季金華

(南京師范大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210023)

法律在形式上表現(xiàn)為概念的意義架構(gòu)與規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，實質(zhì)上反映著生活事實的規(guī)范意義，法律是從民眾的日常生活、從社會交往方式和組織方式的自然演進中發(fā)現(xiàn)提煉出來的公共理性。立法活動只是初步賦予了法律規(guī)范的社會意義，法律規(guī)范的確切意義是法官和當(dāng)事人在建構(gòu)法律事實和審判規(guī)范的過程中發(fā)現(xiàn)的。在適用法律解決社會爭議過程中，法官必須用社會發(fā)展中的經(jīng)驗理性彌補法律中的公共理性，在推動法律發(fā)展的基礎(chǔ)上利用法律正義實現(xiàn)社會正義。法律適用過程是借助于程序權(quán)利義務(wù)的分配實現(xiàn)實體權(quán)利義務(wù)調(diào)整的過程，因此，法院適用法律的過程也是法官合理行使司法自由裁量權(quán)進行價值判斷和價值選擇的創(chuàng)造性活動。司法自由裁量活動是一種微觀立法活動，只有具備一定的民意基礎(chǔ)才能確證自身的正當(dāng)性；社會生活中的許多糾紛實質(zhì)上是法律規(guī)則保障的利益與習(xí)慣性規(guī)則支持的利益之間的沖突，而司法機關(guān)在國家的權(quán)力結(jié)構(gòu)中被界定為解決社會沖突和利益糾紛的公共權(quán)威，于是，在司法過程中通過審判規(guī)范的建構(gòu)來整合法律規(guī)則和習(xí)慣性規(guī)則，進而推動法律的發(fā)展就成為各種形式的司法機關(guān)必須完成的歷史使命和必須解決的現(xiàn)實問題；法律原則是連接價值和法律規(guī)則的橋梁，是溝通法律正義與社會正義的平臺，是權(quán)利推定的合法性與合理性淵源。權(quán)利的存在和發(fā)展既取決于交往模式，也決定于公眾的價值觀念和精神追求，某種利益能否成為法律保護的權(quán)利形式，乃是憲法意志和公眾意愿互相作用的結(jié)果。公民平等權(quán)和表達自由的法律保護需要一定的民主意識條件，法院也需要以民意為基礎(chǔ)來推動公民政治權(quán)利的發(fā)展，在社會共識的基礎(chǔ)上擴大社會權(quán)利的保護范圍，在文化道德意識的支持下保護個人自主的權(quán)利。因此，從某種意義上講，法律意義的司法建構(gòu)過程、法律規(guī)則與習(xí)慣性規(guī)則的司法整合過程、權(quán)利的司法推定過程都是法律的發(fā)展過程，也是法官和當(dāng)事人在司法判斷和司法裁決過程中進行價值認(rèn)識、價值判斷和價值選擇的過程。

一、通過法律意義建構(gòu)與民意補充的結(jié)合推動法律發(fā)展

法律規(guī)則是通過法律語言符號表達的行為規(guī)范，它通過嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)確立了一定條件下的價值準(zhǔn)則，因而法律語言具有一定的抽象性，由此形成的法律知識也一定是抽象的。法律知識作為人類社會分工和知識分化的產(chǎn)物，是由一套法律語言構(gòu)成的代碼系統(tǒng)，它為人們將紛繁復(fù)雜的生活世界壓縮成清晰簡潔的法律世界提供了可能性，它既體現(xiàn)了社會生活的經(jīng)驗又超越社會生活的經(jīng)驗，既反映社會生活的意義又超越社會生活的意義。然而，人類的生活世界的豐富復(fù)雜性和永不停息的發(fā)展性決定了法律語言和法律知識永遠(yuǎn)不能覆蓋和表述具體的生活內(nèi)容與生活意義，走到法律語言表達的盡頭就成為立法者不可避免的境遇，立法空缺也是必然存在的社會現(xiàn)象；即使開放的法律原則能夠適應(yīng)社會發(fā)展的需要，也需要法官對其進行價值闡釋來銜接新的社會知識中的價值訴求，因此，有些法律知識還需要生活語言來表達，社會生活中的一些糾紛也需要法官借助豐富的生活經(jīng)驗來揭示其法律意義；在面臨知識的選擇與整合問題的時候，法官要注重法律知識對社會生活知識的吸納，力圖通過法律技術(shù)理性與生活實踐理性的互動實現(xiàn)法律經(jīng)驗與社會經(jīng)驗的有機結(jié)合。[1]P14再者，立法理性是立法者運用認(rèn)識理性表達社會交往理性，通過建構(gòu)公共理性確定價值選擇原則的社會控制手段，因而立法活動是公共理性的表達過程和凝聚結(jié)果。社會生活經(jīng)驗在很大程度上體現(xiàn)了社會主流價值觀念，在一定程度上影響著人們對糾紛性質(zhì)和法律意義的看法，因而成為法律實質(zhì)理性和公共理性的淵源，所以公共理性不僅存在于法律規(guī)定之中，也存在于社會生活經(jīng)驗之中。法官的認(rèn)識理性是有限的，需要社會理性的參照、啟發(fā)和補充，司法判斷需要社會生活經(jīng)驗作為中介，法官只有通過生活經(jīng)驗參照才能認(rèn)識和評價案件事實的法律意義。毋庸置疑，法官闡釋法律的活動是表達、發(fā)現(xiàn)和確定公共理性的活動，也是通過公共理性促進法律規(guī)定與案件事實有效對接的活動，法官只有通過理性與經(jīng)驗的結(jié)合才能使法律解釋活動成為發(fā)現(xiàn)審判規(guī)則、建構(gòu)法律事實的創(chuàng)造性活動。簡言之，立法者、司法者和社會公眾共同的理解創(chuàng)造了現(xiàn)實法律的意義，從而在某種意義上促進了法律的發(fā)展。

