■ 祁雪瑞

（河南省社會科學院，鄭州 450002）

我國社會即將進入深度老齡化階段，國家要求大力發(fā)展養(yǎng)老服務業(yè)，然而，土地供應政策卻成為影響?zhàn)B老業(yè)①①養(yǎng)老業(yè)是養(yǎng)老事業(yè)和養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)的統(tǒng)稱。發(fā)展的主要瓶頸之一，亟需優(yōu)化養(yǎng)老用地的供應，強化養(yǎng)老用地的監(jiān)管，保障供地，規(guī)范用地。保障養(yǎng)老設施建設規(guī)劃的合理性和前瞻性，保障養(yǎng)老供地的數(shù)量充足和質(zhì)量達標可用，監(jiān)管土地按照規(guī)劃用途和合同約定使用，防止圈地異化，防止消費侵權。

1 養(yǎng)老用地供應與監(jiān)管的政策背景

1.1 養(yǎng)老用地與養(yǎng)老地產(chǎn)概念界定

養(yǎng)老設施用地，簡稱養(yǎng)老用地。2014年原國土資源部印發(fā)的《指導意見》將養(yǎng)老服務設施用地明確為“醫(yī)衛(wèi)慈善用地”，具體用途限制為：“專門為老年人提供生活照料、康復護理、托管等服務的房屋和場地設施”，排除了商業(yè)性設施占用土地，強調(diào)了滿足基本生活需求的服務性特征。以后的政策又明確排除了老年公寓，把它定性為房地產(chǎn)。在養(yǎng)老服務業(yè)發(fā)展實踐中，養(yǎng)老用地的性質(zhì)呈現(xiàn)出三種情形：商業(yè)用地40年期限，工業(yè)用地50年期限，專項養(yǎng)老用地50年期限。

養(yǎng)老地產(chǎn)中包含小部分養(yǎng)老用地，大眾話語把養(yǎng)老地產(chǎn)用地也稱為養(yǎng)老用地，嚴格來說是泛化了法律概念，由于一些學者和媒體也這樣理解使用，權且把它作為廣義解釋。狹義的養(yǎng)老地產(chǎn)，是指純粹的老者居住社區(qū)，性質(zhì)為住宅，兼具養(yǎng)老機構的功能；廣義的養(yǎng)老地產(chǎn)還包括老年公寓與一般住宅混合建設的地產(chǎn)；養(yǎng)老機構，主營是服務，是為老年人提供包含住宿的照料服務的機構。土地供應需要做好養(yǎng)老機構與養(yǎng)老地產(chǎn)、狹義養(yǎng)老地產(chǎn)與廣義養(yǎng)老地產(chǎn)的甄別工作，厘定不同的優(yōu)惠幅度。養(yǎng)老機構與養(yǎng)老地產(chǎn)的本質(zhì)區(qū)別，是以服務為主還是以居住為主，狹義養(yǎng)老地產(chǎn)與廣義養(yǎng)老地產(chǎn)的區(qū)別比較明顯，一個是純老齡社區(qū)，一個還包括全齡社區(qū)。對于純老齡社區(qū)是否屬于養(yǎng)老地產(chǎn)尚存在爭議，因為它與養(yǎng)老機構具有極大的相似性，不過政策已經(jīng)將它定性為房地產(chǎn)[1]。

