出一些讓步。當事人為達成和解、避免訟累、平息爭端而作出的附條件承認或讓步,不能視為自認,不發(fā)生自認的效果,也不影響調解不成繼續(xù)進行訴訟時法院對案件事實的認定。美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第408條規(guī)定,和解和談判中的事實不得作為一方當事人權利主張無效和損害賠償數(shù)額的證據(jù)。②美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第408條(和解提議與談判)規(guī)定:“(a)禁止使用。關于下列事項的證據(jù),不得為任何當事人采納用于證明爭議主張的效力,訴訟請求的賠償數(shù)額以及用以詰難先前聲明之不一致或矛盾:(1)為就索賠進行和解或者試圖和解時,給予、承諾或者提議——或者接受、承諾接受或者提議接受——有價值的對價;以及(2)在就索賠進行和解談判過程中所為的行為或者陳述,在刑事案件中提出該證據(jù)且該談判與某公共機構運用其規(guī)制、調查或者執(zhí)法權限而提出的索賠有關時除外。(b)例外。法院可以為其他目的采納這一證據(jù),例如證明證人的偏見或者成見,否定有關不當拖延的觀點,或者證明妨礙刑事調查或阻止起訴的行為?！辈贿^,該條款也規(guī)定了例外情形,即法院可以基于其他目的而采納該證據(jù),調解中的有關證據(jù)可以為專利訴訟提供有效支持?！堵?lián)邦證據(jù)規(guī)則》允許已經(jīng)被判例確定的基于“其他目的”而采用的有以下幾類情形。其一,作為事物管轄(subject matter jurisdiction)的證據(jù)。③參見劉家興、王國樞、張若羽主編:《法學百科全書·民事訴訟法學》,北京大學出版社2001版,第407頁。美國的事物管轄類似于我國的級別管轄。聯(lián)邦巡回上訴法院認為訴前談判中的信息依然可以用來支持宣告性判決(declaratory judgment)主張中的事物管轄。④宣告性判決是英美法系國家中一種不包含強制執(zhí)行措施,只是宣告某種權利義務關系存在的判決。參見鄒瑜、顧明總主編:《法學大辭典》,中國政法大學出版社1991年版,第1244～1245頁。其二,可用以證明不可恢復性損害。⑤BitTitan,Inc.v.SkyKick,Inc.,No.C15-0754 RSM,2015 WL 5081130(W.D.Wash.Aug.27,2015),在BitTitan,Inc.v.SkyKick,Inc.案中,法院指出被告skyKick所引述之證據(jù)并不是為了證明侵權責任、專利效力或者損害賠償額之目的,而是用以證明侵權行為是否會對被告造成無法避免的損害,因此法院認為這一證據(jù)是可以被采納的。不可恢復性的損害是指無法用其后的經(jīng)濟賠償來彌補的損失,在英美法中不可恢復性損害往往是申請專利禁令(injunction)的條件之一。其三,可用以證明后來的不法行為。⑥GSI Grp.,Inc.v.Sukup Mfg.Co.,No.05-3011,2008 WL 4615597(C.D.Ill.Oct.15,2008).基于此,被控侵權人可以使用另一方當事人的和解談話作為證據(jù),以證明對方的權利主張構成不正當競爭。其四,可用以證明存在非侵權的替代選擇。⑦例如,在Abbott案中,聯(lián)邦法院既認可原告Abbott和Lifescan(案外專利產(chǎn)品生產(chǎn)商,該案涉及的產(chǎn)品是血糖儀)之間談判中涉及的保密利益,又認可聯(lián)邦法律通過保護這種和解的秘密性而鼓勵雙方達成和解,但是法院認為,因為Abbott與Lifescan和談中部分內容對于認定Lifescan的產(chǎn)品是否構成本案專利產(chǎn)品的非侵權替代品有直接關聯(lián),所以其保密部分依然要被公開,讓法院作為證據(jù)使用。當然,法院也會對部分公開的內容進行再次編輯、調整,以保護公布方的利益。See Abbott Diabetes Care Inc.v.Roche Diagnostics Corp.,No.C05-03117 MJJ,2007 WL 4166030(N.D.Cal.Nov.19,2007).非侵權的替代品,即指如果被控侵權人不使用專利產(chǎn)品,市場上是否存在可以獲得和侵權替代品功能品質基本相同的產(chǎn)品。其五,用以證明被控侵權人是否已經(jīng)實際收到了通知,⑧Samsung Elecs.Co.v.Quanta Computer,Inc.,No.C-00-4524 VRW,2006 WL 2850028(N.D.Cal.Oct.4,2006).一般來說,如果被控侵權人已經(jīng)收到專利權人的通知以后還繼續(xù)進行侵權行為,則有可能會被認定構成故意侵權(willful infringement),而被處以三倍的懲罰性賠償。