(一)在創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則和發(fā)現(xiàn)公共理性中拓展法律理性

法律規(guī)則是對社會關(guān)系模式和社會行為范式的簡單規(guī)定，不能直接適用于復(fù)雜社會關(guān)系和社會行為。在大陸法系國家中，法院根據(jù)現(xiàn)行抽象概括的法律規(guī)定來裁決案件，而現(xiàn)實生活中的案件是個別化、具體化的爭議，履行審判職能的法官必須將抽象規(guī)則與具體案件結(jié)合起來，這就需要對抽象化的規(guī)則作具體化的解釋，使得解釋后的法律規(guī)定處于適合于評價案件事實的中觀層面；同時，法官在初次接觸案件時，通常會根據(jù)法律原則、法律精神、法律概念、一般性法律規(guī)則和歸責(zé)原則對當(dāng)事人之間的法律關(guān)系及其性質(zhì)作出初步判斷和評價，將案件的事實要件抽象到適合法律評價所要求的中觀層面，從而實現(xiàn)規(guī)范要素與事實要件的有機結(jié)合。因此，法院的審理活動既是闡釋個案法律意義、確定糾紛性質(zhì)、建構(gòu)法律事實的活動，也是確定法律規(guī)定的文化意義、建構(gòu)具體審判規(guī)則的活動?？梢姡蛇m用過程及其結(jié)果是公共理性的闡釋、發(fā)現(xiàn)和確定的過程，是立法中的公共理性與法律適用時的公共理性互相融合的過程。

法律事實的建構(gòu)過程是法官在各方當(dāng)事人和社會公眾參與下闡釋法律公共理性、發(fā)現(xiàn)社會生活中的公共理性的過程，因而事實認(rèn)定活動是開放的、溝通的司法活動。法律事實建構(gòu)不僅體現(xiàn)訴訟當(dāng)事人的價值訴求，也體現(xiàn)法官的價值判斷，還體現(xiàn)社會公眾的價值評價。面對疑難復(fù)雜案件，法官、當(dāng)事人和社會公眾都在某種程度上意識到此類糾紛內(nèi)含復(fù)雜的利益沖突關(guān)系，從現(xiàn)有的法律條文中找不到明確的價值評價標(biāo)準(zhǔn)，這時候?qū)τ嘘P(guān)法律規(guī)定的解釋必然是建構(gòu)性的闡釋，從而有選擇性地賦予某些案件事實以一定的法律意義。這些法律事實的建構(gòu)活動在實質(zhì)上是一種事實規(guī)范的建構(gòu)活動和價值選擇活動，必須體現(xiàn)法律的時代精神意義、法律原則的價值取向。

法律適用過程既是法律事實的建構(gòu)過程，也是審判規(guī)則的建構(gòu)過程。在缺少法律明確規(guī)定的疑難案件的審理過程中，審判規(guī)則的建構(gòu)關(guān)涉權(quán)利的確認(rèn)和義務(wù)的分配，法官應(yīng)該尊重當(dāng)時社會的主流價值觀念，必須考慮社會秩序結(jié)構(gòu)中的核心價值取向和具有深厚民意基礎(chǔ)的社會公正理想，賦予相關(guān)法律規(guī)則新的意義，確保價值選擇結(jié)果符合法律基本原則的精神要求，[2]P528由于民意承載著社會正義觀念和公共利益訴求，體現(xiàn)了社會公眾的普遍理性和共同的價值取向，因而能夠與判例、習(xí)慣一起成為法官建構(gòu)審判規(guī)則、彌補法律缺陷的正當(dāng)性資源。民意以文化表現(xiàn)形式濃縮了公眾對法律正義的審視、評價和期望，應(yīng)該成為法律解釋、審判規(guī)則建構(gòu)過程中的司法資源，吸收社會公眾的法律智慧和法律經(jīng)驗，促進立法民意與司法民意的良性互動，是消解規(guī)范與事實緊張關(guān)系的有效途徑。當(dāng)然，法律規(guī)則凝聚的民意乃是一段時期內(nèi)的抽象民意，一旦指向特定的法律事實，就必須通過嚴(yán)密的司法程序與當(dāng)下的民意相對接，從而實現(xiàn)抽象民意向具體民意的轉(zhuǎn)化。因此，法官每次建構(gòu)審判規(guī)則的行動，都應(yīng)自覺考量主流民意的價值取向，以檢驗司法價值選擇的適當(dāng)性；當(dāng)法官迷失在繁雜的法律條文中而找不到前進的法律路徑時，更應(yīng)該走出法律大廈，擺脫僵化固定的法律思維束縛，安心傾聽人民的意愿，在清醒的意識中尋找正義的方向。因此，就像法律事實的確定力是價值選擇的結(jié)果，法律適用的確定力同樣是審判規(guī)則建構(gòu)過程中的價值選擇結(jié)果，是立法民意與司法民意相互融合的產(chǎn)物。

立法者認(rèn)識理性的有限性決定了法律規(guī)定總是存在漏洞的，這就需要通過法官的司法理性來彌補法律規(guī)定在公共理性方面的缺陷，因此法院事實上一直在從事彌補法律漏洞的造法活動，以確定制定法或習(xí)慣法的細(xì)節(jié)規(guī)定。實際上，“民法法系國家像普通法系國家一樣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)未能擁有一個完整的、先存的法律規(guī)則體系，因而在法院審理案件的過程中，主要依靠法院的審判活動來創(chuàng)制許多新的法律規(guī)則?！盵3]P219英美法系國家法院一直在從事遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出孔隙造法范圍之外的司法立法活動。假定法院確實尋求在行政機構(gòu)和受害人之間充當(dāng)爭議的解決者，“隨后一個具有獨立性的，在對抗性程序中適用先存法律的法官將試圖判決是行政機構(gòu)還是個體公民應(yīng)該在爭議中獲勝。這樣的法院程序?qū)⒉豢杀苊獾匕l(fā)揮用司法上的事實認(rèn)定和創(chuàng)制規(guī)則來替代行政上的事實認(rèn)定和創(chuàng)制規(guī)則的作用。因為政府機構(gòu)一般依據(jù)相當(dāng)寬泛和模糊的法定命令以及在或是不確定或是不斷變化的事實情況下工作。因而他們不可避免地成為居于補充地位的造法者?！盵3]P47-48