1.2 國家陸續(xù)出臺相關制度規(guī)范

2013 年以來，以《老年人權益保障法》修訂為契機，以《國務院關于加快發(fā)展養(yǎng)老服務業(yè)的若干意見》為綱領性文件，一系列新政策陸續(xù)出臺，大大加強了對養(yǎng)老業(yè)的支持力度。在養(yǎng)老用地政策方面，2014年原國土資源部《養(yǎng)老服務設施用地指導意見》（以下簡稱《指導意見》）等文件提出了多項新規(guī)定，確定了優(yōu)先供應、專地專用、低價供地原則，旨在鼓勵建設養(yǎng)老設施[2]。2019年4月自然資源部辦公廳又印發(fā)了《產(chǎn)業(yè)用地政策實施工作指引（2019年版）》，提出了更加靈活多樣的養(yǎng)老用地供應方式，強調(diào)對包括養(yǎng)老業(yè)在內(nèi)的公共設施優(yōu)先、足額供地。2019年6月20日，自然資源部出臺《關于加強規(guī)劃和用地保障促進養(yǎng)老服務發(fā)展的意見（征求意見稿）》，擬替代即將到期的2014年《指導意見》。②我國行政規(guī)范性文件實行有效期制度，有效期由文件載明或者由各省規(guī)定，一般為5年。2014年原國土資源部發(fā)布的《養(yǎng)老服務設施用地指導意見》明確文件的有效期是5年，2019年6月20日，自然資源部出臺的《關于加強規(guī)劃和用地保障促進養(yǎng)老服務發(fā)展的意見（征求意見稿）》同樣規(guī)定了5年有效期。

我國現(xiàn)有養(yǎng)老土地供應政策還屬于“雙軌制”：一種是無償劃撥用地③劃撥方式供地，是指政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該土地交付其使用，或?qū)⑼恋厥褂脵酂o償交付給土地使用者使用的行為。，另一種是通過“招拍掛”程序有償獲取土地。對于養(yǎng)老用地，供應的原則是對非營利性機構無償供應，對營利性機構有償供應，無償供應的方式是劃撥，有償供應的方式則靈活多樣。養(yǎng)老地產(chǎn)業(yè)用地情況比較復雜，有劃撥，有出讓，還有混合用地。

涉老集體建設用地政策也經(jīng)歷了階段性演變。依據(jù)現(xiàn)行土地管理制度，集體建設用地尚不可用于非農(nóng)建設，2014年《指導意見》隱性排除了民辦營利性養(yǎng)老機構使用集體建設用地。但自1999年原國土資源部批準農(nóng)村集體建設用地流轉(zhuǎn)試點以來，一些?。▍^(qū)、市）陸續(xù)出臺了探索性政策，2015年國務院又在33個試點縣（市、區(qū)）進行市場化土地流轉(zhuǎn)。2019年國家新出臺政策，鼓勵盤活集體土地，包括修建養(yǎng)老設施，但沒有明示營利性，也沒有強調(diào)非盈利，屬于模糊表達。

2 養(yǎng)老用地供應與監(jiān)管的問題分析

目前的土地供應制度還不能很好地適應社區(qū)化養(yǎng)老的客觀需求。在養(yǎng)老社區(qū)的設計、規(guī)劃方面，也缺少成熟的經(jīng)驗和系統(tǒng)的標準。現(xiàn)階段民政部門認清了現(xiàn)實，調(diào)整了政策，把“機構為支撐”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皺C構為補充”，使力量聚焦在社區(qū)養(yǎng)老，甚至包括主要為居家養(yǎng)老提供社區(qū)公共服務，但自然資源部門相應的調(diào)整似乎不甚明顯，供地沒有突出重點。

2.1 養(yǎng)老用地供應方面存在的問題

目前養(yǎng)老用地供應方面存在的主要問題有：用地政策與法律相沖突導致執(zhí)法違法，用地政策本身缺陷阻礙市場發(fā)展，政府指導不力導致養(yǎng)老業(yè)外行盲目用地，后續(xù)無力經(jīng)營；拍賣出價最高者得導致用地成本畸高，項目不可持續(xù)；出讓時不允許設置限制條件，導致過度競爭，養(yǎng)老業(yè)內(nèi)行被擠出等。

(1)養(yǎng)老供地政策與法律相沖突。主要表現(xiàn)為企業(yè)參與用地競爭資格的沖突性規(guī)定。根據(jù)《指導意見》，“不得設置要求競買人具備相應資質(zhì)、資格等影響公平公正競爭的限制條件?！边@樣規(guī)定等于敞開大門，任何有意愿的企業(yè)都可以參與競爭。但是，按照《中華人民共和國招標投標法》第十八條的規(guī)定，招標人可以要求投標人提供有關資質(zhì)證明文件和業(yè)績情況并進行資格審查。法律、部門規(guī)章的效力高于行業(yè)性政策，招標投標活動必須遵守招標投標法的規(guī)定[2]。

