● 吳軼男/文

一、股份轉(zhuǎn)讓行為的認定

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定“進行了股權(quán)轉(zhuǎn)讓登記，或者相關(guān)證據(jù)證明股份發(fā)生了實際轉(zhuǎn)讓的，受賄數(shù)額按轉(zhuǎn)讓行為時股份價值計算，所分紅利按受賄孳息處理。股份未實際轉(zhuǎn)讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數(shù)額應(yīng)當認定為受賄數(shù)額。”因此股份是否轉(zhuǎn)讓對認定受賄數(shù)額意義重大，股份轉(zhuǎn)讓可分為登記轉(zhuǎn)讓和事實轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《公司法》第32條的規(guī)定，“登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”。因此，工商登記系轉(zhuǎn)讓行為的對抗要件，并非生效要件。對于有限責(zé)任公司股份和股份有限公司記名股票，只要請托人向國家工作人員或其指定的第三人簽發(fā)了出資證明書或背書轉(zhuǎn)讓，并將姓名、名稱記載于股東名冊，就發(fā)生了股份轉(zhuǎn)讓的法律效力，收受干股行為就已完成。對于股份公司的不記名股票，交付即發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。需要注意的是，如果請托人與國家工作人員達成了股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并辦理登記，但約定國家工作人員不享有轉(zhuǎn)讓、處置股份以及公司清算時參與剩余資產(chǎn)分配等股東權(quán)利，只能按照干股比例獲得相應(yīng)分紅。此種情況下，雖然形式上國家工作人員已獲得干股并成為股東，但事實上股份價值無法變現(xiàn)，股份所具備的財產(chǎn)性利益實際還是歸屬于公司或其他股東，國家工作人員并未實際獲得，其權(quán)錢交易的目的應(yīng)當是為獲取股份分紅。上述情形應(yīng)當認定為股份未實際轉(zhuǎn)讓，受賄數(shù)額的認定應(yīng)以所獲分紅數(shù)額為準。

在股份事實轉(zhuǎn)讓中，如果國家工作人員已實際占有、支配該股份，行使股東權(quán)利，按照股份比例獲得分紅，甚至直接參與公司的經(jīng)營管理，即使相關(guān)股份未登記在其名下，也應(yīng)當認定為股份已經(jīng)轉(zhuǎn)讓。例如，國家工作人員與請托人約定，由請托人代持其享有的股份，雖無任何書面變更手續(xù)，但國家工作人員據(jù)此獲得分紅，參加股東會并行使表決權(quán)，請托人還按照國家工作人員的指示將部分干股轉(zhuǎn)讓給第三人，在公司清算時國家工作人員還獲得相應(yīng)退還的股金，那么應(yīng)當認定股份已經(jīng)實際發(fā)生轉(zhuǎn)讓。

在股份事實轉(zhuǎn)讓中，即使股份轉(zhuǎn)讓行為有違公司法的有關(guān)規(guī)定，如向公司股東以外的第三人轉(zhuǎn)讓股份，沒有經(jīng)全部股東過半數(shù)同意，或者侵犯了其他股東的優(yōu)先購買權(quán)等，仍應(yīng)當認定干股受賄行為已經(jīng)完成。刑法側(cè)重對客觀事實的認定，注重從行為實質(zhì)出發(fā)去判斷社會危害性，公司法是對商事交易行為的規(guī)范，通過明確商事程序來保障交易行為的合法有效，兩者立法目的和法律后果截然不同，不能用公司法規(guī)定的股份轉(zhuǎn)讓瑕疵來否定實際收受干股的事實。只要有充分的證據(jù)證明國家工作人員已實際控制股份并享有相應(yīng)權(quán)利，則應(yīng)認定股份轉(zhuǎn)讓已經(jīng)完成。

二、股份價值的認定

股份價值是指股份轉(zhuǎn)讓時所代表公司產(chǎn)權(quán)的實際價值，一般應(yīng)以公司的實際凈資產(chǎn)乘以股份比例或單位凈資產(chǎn)乘以股票數(shù)量計算得出。認定公司凈資產(chǎn)數(shù)額應(yīng)當由專業(yè)機構(gòu)對轉(zhuǎn)讓行為時公司資產(chǎn)進行評估，并出具評估報告。但實踐中，轉(zhuǎn)讓行為較之案發(fā)時，可能已在多年以前，無法準確評估當時公司凈資產(chǎn)。因此，可以根據(jù)不同類型的股份，據(jù)實認定。

一是對于能夠在公開的產(chǎn)權(quán)市場或證券市場上進行交易變現(xiàn)的有限責(zé)任公司股份、上市公司股票等具有確定的市場價格的股份，以轉(zhuǎn)讓時的市場價格來認定股份價值。