實踐中，司法裁判雖然只在當(dāng)事人之間分配資源，法官在判決理由和意見書中闡釋的主張往往會對當(dāng)事人以外的其他人產(chǎn)生影響。人們遇到類似情況時，往往會根據(jù)生效判決來預(yù)測自己涉訴后的法律后果。當(dāng)某些爭議成為社會普遍存在的問題時，法院的判決就會產(chǎn)生廣泛的政策影響?！笆聦嵣希捎诜ü俚呐袥Q將對爭議事項的法律責(zé)任加以分配，因而在實質(zhì)上必然會創(chuàng)造法律。”[4]P9在現(xiàn)實法律生活中，法院發(fā)揮著解決爭議、實現(xiàn)社會控制和推動法律發(fā)展的綜合功能，因而事實上法院從事的部分工作在本質(zhì)上具有政治性?！跋翊蠖鄶?shù)其他政治機構(gòu)一樣，法院傾向于履行多種政治職能，法院承擔(dān)的職能在不同的情況下從支持政權(quán)的合法性到分配稀缺的政治資源或確定主要的社會政策之間變化?！盵3]P87

有必要指出，法官在新型案件、疑難復(fù)雜案件中所闡釋的法律理由只有在建立社會共識的基礎(chǔ)上，具有一定的民意基礎(chǔ)，才能被后續(xù)的立法所吸收成為法律上的人民意志的表現(xiàn)形式。法官對新型案件和疑難案件所涉及的事實爭議和法律適用爭議所作出的判斷、對爭議事實性質(zhì)的認(rèn)定、對雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的分配和法律責(zé)任的確定，只有獲得當(dāng)事人和民眾的認(rèn)同，才能具有足夠的公信力，才能成為社會公共道德規(guī)范的一部分，逐漸成為社會主流文化價值觀，才能適時為立法所采納轉(zhuǎn)化成法律確定的價值取向和法律形式的權(quán)利；此外，司法回應(yīng)民意、給一般性法律規(guī)則補充必要的民意，并不必然地影響?yīng)毩徟泻头勺灾?。獨立審判并不排除法官依?jù)自身的立場和法律的規(guī)定去認(rèn)同和吸納社會各方面的司法意見，獨立審判并不排斥法院內(nèi)外部對個案的分析討論，法官在尋找和建構(gòu)認(rèn)定事實、評價行為的法律標(biāo)準(zhǔn)過程中必須體現(xiàn)社會主流價值訴求和價值取向，使司法活動成為適應(yīng)社會變化、反映民意的法律渠道。[5]P82總而言之，司法民意是重新配置權(quán)利義務(wù)的重要手段，也是推動法律完善和發(fā)展的強大動力，司法改革方案和決策既要符合一般案件審理的要求，也要滿足疑難復(fù)雜案件審理的需要；司法改革既要重視司法的爭議解決功能，也要重視司法的法律發(fā)展功能。

(二)在法律解釋的溝通性和開放性中增強法律的適應(yīng)力

法律的確定性是相對和有限的。有時候立法者為了引導(dǎo)社會變遷，會制定超越社會現(xiàn)狀的法律，但是，大多數(shù)情況下，立法理性不可能與社會理性同步，立法總是落后于社會需要，法律的發(fā)展滯后于社會的變化。而權(quán)利作為社會主體交往過程中的利益表達載體也有一定的現(xiàn)實性，這就決定了社會發(fā)展中的利益訴求不可能僅僅局限于法律文本的規(guī)定。法律是調(diào)整社會關(guān)系、規(guī)范社會行為的規(guī)則，是社會交往的經(jīng)驗?zāi)Y(jié)和規(guī)范化表達形式，因此，法律必須反映社會的變化，而這時的社會共識如何被法律發(fā)現(xiàn)和反映，則有待于法官在司法過程中通過解釋法律和建構(gòu)法律標(biāo)準(zhǔn)來實現(xiàn)法律的相應(yīng)變化?！胺沙墙忉專駝t無法適用。法官可以賦予法律新的含義、動態(tài)的含義，彌補法律與生活不斷變化的現(xiàn)實的差距?！盵6]P16-17法官通過目的解釋賦予了法律適應(yīng)社會需要的新含義，而目的解釋意味著法官可以擁有一定的自由裁量權(quán)，為了防止法官濫用司法自由裁量權(quán)，防止專業(yè)法官在公共政策形成過程中的高度壟斷，保證自由裁量基準(zhǔn)的民主正當(dāng)性，需要聽取和吸納社會主流意見和看法。因此，目的解釋的正當(dāng)性必須建立在社會共識的基礎(chǔ)上，必須符合社會的基本價值，必須獲得社會主流民意的支持，法官解釋法律的過程也應(yīng)該是發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)民眾的法律共識的過程。誠然，法庭之外的價值應(yīng)透過民眾參與審判等理性渠道滲透進來，通過程序溝通理性將法律行為標(biāo)準(zhǔn)建立在社會共識之上，以此構(gòu)成司法裁量權(quán)行使的尺度，進而通過法律效果實現(xiàn)一定的社會效果。此外，法官自由裁量是在給定的社會架構(gòu)和法律框架中進行的，因而法院縮小法律與社會生活差距的能力是有限的。

