王 平（中國政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，中國監(jiān)獄工作協(xié)會(huì)副會(huì)長）

從舊兼從輕原則的精神實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)在刑法、刑法修正案、立法解釋、司法解釋、乃至指導(dǎo)性案例的理解與適用中得到全面地貫徹，以實(shí)現(xiàn)對(duì)人權(quán)的保障，但在刑法適用的不同階段，其表現(xiàn)形式并不相同。

一、定罪階段，刑事司法解釋應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守從舊兼從輕原則

定罪階段，在學(xué)理上體現(xiàn)為犯罪論部分的內(nèi)容，行為刑法是其特點(diǎn)，其根基為罪刑相當(dāng)，從舊兼從輕原則應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺鎻氐椎刎瀼兀瑳]有任何松動(dòng)的余地。如果相關(guān)司法解釋沒有貫徹從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)理解為是對(duì)罪刑法定原則的違反，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。

根據(jù)2001年12月7日“兩高”發(fā)布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》，在只有一個(gè)刑事司法解釋的情況下，該司法解釋具有溯及力，而且溯及力范圍適用于定罪、量刑與行刑的全部刑法適用過程，不存在從舊兼從輕原則適用的問題，也沒有從舊兼從輕原則適用的實(shí)際可能。

而在有不同時(shí)間的多個(gè)司法解釋時(shí)，則適用從舊兼從輕原則。要特別注意的是，這里的從舊兼從輕原則適用，主要針對(duì)“行為時(shí)”適用的，即主要是針對(duì)行為刑法適用的，即針對(duì)定罪適用的，不能理解為適用于定罪、量刑與行刑的全部刑法適用過程。上述《規(guī)定》第3條規(guī)定：“對(duì)于新的司法解釋實(shí)施前發(fā)生的行為，行為時(shí)已有相關(guān)司法解釋，依照行為時(shí)的司法解釋辦理，但適用新的司法解釋對(duì)犯罪嫌疑人、被告人有利的，適用新的司法解釋。”

“行為”“行為時(shí)”是上述《規(guī)定》的關(guān)鍵要素，即從舊兼從輕原則的適用只限于“行為”“行為時(shí)”，而“行為”“行為時(shí)”主要涉及定罪。量刑與行刑雖然與“行為”“行為時(shí)”也有關(guān)，但絕不限于“行為”“行為時(shí)”，還與行為人“行為前”“行為后”的表現(xiàn)等更多有關(guān)行為人人身危險(xiǎn)性與再犯可能性的內(nèi)容有關(guān)。文本中的“行為”“行為時(shí)”，要細(xì)細(xì)品味，理解其真諦，不能大而化之的解讀，認(rèn)為刑事司法解釋中從舊兼從輕原則應(yīng)當(dāng)在“行為”“行為時(shí)”之外的領(lǐng)域毫無保留地適用，以致發(fā)生誤解。

二、量刑階段，刑事司法解釋對(duì)從舊兼從輕原則的選擇性堅(jiān)持

量刑階段，在學(xué)理上體現(xiàn)為刑罰論部分的內(nèi)容，行為人刑法是其特點(diǎn)，其根基為責(zé)刑相當(dāng)，一般來說從舊兼從輕原則應(yīng)當(dāng)?shù)玫截瀼兀兴蓜?dòng)的余地，不能簡單地說，只要沒有貫徹從舊兼從輕原則就是對(duì)罪刑法定原則的違反。

比如2015年10月29日，最高人民法院發(fā)布的關(guān)于《刑法修正案（九）》（以下簡稱“修九”）時(shí)間效力問題的司法解釋，對(duì)定罪與量刑溯及力問題采取區(qū)別對(duì)待原則。其中對(duì)“組織考試作弊，為他人組織考試作弊提供作弊器材或者其他幫助，以及非法向他人出售或者提供考試試題、答案的行為”“以捏造的事實(shí)提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的行為”，涉及行為人的犯罪行為，與定罪有關(guān)，實(shí)行從舊兼從輕原則。有關(guān)死緩適用、數(shù)罪并罰、“實(shí)施貪污、受賄行為，罪行極其嚴(yán)重，判處死刑緩期執(zhí)行”等內(nèi)容涉及刑罰論的規(guī)定，不適用從舊兼從輕原則，而是實(shí)行從新原則，對(duì)行為人不利。這種情況下，即在量刑階段，從舊兼從輕原則的排斥適用，不應(yīng)當(dāng)理解為是對(duì)罪刑法定原則的違反，與2001年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》也不矛盾、不沖突。

有關(guān)親告罪的溯及力問題比較復(fù)雜。親告罪，是指告訴才處理的犯罪，即以被害人或者其他有告訴權(quán)的個(gè)人的控告作為必要條件的犯罪。是否追訴，可以由被害人或其他相關(guān)的人自行決定。我國刑法規(guī)定，對(duì)于侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、侵占罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外。刑法中規(guī)定親告罪是基于刑事政策的考量，有些危害行為被害人如果不希望提起訴訟，就沒有動(dòng)用刑罰的必要性。親告罪中的“親告”與否與親告罪構(gòu)成要件無關(guān)，但與刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)有關(guān)。因此，親告罪的規(guī)定，法律形式上涉及定罪問題，實(shí)際上屬于刑事政策問題，考量是否需要?jiǎng)佑眯塘P，屬于刑罰論的范疇。上述“修九”時(shí)間效力問題的司法解釋第4條、第5條規(guī)定，以前通過信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的《刑法》第246條第1款規(guī)定的侮辱、誹謗行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，適用修正后《刑法》第246條第3款的規(guī)定。以前實(shí)施的《刑法》第260條第1款規(guī)定的虐待行為，被害人沒有能力告訴，或者因受到強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，適用修正后《刑法》第260條第3款的規(guī)定。上述兩個(gè)刑法條文的第3款規(guī)定是“修九”新加的，對(duì)被害人有利，對(duì)行為人（或被告人）不利?！靶蘧拧睍r(shí)間效力問題的司法解釋的上述規(guī)定，不是采用從舊兼從輕原則，而是采取從新原則。刑罰論思維十分明顯，是能夠說得通的。不能因?yàn)闆]有采用從舊兼從輕原則，就認(rèn)為是對(duì)罪刑法定原則的違反。

三、行刑階段，刑事司法解釋對(duì)從舊兼從輕原則的進(jìn)一步放松

與犯罪論相比，行刑論是刑罰論的延伸，只是行為人刑法更加明顯，在預(yù)防與特殊預(yù)防的關(guān)系中更加注重特殊預(yù)防。在行刑階段，有關(guān)刑罰執(zhí)行變更的刑事司法解釋更多地采取從新原則，從舊兼從輕原則適用的空間更小。這與行刑階段側(cè)重于特殊預(yù)防，強(qiáng)調(diào)向前看，注重對(duì)服刑人員的教育矯正的目標(biāo)是一致的。由于行刑階段已經(jīng)經(jīng)過了定罪與量刑兩個(gè)階段的雙重過濾，已經(jīng)受到報(bào)應(yīng)刑的多重節(jié)制，因此，有關(guān)刑罰執(zhí)行的刑事司法解釋采取從新原則，應(yīng)當(dāng)理解為不違反罪刑法定原則。