二是對于不能在市場上以公開交易的方式轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)的股份，由于不存在市場價格，可以轉(zhuǎn)讓時公司的注冊資本乘以股份比例計算股份價值，但有證據(jù)證明當時公司凈資產(chǎn)與注冊資本相差甚大的除外。

此外，在實踐中還存在以下情形，例如國家工作人員從請托人處知悉尚未公開的有利于股票價格上漲的重大信息，并收受請托人上市公司股票，數(shù)日后信息披露股票價格大漲，國家工作人員將股票交易套現(xiàn)，獲取巨額利潤。對公司經(jīng)營有重大利好的信息，客觀上會直接促進企業(yè)效益，實現(xiàn)公司增值，干股的股份價值也會水漲船高。國家工作人員對于股份價值大漲事實是明知，且積極追求獲取增加的股份收益，其在較短時間內(nèi)拋售套現(xiàn)也證明謀取大額股票增值收益是主要犯罪目的，因此出現(xiàn)上述情形應(yīng)當以國家工作人員拋售套現(xiàn)數(shù)額認定干股價值。

三、特殊情況下受賄數(shù)額的計算

除完全不出資的收受干股行為外，還有不完全出資的情況，此時受賄數(shù)額應(yīng)當以實際未出資卻占有的股份價值計算。例如某有限公司注冊資本1000萬元，公司控股股東將價值120萬元的12%股份以50萬元轉(zhuǎn)讓給國家工作人員，可以認定國家工作人員支付了5%的股份對價，這部分可能構(gòu)成違規(guī)從事營利活動的違紀行為，剩余7%的股份實際并未出資，系干股受賄行為。需注意的是，根據(jù)公司法規(guī)定，出資可以是實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)，對非貨幣財產(chǎn)應(yīng)當評估作價，核實財產(chǎn)。如果請托人與國家工作人員約定的財產(chǎn)價值明顯高于估價，也屬于不完全出資，與正常估價之間差額對應(yīng)的股份，應(yīng)當認定為干股受賄。此外，在實踐中還存在以下幾種特殊情況。

（一）“借款”入股

“借款”入股是指國家工作人員主觀上為購買請托人公司股份，客觀上以借為名收受請托人錢款，并實際用該錢款購買請托人公司股份的行為。國家工作人員與請托人通謀，用借款購買股份，國家工作人員主觀上不打算還款，也未實際還款，且客觀上購買股份的錢款來源系請托人出資，應(yīng)當認定為收受干股，所獲取分紅系受賄孳息。但如果國家工作人員以借為名收受錢款后，收受的錢款與其他違紀違法所得或合法收入相混同，再投資入股，則不宜認定為干股受賄，可以認定為以借為名的受賄行為。例如，國家工作人員向請托人“借款”100萬元，并將該100萬元存入其控制的銀行賬戶中，有證據(jù)證明該銀行賬戶中共有存款200萬元，之后國家工作人員將其中100萬元購買請托人公司10%股份，并獲取股份分紅10萬元。由于貨幣作為一般等價物，轉(zhuǎn)移占有即發(fā)生所有權(quán)變更，除有證據(jù)證明購買股份的100萬元系請托人出資外，應(yīng)當認定國家工作人員“以借為名”受賄100萬元；若其購買非上市公司股份行為違反有關(guān)規(guī)定，則構(gòu)成違規(guī)從事營利活動的違紀行為，所獲得股份分紅10萬元系違紀所得，予以收繳。

（二）收受“空殼”公司股份

“空殼”公司，是指公司在經(jīng)營過程中并無實際的資本依托，也無經(jīng)營利潤，一般是由于股東抽逃出資或虛假出資導(dǎo)致。國家工作人員收受“空殼”公司股份，并無任何實際價值，系刑法理論上的對象不能犯，不宜認定為受賄犯罪。如果仍以股東名義獲得所謂“分紅”，則直接以分紅數(shù)額認定為受賄數(shù)額。如果公司事后充足了資本金，“空殼”公司成為有實際出資的公司，干股在其他股東出資時具有了實際價值，應(yīng)當以實際出資數(shù)額乘以干股股份比例計算受賄數(shù)額。

