章道潤 蔣輝宇

判定電商企業(yè)合并過程中是否形成壟斷的核心是界定相關(guān)市場，可以采取提升數(shù)據(jù)占有量界定算法，明確需求替代原則，在適度放大網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)因素，兼顧經(jīng)濟效率和公共利益等因素，建立合理模型的方式，更好地保證電商企業(yè)市場順利發(fā)展，促進法治與市場經(jīng)濟的共同進步。

當今大數(shù)據(jù)背景下，網(wǎng)絡(luò)電商企業(yè)迅速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)已由產(chǎn)品服務(wù)競爭、平臺生態(tài)競爭發(fā)展到數(shù)據(jù)競爭階段。電商企業(yè)合并是這類企業(yè)繼續(xù)擴大經(jīng)營規(guī)模和提高服務(wù)質(zhì)量的重要途徑之一，然而，由于業(yè)務(wù)經(jīng)營重心不同，電商企業(yè)合并與普通企業(yè)合并的反壟斷審查重點存在較大差異，前者重點在于數(shù)據(jù)占有量的界定與計算，而非普通企業(yè)合并的市場占有率的界定和計算。因此，科學合理地界定數(shù)據(jù)占有量是判斷數(shù)據(jù)時代電商企業(yè)的核心要素之一，對于電商企業(yè)合并實務(wù)發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義。

一、電商企業(yè)合并中數(shù)據(jù)占有量認定的特征

數(shù)據(jù)占有量界定指在大數(shù)據(jù)時代背景下，把數(shù)據(jù)作為一種資源對其在市場占有進行界定。判定電商企業(yè)合并過程中是否形成壟斷的核心是界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場，而界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場的根本原因在于經(jīng)濟學上對相關(guān)市場的界定與反壟斷法上的相關(guān)市場的界定的內(nèi)涵不同。由于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展速度日新月異和其產(chǎn)業(yè)內(nèi)部競爭形態(tài)在不停變動導致的結(jié)構(gòu)復雜性，所以要用不同于傳統(tǒng)的界定方法界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場。

界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場首先要明晰電商企業(yè)合并中數(shù)據(jù)認定的特征。一是數(shù)據(jù)合并更容易促成壟斷。由于電商企業(yè)平臺可以輕松獲取用戶個體信息，通過企業(yè)合并的方式使其掌握的數(shù)據(jù)體系更加全面完整，容易形成數(shù)據(jù)寡頭從而操縱市場獲取暴利。相比傳統(tǒng)企業(yè)合并，電商企業(yè)通過數(shù)據(jù)信息不對稱進行“殺熟”，其合并更看重的是數(shù)據(jù)占有量以及直接的信息服務(wù)互補性。二是數(shù)據(jù)壟斷認定困難且具有時效性。由于電商數(shù)據(jù)大量積累，前期需要投入較大成本，因此，電商企業(yè)為了維護自己的原有利益必然會拒絕數(shù)據(jù)信息的交流與交換，對數(shù)據(jù)信息實施壟斷控制。同時，企業(yè)的個人用戶數(shù)據(jù)信息變動也較為迅速，具有網(wǎng)絡(luò)時效性。因此，在數(shù)據(jù)市場認定時，網(wǎng)絡(luò)時效性更需要考慮。

二、電商企業(yè)合并中數(shù)據(jù)占有量界定的主要方法

雖然學界還未涉及數(shù)據(jù)占有量的界定，但是正是由于學界對電商平臺相關(guān)市場界定比較清晰，我們可以參考國內(nèi)外對相關(guān)市場界定模型來構(gòu)建數(shù)據(jù)市場占有量的界定。而根據(jù)現(xiàn)行《中國反壟斷法》結(jié)合反壟斷案件可以發(fā)現(xiàn)，界定相關(guān)市場是核心、是前提，如果不能精準界定相關(guān)市場，就會對案件的判定造成極大的爭議?！蛾P(guān)于相關(guān)市場界定的指南》明確規(guī)定，相關(guān)市場包含相關(guān)商品市場、相關(guān)地域市場，界定相關(guān)市場還應(yīng)考慮時間性，也要考慮知識產(chǎn)權(quán)、創(chuàng)新等因素的影響。因此，在實踐中，通常需要對相關(guān)時間、商品和地域進行界定，從而判定是否達到市場支配地位并構(gòu)成壟斷。目前，相關(guān)市場界定方法包括需求替代性分析、供給替代性分析、以及假定壟斷者測試（即SSNIP法）。