在社會變化相對穩(wěn)定的時期，法律就是民意的集中表達和民主的集中體現(xiàn)，法院嚴(yán)格地適用法律，就是在保衛(wèi)民主和實現(xiàn)民主。當(dāng)社會處于持續(xù)的社會轉(zhuǎn)型時候，法律往往跟不上社會變化的步伐，不能有效滿足正在成長的社會需要，不能充分有效地反映和表達處于變動、發(fā)展中的民意，如果機械地適用既有的法律規(guī)范，會失卻現(xiàn)有的民意基礎(chǔ)，雖然可以通過修改和制定新的法律規(guī)范來確認(rèn)新的民主要求，但是立法是一種需要長期的政治博弈和政治溝通的活動，已經(jīng)發(fā)生的爭議不能等待法律被修改或制定后再來解決，因此法院就必須通過司法解釋和判例制定來發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)人民的意志和人民的利益訴求。當(dāng)然，只有透明的司法程序，才能保證著民意以合乎程序理性的方式進入司法裁決過程。人民陪審制度是民意進入司法的合法途徑，陪審員來自社會各個階層，陪審團在個案審理中匯集了社會各個方面對個案事實的法律評價，因而成為司法民意的有效載體。有著豐富生活經(jīng)驗和實踐理性的陪審團，“可以將普通公民帶入法庭的專業(yè)世界，他們可以在司法程序的核心領(lǐng)域代表公眾發(fā)出決定性的聲音。這種參與會把對司法制度的信賴感在參加陪審團的人以及一般社會公眾中逐漸傳遞?！盵7]P347

法律是社會交往的工具，社會需要的變化會推動法律的變化，“法律應(yīng)該符合任何政治團體中占主導(dǎo)地位的多數(shù)民眾的意愿。”[8]P122法院應(yīng)該通過案件審理中的司法解釋讓法律來表達社會意見。當(dāng)社會觀點為社會所接受，成為一種社會共識時，它們能夠控制各種法院判決。在現(xiàn)實社會生活中，那些內(nèi)涵邏輯理性和合理訴求的社會意見，能夠?qū)Π讣聦嵉恼J(rèn)定和審判規(guī)則的建構(gòu)施加構(gòu)成性的影響，[9]P275它們有助于法官通過法律解釋從典型案件中提煉出判例原則，確保法律體系能夠適應(yīng)社會發(fā)展的需要。社會需要會推動法律標(biāo)準(zhǔn)的建立和發(fā)展，社會公共價值觀也會成為法律標(biāo)準(zhǔn)的重要構(gòu)成要素。在巴拉克看來，“法律彌漫于整個世界。沒有哪個空間沒有法律，沒有法律標(biāo)準(zhǔn)。所有的人類行為都被囊括在法律的世界當(dāng)中。”[6]P164法律標(biāo)準(zhǔn)是與法律規(guī)范共存在的，只有法律規(guī)范，沒有實施該規(guī)范的法律標(biāo)準(zhǔn)，就無法對相關(guān)社會行為作出合理、公正的法律評價。法律標(biāo)準(zhǔn)是法院在司法過程中通過吸收社會共識和普遍民意建構(gòu)起來的。社會需要是權(quán)利發(fā)展的推動力，許多社會價值借助司法判決轉(zhuǎn)化為法律保護的權(quán)利，“有時不是權(quán)利造成糾紛，而是糾紛創(chuàng)造權(quán)利。如果權(quán)利是法律所保護的愿望或利益，那么正是通過提供法律保護的司法決定，權(quán)利本身才會被創(chuàng)造出來?！盵6]P179

適應(yīng)社會發(fā)展需要的重要法律機制是司法解釋。兩大法系國家的法官在履行司法解釋職責(zé)時，通常依賴法律原則的基本精神、社會交往模式內(nèi)涵的法律權(quán)利要求、公共道德觀念和社會正義理想，理性回應(yīng)民眾的意愿，從當(dāng)時的社會文化資源中獲取必要的價值評價標(biāo)準(zhǔn)，不斷校正抽象的法律規(guī)則，指引社會文化的發(fā)展方向。我國最高人民法院的抽象司法解釋實質(zhì)上是一種為某一類社會交往模式確定具體法律權(quán)利和義務(wù)的立法行為，只有具有一定的民主基礎(chǔ)才能獲得正當(dāng)性，因此，最高人民法院的抽象司法解釋必須建立在社會共識的基礎(chǔ)上，必須匯集和表達社會主流觀點。當(dāng)下的抽象解釋缺少當(dāng)事人的參與、社會的參與，因而失去程序正義的支撐，缺少了民主基礎(chǔ)。為了保證抽象司法解釋的民主性，最高法院的司法解釋機制應(yīng)該逐漸從抽象司法解釋和案例指導(dǎo)相結(jié)合的機制向抽象法律解釋和判例制度相結(jié)合的機制轉(zhuǎn)變，最終將最高法院的抽象法律解釋權(quán)轉(zhuǎn)變成法律修改提案權(quán)，具體司法解釋權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榕欣纬蓹?quán)。

(三)在價值判斷和民主維護的互動中推動法律進步

價值判斷和價值選擇是法院解釋法律、發(fā)展法律的重要方法，法官在對法律進行目的解釋時候應(yīng)當(dāng)符合實質(zhì)民主的要求。實質(zhì)民主反映和體現(xiàn)許多價值目標(biāo)。寬容是民主的基礎(chǔ)，寬容意味著尊重每個人的觀點與感受，意味著存在個人與社會之間的妥協(xié)以及個人與個人之間的妥協(xié)。誠信是建立民主的基本條件，誠信意味著個人在保護自己的個人利益時必須考慮另一方當(dāng)事人的合理預(yù)期與正當(dāng)信賴。民主也離不開正義，正義具有規(guī)范力量，法官在審理疑難復(fù)雜案件時必須依據(jù)正義原則作出正確的價值判斷和選擇。合理性是法官在審理案件時于必須要考量的因素之間作出的合理的選擇和平衡。合理性是由社會公眾對相關(guān)利益的價值認(rèn)識、價值判斷和價值選擇決定的，平衡則是由價值的相對重要性決定的，“法官必須確定與待他解決的問題相關(guān)的價值。法官必須賦予它們相應(yīng)的權(quán)重，體現(xiàn)在做出判決時它們在社會中的相對重要性。法官必須根據(jù)這種權(quán)重平衡價值。法官必須避免訴諸他個人的觀點?！盵6]P73合理性可以為法官解決新的社會問題提供新的解決方案。