(2)用地時限太短影響企業(yè)長遠規(guī)劃。較短的用地時限，與養(yǎng)老設施前期投入大、回收期長、盈利空間有限的特點相悖，易誘發(fā)企業(yè)短期行為。養(yǎng)老地產(chǎn)業(yè)成本回收期一般達到10年甚至更長，養(yǎng)老綜合社區(qū)多以商業(yè)或綜合用地性質(zhì)拿地，用地時間為40年或50 年，時間較短，而且，按照《物權法》149條規(guī)定，到期后前途未卜，對企業(yè)長遠規(guī)劃產(chǎn)生一定影響。

(3)準入無限制抬高了地價。競價準入限制少，單憑設定低起拍價恰恰抬高了地價。實踐證明，這種思路導致事與愿違。比如，2014年4月深圳出讓兩宗養(yǎng)老設施用地，地塊起拍樓面價約2600元/m2，折合每個床位土地成本10萬元～13萬元，吸引了大量企業(yè)參與競拍。結(jié)果溢價率達600%，刷新了所在片區(qū)的地價，每個床位土地成本漲至78萬元左右。

2.2 養(yǎng)老用地監(jiān)管方面存在的問題

養(yǎng)老設施運營后，經(jīng)營者擅自改變土地用途的不多，但改變用地強度的比比皆是。比如，養(yǎng)老混合用地中的設施配建不達標，對原規(guī)劃各種缺斤短兩，電梯面積縮水，開盤之前大力宣傳的高端養(yǎng)老社區(qū)，開盤之后卻絕口不提養(yǎng)老的任何信息，有人問起回答是最后再說。養(yǎng)老地產(chǎn)在我國尚屬新生事物，目前仍然處于摸索階段，出現(xiàn)了一定程度的無序狀態(tài)。

(1)監(jiān)管不力導致以養(yǎng)老為幌子實營房地產(chǎn)現(xiàn)象不同程度存在。據(jù)報道，2012年美國最大的養(yǎng)老集團曾在中國考察，之后認為中國老年住區(qū)的發(fā)展步入了房地產(chǎn)的陷阱，遂決定不參與中國養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)市場。一些開發(fā)商以開發(fā)老年住宅為幌子，一是爭取政策優(yōu)惠，二是以此作為宣傳的噱頭，吸引消費者，但口惠而實不至。河南某號稱高端養(yǎng)老社區(qū)的項目，賣到當?shù)刈罡邇r，卻不能兌現(xiàn)承諾，在2018年發(fā)生糾紛，到目前尚未整改。

(2)政策不明導致對養(yǎng)老混合地產(chǎn)監(jiān)管困惑。主要是對會員制經(jīng)營沒有明確說法且爭議頗多。比如，上海的親和源以會員制模式經(jīng)營，會費是當?shù)胤績r的7折，還要另外繳納年費。對于會員費的性質(zhì)，認識不一，有租金、物業(yè)費、預付金等多種說法[3]。一方面，會籍出售合同如果被認定為物業(yè)買賣合同，則違反了對地上的養(yǎng)老地產(chǎn)不能分割轉(zhuǎn)讓的規(guī)定；另一方面，會籍出售合同如果被認定為物業(yè)租賃合同，按照《合同法》租賃期限不得超過20年，租期短資金回收慢。此外，會員制經(jīng)營還存在擔保權實現(xiàn)等法律風險。因此，業(yè)內(nèi)比喻養(yǎng)老地產(chǎn)是在“懸崖邊跳舞”。

(3)對于違反修建性詳規(guī)缺乏監(jiān)管。樓盤對外宣傳依據(jù)的主要是修建性詳細規(guī)則，但是開發(fā)商常常擅自改變。修建性詳細規(guī)劃的審批已經(jīng)于2012年取消，對其監(jiān)管也隨之松懈。對于違反修建性詳規(guī)，行政機關一般不予處罰，但是這種行為對于消費者具有直接的、顯性的影響，極易引發(fā)群體性事件。比如，主打養(yǎng)老概念的樓盤對電梯可放置擔架的宣傳等，監(jiān)管往往被動軟弱，無法及時和有效地保護業(yè)主利益。