此外，國務(wù)院《關(guān)于印發(fā)注冊資本登記制度改革方案的通知》規(guī)定，“實行注冊資本認繳登記制?！竟蓶|（發(fā)起人）應(yīng)當對其認繳出資額、出資方式、出資期限等自主約定，并記載于公司章程?！緦嵤召Y本不再作為工商登記事項。公司登記時，無需提交驗資報告”。上述規(guī)定出臺后，法律對于公司的最低注冊資本不再做強制要求，注冊資本由實繳制變?yōu)檎J繳制，經(jīng)營者風(fēng)險自負。在注冊資本認繳登記制中，股東以其認繳的出資額或認購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，雖暫未實際出資，但應(yīng)當在約定的期限內(nèi)繳足出資，股東對出資的真實性、合法性負有法律責(zé)任。其與“空殼公司”不同之處在于，公司實際從事經(jīng)營活動，參與市場競爭，謀求商業(yè)利益，且基于經(jīng)營需要，股東也至少會實際繳納部分出資。因此國家工作人員收受請托人注冊資本認繳登記制公司干股，系有實際的股份價值，應(yīng)當以轉(zhuǎn)讓時公司凈資產(chǎn)乘以股份比例計算受賄數(shù)額，如果無法評估公司資產(chǎn)，則可以公司注冊資本作為計算依據(jù)。需注意的是，如果國家工作人員收受干股后，在章程約定的期限內(nèi)，又實際繳納了相應(yīng)股份的出資，如何認定？筆者認為，干股經(jīng)轉(zhuǎn)讓登記或?qū)嶋H轉(zhuǎn)讓，股份已被國家工作人員占有、支配，受賄行為已經(jīng)完成。之后國家工作人員并非因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，又實際足額出資的，可以按照《意見》“收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”的規(guī)定處理。

（三）增資擴股

增資擴股一般指公司增加注冊資本的行為。增加的出資既可能來源于新、老股東的認購，也可能是公司法定公積金、資本公積金或任意公積金的轉(zhuǎn)增。國家工作人員收受干股后，公司增資擴股，干股比例不變，如果增加注冊資本的資金來源于公司的經(jīng)營利潤、未分配股份分紅、資本(或股本)溢價、接受現(xiàn)金捐贈等，干股股份價值增加部分，系公司經(jīng)營或投資行為的法定收益，屬于受賄孳息，不應(yīng)認定為受賄數(shù)額。如果增值擴股來源于股東的增加出資，本應(yīng)被稀釋的干股股份比例卻依然不變，干股價值增加，其他股東的股份比例和股份價值必然減少，事實上發(fā)生了新的股份轉(zhuǎn)讓行為，增加的干股價值應(yīng)當認定為受賄數(shù)額。

（四）利用職權(quán)為公司經(jīng)營活動多次謀利

一般而言，國家工作人員利用職權(quán)為請托人謀取利益，并收受請托人公司干股，受賄行為已經(jīng)完成，干股價值作為受賄數(shù)額予以認定。但在實踐中往往還存在國家工作人員收受請托人公司干股后，繼續(xù)利用職權(quán)或職務(wù)上的便利為公司的經(jīng)營活動謀取利益，并作為股東獲取相應(yīng)的股份分紅，甚至分紅數(shù)額巨大，對此受賄數(shù)額的認定存在爭議。

有觀點認為，受賄行為的本質(zhì)是權(quán)錢交易，國家工作人員利用職權(quán)為公司介紹項目、承攬工程，不斷增加公司利潤，之后以股份分紅名義分配利潤，事實上是在收取權(quán)力報酬，系變相的權(quán)錢交易行為，應(yīng)當將分紅計入受賄數(shù)額。上述觀點雖有一定道理，但并不符合《意見》規(guī)定的在股份實際轉(zhuǎn)讓情況下干股價值和股份分紅區(qū)別認定的要求，而且可能與國家工作人員實際出資購買非上市公司股份，利用職權(quán)為公司經(jīng)營活動提供幫助并獲取分紅的違規(guī)從事營利活動違紀行為發(fā)生混淆，導(dǎo)致出入人罪，有違罪刑法定，應(yīng)當慎重。

在實踐中，國家工作人員收受干股的公司往往從事的是與其職權(quán)影響或職務(wù)便利密切相關(guān)的行業(yè)或產(chǎn)業(yè)，國家工作人員謀求的主要利益就是大額的股份分紅，甚至實際獲取的股份分紅數(shù)額遠大于收受的干股價值。例如某市環(huán)保局局長，收受某民營環(huán)保公司價值10萬元的10%干股，后在十余年時間內(nèi)，利用職務(wù)便利為該公司在承攬環(huán)保工程、開展環(huán)評業(yè)務(wù)、推銷環(huán)保產(chǎn)品等方面多次謀取巨額利益，累積獲取股份分紅50萬元，之后經(jīng)評估該公司作價2000萬元整體轉(zhuǎn)讓，干股轉(zhuǎn)讓套現(xiàn)200萬元，環(huán)保局長累積獲利250萬元。根據(jù)《意見》規(guī)定，干股受賄數(shù)額為10萬元，其余部分為受賄孳息。但對此有較大社會危害性的行為，將巨額股份分紅和股份增值收益一概認定為受賄孳息是否妥當，應(yīng)作深入探討，按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在法律規(guī)定中明確處理意見。