替代性分析法是從消費者的角度來看，具有相同或者相似的效用、特征、價格以及用途的不同產(chǎn)品之間可以替代性的適用。但是在界定相關(guān)市場時所說的替代性產(chǎn)品是指首先要具有相同或相似特性，其次要能夠滿足特定的產(chǎn)品或服務(wù)，達到一定條件滿足相關(guān)市場范疇，而不是任意可以替代的產(chǎn)品。商品中的替代程度越高，競爭關(guān)系越強就越有可能屬于同一相關(guān)市場。替代分析法按照角度類別分析分類，可分為需求替代分析和供給替代分析。

SSNIP法主要通過假定壟斷者通過一定幅度的漲價是否可以獲得收益。如果起產(chǎn)品的替代品與壟斷者的產(chǎn)品之間有足夠大的競爭性，則要把這些替代品歸于相關(guān)市場。SSNIP法通過市場量化標準來界定相關(guān)市場。在電商企業(yè)合并中，采用SSNIP法界定相關(guān)市場數(shù)據(jù)占有量也面臨界定相關(guān)市場的類似困境，SSNIP法更多的是對單邊市場進行分析，而電商企業(yè)更多的涉及雙邊市場，在適用上更復雜。

隨著越來越多的產(chǎn)品或者服務(wù)是免費的，導致即使相同或者相近的產(chǎn)品之間也不會有價格競爭，其雙邊市場、網(wǎng)絡(luò)外部性、正反饋效應(yīng)三個特征較為明顯。所以其對市場支配地位的影響也主要作用于數(shù)據(jù)相關(guān)市場、數(shù)據(jù)市場份額、數(shù)據(jù)市場利用率等方面，因此相應(yīng)的電商企業(yè)合并中數(shù)據(jù)占有量認定應(yīng)當側(cè)重于數(shù)據(jù)涉及相關(guān)市場、數(shù)據(jù)市場份額、以及數(shù)據(jù)市場利用率等方面進行界定。

三、電商企業(yè)合并中數(shù)據(jù)占有量界定應(yīng)考量的因素

數(shù)據(jù)占有量界定算法精確性因素。數(shù)據(jù)占有量界定受沒有合適的算法制約，同時缺乏相應(yīng)司法算法人才培養(yǎng)的課程、教材以及專項交叉課程專業(yè)的培養(yǎng)，很大程度上阻礙了電商企業(yè)行業(yè)的發(fā)展，不僅僅會引起數(shù)據(jù)寡頭形成，也有可能導致司法不公、司法錯誤等問題。更優(yōu)質(zhì)算法的缺失導致沒有足夠適合經(jīng)濟學的上算法的數(shù)據(jù)運算模型，故不能有效地計算數(shù)據(jù)占有量。由于網(wǎng)絡(luò)市場缺乏相適應(yīng)的界定標準，必然導致市場某種程度的無序性以及壟斷性現(xiàn)象的發(fā)生。

數(shù)據(jù)占有界定的替代原則性因素。雖然市場界定方法多樣性，但是其占有界定更多關(guān)注替代性原則，不論需求替代性分析、供給替代性分析、以及SSNIP測試法，都是替代原則發(fā)展的產(chǎn)物。雖然對于傳統(tǒng)企業(yè)合并來說，需求替代分析法對相似功能、效用的產(chǎn)品很難明確劃分，但是對于電商企業(yè)盈利產(chǎn)品、盈利模式有一定相通性，數(shù)據(jù)本身替代性就有部分交叉重合。而電商企業(yè)合并中界定數(shù)據(jù)市場時考慮到供給替代性易擴大相關(guān)產(chǎn)品市場的范圍，SNNIP法在適用上更復雜、UPP法精確度不足以及臨界損失分析法毛利潤率的計算困難等的弊端，反而電商企業(yè)合并必然存在需求規(guī)模的效應(yīng)，所以采取需求替代分析相對來說更合適且更具操作性。