(4)缺少官方引導警示，投資商盲目上項目。養(yǎng)老市場前景可觀，養(yǎng)老產(chǎn)業(yè)卻是新生事物，官方本身在探索，沒有能力給予市場指導。2013年前后，房地產(chǎn)市場勁風已過，企業(yè)紛紛試水養(yǎng)老地產(chǎn)，但是投資成功的少有。2019年仍然存在相似的問題。例如，某縣域風景區(qū)旁邊，某投資集團投資數(shù)億元建設了一個針對高端養(yǎng)老消費群體的大型養(yǎng)老社區(qū)，數(shù)年來一直虧損。據(jù)一位養(yǎng)老業(yè)內(nèi)資深人士說，該項目在建成之后曾經(jīng)請他去指導過，他認為，至少十年到十五年之內(nèi)，非一線城市的純養(yǎng)老地產(chǎn)不會盈利，主要原因不是消費能力，而是消費觀念。中國“50后”及以前的老者，是一路吃苦過來的人，有錢也不舍得消費，加之中國傳統(tǒng)家庭兒女養(yǎng)老觀念的根深蒂固，注定他們不會是養(yǎng)老地產(chǎn)的客戶群。必須要等到“60后”群體有了休閑養(yǎng)老的需求以后，其消費才能支撐起純養(yǎng)老地產(chǎn)盈利[4]。

3 對養(yǎng)老用地供應優(yōu)化和監(jiān)管強化的建議

低價供應和足額供應是養(yǎng)老用地的理想供應狀態(tài)。從中央精神來看，對養(yǎng)老業(yè)發(fā)展是鼓勵和支持的基調(diào)，且力度越來越大。而當優(yōu)惠措施足夠誘人的時候，難免吸引來“披著羊皮的狼”，這就需要加強監(jiān)管，防止不以養(yǎng)老為目的的變相圈地和為了快速盈利而分割銷售項目等違規(guī)操作。

3.1 優(yōu)化養(yǎng)老用地供應制度，保障供地法律政策高品質(zhì)

自然資源部辦公廳2019年4月印發(fā)《產(chǎn)業(yè)用地政策實施工作指引（2019年版）》 (以下簡稱《指引》)，2016年版同時廢止。國家及有關部門新出臺的政策規(guī)定與《指引》不一致的，以新的政策規(guī)定為準?？梢灶A見，以后的土地供應方式將更加多元，建議針對前述實踐中存在的問題，結(jié)合新的政策，構建更切實可行的養(yǎng)老用地制度，助力養(yǎng)老業(yè)發(fā)展。

(1)從供應端發(fā)力保護養(yǎng)老經(jīng)營與消費預期。應區(qū)分養(yǎng)老設施公益化、半市場化和市場化的不同性質(zhì)，進行不同方式的土地供應。在允許土地抵押融資的同時，應該要求在抵押合同中特別注明保護消費者權益的約定條款，以化解養(yǎng)老消費的制度風險。為適應我國不可逆轉(zhuǎn)的老齡化趨勢，也可以進行更大膽的制度探索，即經(jīng)正當程序認定為養(yǎng)老用地的，一律按照70年土地使用年限，并規(guī)定到期后自動延期權益不變，以穩(wěn)定養(yǎng)老服務經(jīng)營者和消費者的共同預期，利好養(yǎng)老市場發(fā)展。

(2)設定養(yǎng)老用地出讓原則為綜合最優(yōu)者得。過去的出價最高者得已有慘痛教訓。改變?yōu)榫C合最優(yōu)者得，需要將出讓方式限定為招標、掛牌和協(xié)議，原則上排除拍賣方式。應廢止養(yǎng)老供地不允許設置門檻的規(guī)定，土地出讓設置行業(yè)資歷性、信用性條件等優(yōu)先選項，利好養(yǎng)老設施的后續(xù)經(jīng)營。