法律解釋和憲法解釋是世界上多數(shù)國家最高法院的主要工作，最高法院的法官的大部分工作是解釋性的。憲法解釋和法律解釋旨在實現(xiàn)憲法和法律的目的。法官必須從憲法和法律的語義中提取最能實現(xiàn)憲法和法律目的的含義。憲法解釋是每一代人借以表達其基本價值觀的過程，也是法官不斷發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)人民意志的過程，大法官通過解釋確定憲法的目標(biāo)時，必須尋找過去的憲法意圖與當(dāng)下原則之間的協(xié)調(diào)與平衡，“法官必須確保憲法的連續(xù)性，他必須在制憲者的意志與生活于憲法之下的人們的基本價值之間達成平衡”，[6]P127在過去基礎(chǔ)上發(fā)展起來的社會價值觀和憲法意愿將借助于舊的憲法文本獲得現(xiàn)代的表達。最高法院通過對憲法的解釋闡明、重構(gòu)和發(fā)展我們的憲法原則。

法院在闡釋和發(fā)展憲法原則的過程中進行價值判斷和價值選擇?！胺ü俦磉_的是在歷史進程中大眾文化與傳統(tǒng)所理解的憲法價值。法官體現(xiàn)的是人民的基本信念與國家信條而非他人的信念”，[6]P91法官必須尋找社會公認(rèn)的價值，通過社會的憲法共識和共同文化價值觀來落實憲法與民主。法官表達體現(xiàn)社會基本原則和信念的社會合意，“法官通常應(yīng)當(dāng)接受的合意應(yīng)是植根于法律制度基本價值中的合意。法官不應(yīng)當(dāng)根據(jù)有違社會基本價值、轉(zhuǎn)瞬即逝的傾向所形成的合意行事。法官的社會框架必須是核心和根本的，而非短暫和瞬間的。倘若社會對自己都不真誠，也就不要求法官表達其一時的傾向。”[6]P103

法院把憲法價值視為人民的憲法意志。然而，憲法價值不是固定不變的訴求，憲法價值會隨著社會正義觀念的變化而變化，憲法凝聚的人民意志也必然隨著社會進步而不斷發(fā)展。代議機關(guān)可以利用立法形式不斷地演繹人民意志，法院也可以通過司法解釋和司法判決來不斷地發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)人民意志。在疑難復(fù)雜案件的審理中，運用與待決案件有關(guān)的先例、憲法和法律的基本文義以及立憲者的目的來裁決案件是無法維護和實現(xiàn)社會正義的。在美國的憲法解釋中，“大法官們是根據(jù)其意識形態(tài)方面的態(tài)度和價值判斷審理最高法院的案件。”[4]P77法官在尋找人民意志的過程中發(fā)現(xiàn)人民的利益訴求，在確認(rèn)人民意志的過程中作出價值選擇。法律首先是由立法機關(guān)制定的，其后是經(jīng)過法院發(fā)展的原則、規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)體系。其中法律標(biāo)準(zhǔn)主要是通過行政執(zhí)法、法院司法和民眾守法等活動逐步建構(gòu)起來的。

價值的沖突與融合是影響社會發(fā)展與穩(wěn)定的內(nèi)在因素，“法律是一個復(fù)雜的價值系統(tǒng)，在某些情形下這些價值彼此和諧相處，并且會得出唯一的結(jié)論，而在其他情形下，它們彼此沖突，從而有必要作出裁決?！盵6]P158沖突的存在意味著需要通過某種程序機制實現(xiàn)一定的價值平衡，最基本的價值平衡是由立法機關(guān)通過公法和私人實現(xiàn)公共利益和私人利益、個人自由和公共秩序、形式民主與實質(zhì)民主之間的平衡安排。法官通常會根據(jù)爭議的性質(zhì)在法律安排的基礎(chǔ)上進行最終的價值判斷和平衡。“司法裁量的每一次運用都必須在社會所承認(rèn)的價值當(dāng)中進行，體現(xiàn)社會的基本觀點?！盵6]P248法官在調(diào)整法律適應(yīng)不斷變化的社會生活需要時，應(yīng)當(dāng)客觀對待社會合意，對其保持必要的敏感。[6]P278

社會的發(fā)展不斷地推動社會價值的制度化進程，“任何社會都會將它們認(rèn)為最重要的基本價值轉(zhuǎn)化為法律，用以構(gòu)建和規(guī)范社會秩序?！盵10]P6法律規(guī)則賦予了社會基本價值以一定的法律效力，因而是法律的核心要素，在法律的邏輯構(gòu)成和行為規(guī)范功能中具有重要的地位。然而，法律原則在社會價值的確認(rèn)方面則是開放性的。法律原則承載著發(fā)展性的社會基本價值，可以彌補法律規(guī)則缺陷和推動法律發(fā)展。在西歐法律的發(fā)展歷史進程中，合同法體現(xiàn)了信守承諾的基本原則，衡平法則是從傳統(tǒng)的公序良俗原則上發(fā)展起來的，侵權(quán)行為法也是從謹(jǐn)慎義務(wù)原則發(fā)展起來的，行政法更是通過一系列法律原則建構(gòu)起來的。法官在審理案件的過程中，一方面，要從先例和相關(guān)法律材料中提煉具體案件的基本價值；另一方面，要從立法特別是成文法的憲法表征中獲取適用于具體案件的基本價值?！半m然這些基本價值不能用來直接判斷法律問題、決定案件的判決結(jié)果，但它們能夠為法官指明方向，并提供解決具體法律問題的最合理方案?！盵10]P6因此，法律在某種意義上可以被視為一套完整的價值體系，蘊涵了公正、自由、平等、民主和法治這些根本的價值要素，并隨著社會制度的變遷而發(fā)生相應(yīng)的變化。在通常情況下，法官通過發(fā)現(xiàn)和發(fā)展法律原則來接受新的社會基本價值，進而推動法律的進步。“可以說，法的價值體系是法律規(guī)范進步的內(nèi)在依據(jù)與精神原動力?！盵10]P6