網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)因素。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)造成群集效應(yīng)，又反過來促使更多的人使用，進而出現(xiàn)溢出效應(yīng)，經(jīng)濟上實現(xiàn)良性的滾雪球效應(yīng)，電商平臺網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)正向反饋效應(yīng)性不確定。如果互聯(lián)網(wǎng)市場網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)小或不明顯，則采用傳統(tǒng)方法界定效果較好，反之亦然。判定電商企業(yè)合并過程中是否形成壟斷的核心是界定相關(guān)市場，而界定相關(guān)市場的根本原因在于經(jīng)濟學上對相關(guān)市場的界定與反壟斷法上的相關(guān)市場的界定的內(nèi)涵不同，而由于網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，產(chǎn)業(yè)內(nèi)部競爭形態(tài)在不停變動，所以要想準確地界定電商相關(guān)市場變得困難，僅僅關(guān)注靜態(tài)的價格和市場份額的方法遠遠不夠。由于網(wǎng)絡(luò)的特殊性，其網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)因素在數(shù)據(jù)市場界定的占比不容忽視。

經(jīng)濟效率因素和公共利益性因素。效率與公平的本質(zhì)是同一的，法以權(quán)利義務(wù)的規(guī)定來保障資源配置的效益性。《反壟斷法》重要的是抑制經(jīng)濟強權(quán)的產(chǎn)生和超經(jīng)濟的掠奪現(xiàn)象。電商企業(yè)合并應(yīng)當對經(jīng)濟效益進行充分考慮，如果合并能夠促使經(jīng)濟和技術(shù)進步，給消費者帶來便捷福利且不會阻礙競爭，即對最終消費者權(quán)益的影響程度不會因合并而惡化。當然申報過程中，企業(yè)還應(yīng)當提供充分的證明材料。

經(jīng)濟法以社會利益為本位，將個人利益置于社會中，在保障社會利益的同時保障個人利益。對于電商企業(yè)合并，也應(yīng)當適度考慮公共利益性，尤其對于數(shù)據(jù)信息保護需要限制和平衡，過輕則導致數(shù)據(jù)信息的泄露，過度限制則會損害電商企業(yè)發(fā)展。依據(jù)公益干預(yù)原則，為了保護公共利益或保證公共福利，可以對個人自由進行干預(yù)。因此，針對電商企業(yè)合并，需要綜合考量電商企業(yè)合并市場中數(shù)據(jù)交易行為類別、商業(yè)秘密以及用戶隱私信息權(quán)益保護，同時也要適度考量競爭政策、反壟斷法與公共利益等相關(guān)性。

四、我國電商企業(yè)合并中數(shù)據(jù)占有量界定方案的完善路徑

數(shù)據(jù)占有量界定算法亟待提升。電商企業(yè)合并由于缺乏有效的數(shù)據(jù)相關(guān)市場支配地位確認，數(shù)據(jù)的實效性以及數(shù)據(jù)二次加工、三次加工等算法的差異性，相對傳統(tǒng)行業(yè)，其壟斷地位更難確定。電商企業(yè)合并中的雙邊信息不對等的特征導致優(yōu)質(zhì)數(shù)據(jù)的壟斷可以通過大額度的市場份額來規(guī)避法律界定其壟斷地位。電商企業(yè)合并有時候更看重的是企業(yè)之間的互補性，進而通過網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、多邊市場特征等因素初步操控市場獲得利益最大化。

一方面可以通過加快經(jīng)濟學上SSNIP法的算法更新以及司法上完善加大其可假設(shè)操作的范圍，加大相應(yīng)學科教育的培養(yǎng)資金投入，另一方面，先可以采用正向和反向同時SSNIP法綜合考量雙邊、多邊市場的雙方，來論證電商企業(yè)合并過程中數(shù)據(jù)占有量構(gòu)不構(gòu)成壟斷。也可以通過采用雙向雙變量多變量建模對電商企業(yè)合并的數(shù)據(jù)占有量進行界定。最后應(yīng)加強壟斷案件中法官、檢察官對可能涉及到的這類經(jīng)濟學理論以及模型進行培訓，減少錯案誤案的發(fā)生。在執(zhí)法階段，執(zhí)法者需要對數(shù)據(jù)占有量的市場界定、結(jié)構(gòu)、以及對最終消費者權(quán)益的影響程度進行精準的測算，從而合理監(jiān)管，保證競爭的公平性。