(3)制定營利性機構的“先租后讓”供地實施細則。建議細則規(guī)定，將現(xiàn)行的在簽訂租賃合同時就確定租賃地塊出讓起始價的制度，修改為出讓時再評估地價，以科學反映租賃期間地價的變化狀況，使地價更公平合理。“先租后讓”方式已經(jīng)照顧了企業(yè)的資金困難，不宜過度照顧造成市場不公平。(4)明確集體建設用地可開辦營利性養(yǎng)老機構。應加快城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場建設，集體留用地應優(yōu)先用于養(yǎng)老設施建設，允許各種主體在農(nóng)村投資開辦營利性養(yǎng)老企業(yè)。2019年5月中共中央、國務院發(fā)布了《關于建立健全城鄉(xiāng)融合發(fā)展體制機制和政策體系的意見》，標志著我國城鄉(xiāng)關系經(jīng)由“統(tǒng)籌發(fā)展”“一體化發(fā)展”階段，正式邁向了“融合發(fā)展”的新階段，也發(fā)出了營利性養(yǎng)老設施下農(nóng)村的信號[5]。

3.2 強化養(yǎng)老用地監(jiān)管制度，保障監(jiān)管方向與時效

(1)處理好政府與市場之間的關系。政府在養(yǎng)老用地監(jiān)管中，對于法律和政策尚未明確的事項，比如養(yǎng)老地產(chǎn)的會員制銷售，應把握以下原則：一是盡量不干擾正常的市場秩序，充分尊重當事人意思自治；二是盡量不破壞競爭的效率，避免政府行為導致的不公平競爭；三是對市場行為查漏補缺，為市場所不能為?？傊c市場各司其職、分工合作，才可能同時實現(xiàn)保障基本與激發(fā)活力[6]。

(2)構建養(yǎng)老用地市場信用體系。養(yǎng)老用地供應時應使用企業(yè)信用信息，并將企業(yè)信用度列為競爭條件。借助原有的守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度，對養(yǎng)老服務機構及其負責人，在用地方面信譽良好的給予聯(lián)合激勵，存在嚴重失信行為的實施聯(lián)合懲戒，引導誠實守信的市場風尚。給予企業(yè)榮譽和獎勵的機構，應該對其真實性負責，發(fā)生信賴事故的，給予消費者信賴利益賠償。

(3)運用行政合同模式監(jiān)管。在國有建設用地使用權出讓合同中明確配建要求，將養(yǎng)老服務設施的開發(fā)投資條件和開發(fā)建設周期，以及建成后的監(jiān)管方式等詳細要求寫入合同。各級自然資源部門要積極參與跨部門養(yǎng)老服務綜合監(jiān)管，與相關部門建立養(yǎng)老服務設施規(guī)劃和用地協(xié)調(diào)監(jiān)管機制，將程序措施、責任部門等寫入聯(lián)合監(jiān)管協(xié)議。應吸取以往的教訓，建立給予監(jiān)管協(xié)助方工作津貼的制度。

(4)強化動態(tài)監(jiān)管機制，注重監(jiān)管及時有效。應以土地出讓合同和監(jiān)管協(xié)議為依據(jù)，以信息化和信用化為依托，進行動態(tài)監(jiān)管。以行政方式無償或低償獲得的土地，重點查閑置浪費和改變用途；以市場競爭方式獲得的土地，重點查改變規(guī)劃和改變強度。在市縣層面，將養(yǎng)老服務設施用地納入土地利用動態(tài)巡查日常工作范圍[7]。對于投訴控告，必須專人負責全程實時反饋處理結(jié)果。

(5)明確認可會籍銷售模式。目前企業(yè)更傾向于選擇地價較低的養(yǎng)老土地來源，但相應地，物業(yè)不能分拆銷售，又因為我國養(yǎng)老行業(yè)融資渠道少，只能轉(zhuǎn)向會籍、使用權等銷售模式。監(jiān)管政策應明確認可這種經(jīng)營模式，并配套風險防范措施。

(6)修改擔保法司法解釋，消除法律風險。根據(jù)最高人民法院適用擔保法的司法解釋， “抵押權實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力”。這一擔保權實現(xiàn)的法律風險，不僅會攪擾監(jiān)管秩序，制造監(jiān)管難題，而且會阻卻消費，影響發(fā)展。消費者有信心也是產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要條件。應修改這一司法解釋，給予養(yǎng)老設施抵押特別的規(guī)定。