二、通過法律規(guī)則與習(xí)慣性規(guī)則的整合推動法律發(fā)展

社會行為方式是社會生活的經(jīng)驗?zāi)Y(jié)，是實踐性的智慧和知識的表征，在此基礎(chǔ)上形成的習(xí)慣性規(guī)則確立了經(jīng)驗性的社會文化模式和實踐性的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)；而法律規(guī)則是在生活經(jīng)驗基礎(chǔ)上的理性抽象，是社會文化的價值共識和價值取向的制度化表達形式。實踐性智慧與文化價值共識之間的差異決定了規(guī)則與事實之間的緊張關(guān)系是永恒的，立法者和司法者只能盡可能地減少或緩解二者的沖突，而不能徹底地消除二者的對立。習(xí)慣性規(guī)則與法律規(guī)則之間的沖突是規(guī)范與事實之間對立的表現(xiàn)形式，減少或緩解規(guī)則對立的根本路徑是對原有法律規(guī)則進行解構(gòu)，再通過經(jīng)驗和理性的結(jié)合構(gòu)建審判規(guī)則，在一定程度上實現(xiàn)實踐性智慧與文化價值共識的整合。有時這種習(xí)慣與法律的原則是一致的，有時是相抵觸的，于是習(xí)慣性規(guī)則與法律規(guī)則的沖突就產(chǎn)生了。解決這一沖突的途徑有三個：一是在缺少法律明確規(guī)定的情況下，通過司法過程選擇合理的習(xí)慣性規(guī)則，舍棄不合理的習(xí)慣性規(guī)則；二是在案件審理過程中通過司法解釋建構(gòu)審判規(guī)范以實現(xiàn)法律知識和社會知識的有機結(jié)合，進而實現(xiàn)習(xí)慣性規(guī)則和法律規(guī)則的價值融合；三是在立法中吸收習(xí)慣性規(guī)則的合理部分，摒棄習(xí)慣性規(guī)則的不合理的部分。法官應(yīng)該充分利用程序理性和經(jīng)驗智慧，在法律解釋和審判規(guī)則的建構(gòu)過程中吸收這些合理習(xí)慣的價值要素，在消解習(xí)慣規(guī)則與法律規(guī)則沖突的基礎(chǔ)上推動法律發(fā)展。

(一)選擇合理的習(xí)慣規(guī)則為法律發(fā)展指明前進方向

立法機關(guān)的主要職能是為公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域提供所需的法律規(guī)范。但立法不是萬能的，立法主體認(rèn)識能力的有限性、社會組織模式和社會交往方式的發(fā)展性以及法律的穩(wěn)定性決定了立法不能把所有應(yīng)該調(diào)整的社會關(guān)系和行為都納入法律規(guī)范體系中，因此，法律僅能涵蓋有限的社會生活范圍，不可避免地在某些方面與不斷變化的社會實踐相脫節(jié)，社會生活的某些關(guān)系只能交給某些社會規(guī)則去調(diào)整，在很多情況下需要習(xí)慣性規(guī)則來填補法律規(guī)定的空隙。[2]525這些非正式淵源實際上是一種習(xí)慣性規(guī)則，它們是關(guān)系密切的群體為了追求社會福利最大化和交往成本最小化的目的而在生產(chǎn)和生活過程中自發(fā)形成的，起著界定彼此間權(quán)利和義務(wù)、解決他們之間的利益沖突、維持一定交往秩序作用的行為規(guī)范體系，是法院彌補法律漏洞、推動法律發(fā)展的重要資源。

在社會生活的某些領(lǐng)域，一些社會行為和社會關(guān)系同時受到習(xí)慣性規(guī)則和法律規(guī)則的評價和調(diào)整。當(dāng)習(xí)慣性規(guī)則的價值取向與法律規(guī)則的價值選擇相對立時，二者之間的沖突就成為一些利益沖突的根源。在社會生活中，福利最大化原則制約了人們對行為規(guī)范的選擇。“人們經(jīng)常選擇非正式習(xí)慣而不選擇法律，并不僅僅因為習(xí)慣一般說來管理費用更低，而且因為這些習(xí)慣規(guī)則的實體內(nèi)容更可能是福利最大化的。”[11]P350因此，對司法來講，“在習(xí)慣規(guī)則比法律規(guī)則在內(nèi)容上更可能福利最大化的情況下，講求效用的法官適用習(xí)慣性規(guī)則是明智的?！盵11]P314法院在處理習(xí)慣和法律沖突引起的社會糾紛過程中，必須以習(xí)慣的合理性作為習(xí)慣性規(guī)則的選擇依據(jù)。如果長久存在的習(xí)慣沒有違反普通法的基本原則，不會侵犯不具有此習(xí)慣的社會主體的利益，并且得到公眾持續(xù)不斷的實施，具有了一定的社會強制力，這樣的習(xí)慣就是合理的。在此種情況下，法院可以用地方習(xí)慣取代某個一般性法律。此外，習(xí)慣仍常常以間接的方式滲入法律領(lǐng)域，習(xí)慣為法律規(guī)則的適用提供了某些行為標(biāo)準(zhǔn)。法院在確定某一行為是否是疏忽行為時，必須確定理智正常的人所遵守的習(xí)慣性謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)是什么。而在有關(guān)瀆職或不勝任某一職業(yè)的訴訟案中，法院則必須注意有關(guān)適當(dāng)職業(yè)行為判斷的習(xí)慣性方式。在確定商業(yè)法領(lǐng)域中的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系時，法院必須查明延用于某一商業(yè)領(lǐng)域中的商業(yè)習(xí)慣。同時，不適應(yīng)時代需要的法律規(guī)則還必須讓位于某種在社會習(xí)慣中表現(xiàn)出來的新規(guī)則。[2]P472-473如果某一法律規(guī)則賴以存在的社會情勢、習(xí)俗和目的意圖已經(jīng)發(fā)生了一種顯著的、實質(zhì)性的和明確的變化，當(dāng)法官作出某種糾正乃是在解決某個法律糾紛中達致公平合理的結(jié)果所不可或缺的條件時，只要這些糾正是確?；竟胶驼x所必須的，法院就可以做出與法律規(guī)定、以前判例不相一致的判決結(jié)果。①