依靠靈活的啟動機制、充分的自治權、專業(yè)的調解隊伍、高效無償?shù)姆铡⒏叨缺Ｃ艿某绦蛞约袄獾淖C據(jù)支持,美國聯(lián)邦巡回法院的上訴強制調解項目確保了當事人在獲得正式司法救濟之前,可以額外地獲得一次非正式的但足以保障程序正義的準司法救濟。美國聯(lián)邦巡回上訴法院首席法官米歇爾認為,該方案是一種很好的方式,避免了因為當事人的錯誤選擇或者律師的誤導而進入繁瑣的訴訟程序,緩解了越來越大的訴訟壓力,為解決知識產(chǎn)權糾紛增加了一種新的途徑。盡管美國巡回上訴法院的強制調解程序在一開始遭遇了諸多質疑和反對,但實踐證明該項目是成功的。在我國,雖然也有學者對強制調解極力反對,認為“判決的權威是法治社會的標志,調解是不發(fā)達社會主導的糾紛解決制度,強制性調解構成對法治基本價值的損害”,⑨周永坤:《論強制性調解對法治和公平的沖擊》,《法律科學》2007年第3期。但法院強制發(fā)動調解符合世界潮流,也代表了現(xiàn)代司法制度的發(fā)展方向。“隨著世界性的對消極司法觀念的反思,法院司法的積極性和能動性將愈來愈得到加強,在可以預見的將來,法院的強制調解將會是在訴訟中解決民事糾紛的一種主要形式。”⑩趙旭東:《理性看待法院調解的強制性因素》,《法學家》2007年第6期。

四、建立我國專利等技術類上訴案件強制調解制度的構想

由最高人民法院統(tǒng)一審理專利等專業(yè)技術性較強的民事、行政上訴案件,是我國為適應當前國際形勢新變化所做出的必要之舉。方便快捷、與國際社會接軌的強制調解程序,不僅能夠實現(xiàn)法院案件有序分流,更有助于我國在涉外知識產(chǎn)權爭端中樹立良好的國際形象,為自由貿(mào)易體系創(chuàng)造更為有利的外部條件。為此,我國也應審時度勢,結合當前多元糾紛解決機制改革和建立國家層面知識產(chǎn)權案件上訴審理機制的契機,建立專利等技術類上述案件強制調解程序。

(一)明確強制調解的啟動階段

作為一種非訴糾紛解決機制,調解在適用上本沒有嚴格的階段限制,理論上講,從糾紛產(chǎn)生之初,到法院立案之前,再到立案后庭審前以及開庭審理期間和判決作出之前,乃至判決作出后的執(zhí)行過程中,調解程序都可以在適當?shù)臈l件下啟動。對非強制調解而言,其調解程序的啟動時機并不那么重要,而強制調解與非強制調解不同,考慮到專利等技術類上訴案件強制調解制度的特殊價值在于最大限度地提升調解機制的利用效率,以緩解最高人民法院面臨的現(xiàn)實審判壓力,強制調解程序的啟動階段設置得越前端越好。筆者認為,在當事人將上訴案件材料提交給受理的法院后,便可啟動強制調解的相關審查工作。因為,根據(jù)我國民事訴訟法有關規(guī)定,從當事人提起上訴到二審法院正式立案有一個不超過45天的期間,在此較為寬裕的時間段內,完全可以由調解機構介入,篩選出適合進行強制調解的上訴案件,而不需要等到立案庭正式立案后再交由調解審查部門進行篩選,由此可以節(jié)省時間和及時了解案情,有利于為決定適用強制調解程序后的調解工作做準備。

(二)限制強制調解的適用范圍

我國專利等技術類上訴案件強制調解制度的案件適用范圍,宜由法律授權調解主體根據(jù)具體案件情形自由裁量決定。換言之,不是所有的專利等技術類上訴案件均要啟動強制調解程序,因為可以投入到強制性調解程序中的資源總是有限的,這種有限性使法院必須在數(shù)量和質量之間做出選擇。調解結案與審判結案是此消彼長式的關系,強制調解范圍的擴大勢必導致審判的減少,同時審判的減少意味著法院為社會提供行為標準能力的下降,在這個意義上,過多的強制調解會剝奪法官處理案件的機會和裁判能力,影響其向社會以裁判的方式輸出正式的司法產(chǎn)品。①參見前注⑥,王福華文。由于專利等技術類案件是否適用強制調解需要綜合考慮諸多專業(yè)和技術因素,這就需要法官行使自由裁量權進行分析判斷,把資源集中在更專業(yè)、更有價值的技術類糾紛上。這樣,將有利于確保高水平司法服務,也能增加人們對司法系統(tǒng)的尊敬以及信任。

(三)設置強制調解的專門機構

強制調解屬于一種司法替代性糾紛解決機制,以法院作為主持機構或者由其他機構主持(同時受法院指導)進行調解,其有專門的調解程序,與訴訟程序截然不同,并獨立于訴訟程序。從美國聯(lián)邦巡回上訴法院的強制調解程序來看,其一個顯著的特點就是美國聯(lián)邦巡回上訴法院設立了專門的調解機構,即總法律顧問辦公室,具體負責對上訴專利案件是否適用調解程序進行實質性審查并負責強制性調解程序的啟動。這一專門的調解機構在糾紛調解程序中發(fā)揮了關鍵作用。我國可考慮在受理專利類技術糾紛上訴案件的法院內部設置專門的專利等技術類案件調解中心或調解辦公室作為強制調解機構。該中心或辦公室與知識產(chǎn)權法庭進行職能分工,由該中心或辦公室負責對專利等技術類上訴案件進行篩選整理,對于適合調解的案件組織適用調解程序進行調解;適用強制調解的上訴案件不得再轉入上訴審判程序,由此真正實現(xiàn)法院調解角色與審判角色的分離。