明確需求替代原則性。司法實踐中需求替代被認為是最相關(guān)的因素，當消費者視為可替代，或者根據(jù)產(chǎn)品特征、效用，就應(yīng)該可以認定為同一相關(guān)市場。對于電商企業(yè)合并中，其數(shù)據(jù)市場與第三方平臺市場有共通性。而第三方支付相關(guān)市場界定，由于其擁有需求規(guī)模效應(yīng)，對比供給替代分析與SSNIP測試，采用需求替代分析更具可行性?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶使用網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品時，往往基于利用其特定功能，有一定的特定需求。又由于各種替代算法的演變都是從需求替代分析衍生發(fā)展而來。所以為了電商企業(yè)合并中合理界定數(shù)據(jù)相關(guān)市場，應(yīng)當明確需求替代的基本原則。當然在驗證設(shè)計方案是否合理時，可以采用多種方法進行逆向驗證修正相應(yīng)的參數(shù)。

適度放大網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)因素。電商企業(yè)有其獨特的“免費”盈利模式，比如通過提供免費提供搜索引擎吸引越多的人使用，信息流量越大越便捷。其通過用戶瀏覽量盈利模式新穎，法律上很難準確認定范圍。因此，電商企業(yè)合并中數(shù)據(jù)市場界定可以類比在非交易型市場中的市場界定。而非交易型市場雙邊的群體之間也無法觀察到市場兩邊的互動性。所以為了有效規(guī)避不正當競爭，對于電商企業(yè)合并案件有必要在界定數(shù)據(jù)占有量的時候適度放大網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)因素。雖然電商企業(yè)合并時，其數(shù)據(jù)市場占有可能會有重合，但是更多的是數(shù)據(jù)互補更完善，必然會提高市場利用率，達到一定的數(shù)據(jù)市場預(yù)期。對于電商平臺合并中數(shù)據(jù)占有來說只要能認定其利用數(shù)據(jù)市場支配地位達到高額回報就可以采取反壟斷措施。

綜合考量經(jīng)濟效率和公共利益等因素。判斷電商企業(yè)在合并中數(shù)據(jù)占有是否構(gòu)成壟斷，其應(yīng)把關(guān)注重心放在數(shù)據(jù)占有競爭效應(yīng)。同時，也要保證經(jīng)濟效率和公共利益的平衡。法律服務(wù)于經(jīng)濟基礎(chǔ)，法律又必然對其存在的經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)揮其引導、促進和保障作用。反壟斷法的初衷是推動市場發(fā)展和提升消費者權(quán)益以及保護社會公共利益。而競爭法的立法目的是保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益。競爭法直接保護的是經(jīng)營者的利益，競爭行為與經(jīng)營者的損害往往成為判定是否構(gòu)成不當競爭的起點。反壟斷法的社會本位性更多體現(xiàn)在社會公共利益上。而社會公共利益更多強調(diào)利益的公眾性，其與私人利益相區(qū)別主要涉及廣大消費者權(quán)益保護。所以只要電商企業(yè)合并后有確定的證據(jù)或者很大程度概然性表明會對消費者權(quán)益產(chǎn)生不良影響，就應(yīng)當對其進行合并限定。

通過對傳統(tǒng)方案的研究，可以看出在對電商企業(yè)合并過程中數(shù)據(jù)占有量界定的時候，應(yīng)綜合考慮電商企業(yè)合并的目的以及電商企業(yè)合并后會達到了怎樣的一個市場預(yù)期占有值。對電商企業(yè)，要關(guān)注多邊市場以及免費盈利模式，保證數(shù)據(jù)的算法先進性，明確需求替代原則，綜合考量成本—收益等經(jīng)濟效益因素，結(jié)合市場規(guī)模、替代品的相似程度，來靈活的設(shè)置不同的漲價幅度，以應(yīng)對不同的市場規(guī)模等帶來的差異現(xiàn)狀。對于涉及免費服務(wù)的界定上首先應(yīng)用SSNIP法或者盈利模式測試法、產(chǎn)品性能測試法等其他更優(yōu)勢算法對有價格方進行測評，在綜合市場免費服務(wù)方的點擊量、廣告數(shù)量、對最終消費者權(quán)益的影響程度等因素并通過臨界損失分析法、UPP測試法等其他算法來輔助考量數(shù)據(jù)占有量。司法上可以采用在一定程度擴大替代的范圍，綜合應(yīng)用產(chǎn)品性能、產(chǎn)品服務(wù)范圍變化來代替純粹的價格替代，慎重對待企業(yè)合并中數(shù)據(jù)占有量的界定，對豁免情形的認定要慎重。