法院在處理習(xí)慣性規(guī)則與法律規(guī)則沖突的司法過程中，有時以民意的道德取向作為否定某些習(xí)慣具有法律效力的依據(jù)。法律本身也為體現(xiàn)民意的道德習(xí)慣進入司法裁判提供合法性通道，“有時，法律賦予法官權(quán)力，他可以根據(jù)公平、‘根據(jù)情勢’或通過‘考慮案件的具體情形’來作出判決?！盵12]P23-24在大陸法系國家，法院在確認(rèn)某種習(xí)慣具有法律約束力的時候必須尊重民眾的意見，“如果社會成員堅信某種習(xí)慣不具有法律約束力而且不是實施權(quán)利與義務(wù)的淵源，那么該習(xí)慣便不能被承認(rèn)為法律規(guī)則?！盵2]P470在普通法傳統(tǒng)中，法院不能確立一種不合理的習(xí)慣去影響當(dāng)事人的法律權(quán)利。因此，以某種習(xí)慣的不合理性為理由而拒絕賦予其效力，乃是法院的應(yīng)有權(quán)力。在一般情況下，英美法院在選擇習(xí)慣時都堅持了這一原則。不過，法院卻傾向于把證明某種習(xí)慣不合理的舉證責(zé)任交給對該習(xí)慣提出質(zhì)疑的當(dāng)事人去承擔(dān)，并由此預(yù)設(shè)了習(xí)慣的合理性。[2]P470-471博登海默則認(rèn)為，賦予某些習(xí)慣以法律性質(zhì)的充分理由在于：“這種習(xí)慣的實踐是以創(chuàng)設(shè)明確的、有限制的而且是重要到足以產(chǎn)生強制性權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系為其目的?！盵2]P471

此外，隨著西方從傳統(tǒng)的社會組織和交往方式向現(xiàn)代的社會組織和交往方式的轉(zhuǎn)變，政府日益通過公法加強對社會經(jīng)濟生活和社會文化生活的干預(yù)，公法通過為社會成員設(shè)定更多義務(wù)和為管理者配置更多權(quán)力的途徑來侵犯社會成員在習(xí)慣方面保留的自由選擇的權(quán)利、自我組織的權(quán)利和自我管理的權(quán)利，公法規(guī)則與習(xí)慣性規(guī)則的沖突成為社會管理和治理領(lǐng)域里必須解決的棘手問題。處于這一轉(zhuǎn)型時期的法院充分認(rèn)識到習(xí)慣對權(quán)利確立的重大意義，習(xí)慣在18世紀(jì)幾乎是任何權(quán)利的主張和實現(xiàn)的合法性基礎(chǔ)，[13]P5許多城市平民通過訴諸習(xí)慣法來擴展自己的權(quán)利內(nèi)容、維護某些領(lǐng)域里的利益爭奪優(yōu)勢、實現(xiàn)某種意義上的政治力量平衡。[13]P122由于習(xí)慣得到了法律的承認(rèn)，自身就成為了民眾的一種財產(chǎn)，從而具有了限制權(quán)力濫用的有力武器。[13]P111

在整體上說，法院就重大問題所作出的判決會影響一個國家的有組織的生活方式，一些沒有被制憲者以特定表現(xiàn)形式予以承認(rèn)的憲法價值，一些沒有被立法機關(guān)以特定表現(xiàn)形式予以確認(rèn)的法律價值，也許會在這個國家生活某一發(fā)展階段中變得極為需要司法保護，這就需要法院找到一個平衡點，把握好司法能動的界限，協(xié)調(diào)好適用法律與發(fā)展法律的關(guān)系。[2]P526也就是說，法官要在司法過程中善于把握法律的精神實質(zhì)，對習(xí)慣的合理性作出權(quán)威的判斷，正確處理適用法律規(guī)則與適用善良風(fēng)俗習(xí)慣的關(guān)系，有效地解決習(xí)慣性規(guī)則與法律規(guī)則的沖突。

(二)融合法律意識和道德觀念為法律發(fā)展提供文化動力

司法過程是法官運用法律專業(yè)知識和審判技能解決社會矛盾的過程，也是法律規(guī)則的價值取向與習(xí)慣性規(guī)則的道德取向的沖突和融合過程，還是法律目標(biāo)與社會目標(biāo)的實現(xiàn)過程。司法過程的理性和經(jīng)驗相結(jié)合的這種性質(zhì)決定了司法不僅要求法官具有豐富的法律專業(yè)知識，熟悉實體法和程序法，而且還需要洞察和理解糾紛產(chǎn)生的社會原因和習(xí)俗基礎(chǔ)。從判決的社會認(rèn)可角度講，司法不能明顯地背離當(dāng)?shù)氐纳鐣L(fēng)俗和道德要求，法官在依法司法的同時，應(yīng)該充分考慮社會公眾的一般道德觀念、法律認(rèn)知水平和是非標(biāo)準(zhǔn)，在法律事實的認(rèn)定、法律解釋和法律適用過程中尊重和合理吸納風(fēng)俗習(xí)慣中的合理訴求，才能實現(xiàn)司法的法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