(四)選任多元專業(yè)的調解人員

在專利等技術類上訴案件強制調解制度中,由于對當事人的程序選擇權施加了一定限制,對調解員的選任往往有更高的要求。我國現(xiàn)有的司法調解屬于審中或審前調解,一直以來由法官擔任調解員,并沒有專業(yè)類的知識產(chǎn)權調解人員,無法滿足專利等技術類糾紛解決對調解隊伍獨立化和專業(yè)化的要求?？梢越梃b美國聯(lián)邦巡回上訴法院的做法,調解團隊采取多元組成模式,設立法律類調解員和專家類調解員,其中法律類調解員由法院的工作人員擔任,用以引導和主持調解工作的順利開展;專家類調解員則從社會上吸納,運用其專業(yè)知識和社會經(jīng)驗,對案件的實體爭議進行調解?？紤]到專利等技術類糾紛涉及的領域具有專業(yè)化的技術前沿性,在調解過程中還可以適當引入各學科研究團體等第三方組織參與調解,以發(fā)揮各自的優(yōu)勢,配合法院開展調解工作。

(五)規(guī)范強制調解保密性要求

以法院名義提供的調解服務必須確保程序的公正,否則將損害公眾對法院的信心和尊重。對于專利等技術類糾紛的當事人來說,如何確保調解程序最大限度的保密性至關重要,因為調解的內容有可能涉及技術內容及商業(yè)秘密,影響到權利人未來的合作以及市場發(fā)展前景。然而,調解的保密性也有其弊端,處于優(yōu)勢地位的當事人可能會利用調解的這一特點,濫用權利迫使弱勢當事人接受不公平的結果,損害弱勢當事人或者公眾的利益。因此,有必要嚴格規(guī)范強制調解程序,原則上參與案件調解的任何人員都不得披露調解案件的實體問題,要明確當事人、調解員和工作人員在整個調解過程中的保密義務,并明確違反調解規(guī)定應當承擔的法律責任。

(六)實現(xiàn)與訴訟程序證據(jù)銜接

最高人民法院2001年發(fā)布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第67條規(guī)定,在訴訟中,當事人為達成調解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié),所涉及的對案件事實的認可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。如前所述,美國訴訟中涉及和解談判中的證據(jù)時并非一律不采納,對于涉及此類證據(jù)的例外,實際上更加開放。因此,為實現(xiàn)調解程序與訴訟程序的有機銜接,我國可以借鑒美國的經(jīng)驗,從有利于保護當事人權益的角度出發(fā),對調解程序中涉及對當事人不利的案件事實的認可在訴訟中作適當?shù)挠行哉J可。

(七)對現(xiàn)行法進行修改與調整的建議

“對外國法律或國際規(guī)則的制度引進,需要立法者作出理性選擇,但更需要整個社會進行制度化吸收和文化改造,即在法律本土化運動中使外來法律在本土環(huán)境得以內化生成。”②吳漢東:《中國知識產(chǎn)權法律變遷的基本面向》,《中國社會科學》2018年第8期。要將美國聯(lián)邦巡回上訴法院的上訴調解機制移植到我國,除了需要確定是否符合我國知識產(chǎn)權保護的發(fā)展需求之外,還要做好與我國當前的法律制度的合理嫁接和相互融通。

專利等技術類上訴案件強制調解制度屬于程序法制度,其授權法院裁量決定適用的上訴案件的類型及其范圍并不屬于實體法規(guī)則,因此不宜將其直接規(guī)定在我國《專利法》等知識產(chǎn)權實體法中?？梢钥紤]修改我國《民事訴訟法》第十四章“第二審程序”相關規(guī)定,在該法第172條“第二審人民法院審理上訴案件,可以進行調解”的規(guī)定之后補充增加一句,即“對于專利等技術類知識產(chǎn)權糾紛,第二審人民法院經(jīng)審查認為適合調解的,應當進行調解”,從而為專利上訴強制調解程序的構建奠定上位法基礎,并通過發(fā)布相關司法解釋和出臺具體操作指南對該規(guī)定予以細化。

此外,還需要格外注重強制調解程序中當事人的權利保障,明確強制調解的時間期限、調解書的制作要求,調解書的生效和執(zhí)行規(guī)則等,違反強制調解規(guī)則和保密原則等情形時的懲戒措施,等等?？傊?各項措施到位,諸多機制配合,我國專利等技術類上訴案件強制調解制度的應用才會有堅定的現(xiàn)實基礎和良好的發(fā)展前景。