毋庸置疑，法律必須具有一定的道德基礎(chǔ)，法律實際上也是體現(xiàn)最低限度道德要求的行為規(guī)則，習(xí)慣性規(guī)則在一般情況下都是這些基本道德要求的文化載體。但是，習(xí)慣性規(guī)則具有一定的地域性，在很多情形下只是反映一定地域范圍內(nèi)的價值選擇標(biāo)準(zhǔn)，在某一個共同體內(nèi)發(fā)揮文化認(rèn)同、文化溝通和文化選擇的作用。而法律規(guī)則的普遍性和非人格化特質(zhì)，決定了法律規(guī)則不可能反映某一個社會共同體的價值取向和文化評價標(biāo)準(zhǔn)，因而體現(xiàn)普遍性道德要求的法律規(guī)則與體現(xiàn)某一地域的社會共同體的特定道德要求的習(xí)慣性規(guī)則，在權(quán)利主張和利益維護方面就有可能產(chǎn)生沖突。在司法領(lǐng)域，這種沖突實際上表現(xiàn)為司法的專業(yè)化與司法社會化的沖突，要消除法律規(guī)則與習(xí)慣性規(guī)則的沖突就必須正確處理法官的法律知識與大眾的生活知識以及法官的法律意識與大眾的道德觀念之間的關(guān)系。

在法官的專業(yè)知識體系里，社會主體、社會行為和社會關(guān)系的概念具有普遍性和確定性特征。法律生活中只有理性人與理性人之間的交往，行為的正當(dāng)性和合理性的評判標(biāo)準(zhǔn)是法律規(guī)則事先確定下來的，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)分配也是依據(jù)法律的規(guī)定或許可進行的，理性人之間的利益糾紛被看成是法律意義上的糾紛，必須依據(jù)法律實體和程序的原有規(guī)定來解決。而大眾的日常生活知識主要來源于社會共同體內(nèi)部的在社會交往過程中獲得的對社會主體、社會行為和社會關(guān)系的經(jīng)驗、意識和實踐理性。在法律生活中，法律規(guī)則的理性評價知識與習(xí)慣性規(guī)則的經(jīng)驗性評價知識有可能產(chǎn)生對行為規(guī)范的不一致要求，理性評價標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)法律正義要求，而習(xí)慣性規(guī)則表達社會正義要求。法官在事實認(rèn)定、法律解釋和判決規(guī)范的建構(gòu)過程中必須解決知識沖突和規(guī)則沖突問題，不斷吸收進步的社會生活知識，深刻把握法律的時代精神和道德蘊涵，盡量避免審判中出現(xiàn)有可能損害公眾道德感和社會正義感的言行和態(tài)度，在裁判中實現(xiàn)法律正義和社會正義的有機結(jié)合。

顯然，法官的法律知識與大眾的生活知識的差異，法官的法律意識與大眾的道德觀念的沖突，會影響司法解釋的價值取向，進而影響司法的法律效果和社會效果。在審理疑難案件的過程中，由于法律規(guī)則對有關(guān)社會行為及其后果的規(guī)定不明確，一些與此有緊密關(guān)系的風(fēng)俗、慣例和傳統(tǒng)會競相爭取主導(dǎo)的評價地位，法官在司法解釋過程中也會遭遇更多的法律知識與日常經(jīng)驗的沖突，需要對相互矛盾的法律意義進行取舍，或者創(chuàng)造出新的法律意義。盡管我國的法官并沒有被明確授予司法解釋權(quán)力，只有最高人民法院享有對法律的司法解釋權(quán)，但事實上我國各級人民法院的法官在審判中對法律規(guī)則有較大的判斷、選擇的自由，也會適當(dāng)考慮法律的社會道德基礎(chǔ)和風(fēng)俗習(xí)慣的支持。確認(rèn)習(xí)慣性規(guī)則的法律意義之過程，實質(zhì)上是一種價值認(rèn)識、價值評價和價值選擇活動。價值衡量中的法官的主觀性、隨意性和價值偏見，極有可能對司法解釋產(chǎn)生消極影響。為了防止法官濫用價值選擇權(quán)力，必須確定價值評判能動性的界限，將價值評價和選擇的適用范圍限定為依法律規(guī)定可能出現(xiàn)不同的法律后果、并且各自獲得不同風(fēng)俗、慣例支持的案件；必須保證法官在當(dāng)事人充分平等的參與和溝通下對法律意義反復(fù)進行評判和對比，找出最能體現(xiàn)社會正義要求的法律價值意義并據(jù)此作出裁判；[14]P226作出評判的價值標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是在社會上居于主導(dǎo)地位的價值觀念。疑難案件中的價值沖突實質(zhì)上反映了不同的社會主體基于不同習(xí)慣性規(guī)則對法律規(guī)則的意義所作出的不同解釋或者補充。法官在進行價值評判時，“必須考慮整個社會秩序結(jié)構(gòu)及其占支配地位的價值結(jié)構(gòu)和支配該社會的正義理想，以發(fā)現(xiàn)一個能夠解決有關(guān)相互抵觸的原則或社會利益之間的沖突問題的正確答案?！盵2]P556價值評判不能違背憲法、法律的基本原則和精神，必須堅守由整體法律秩序及其根本的法律原則所劃定的界限，[15]P287盡可能選擇與法律原則和精神相一致的習(xí)慣性規(guī)則來建構(gòu)判決規(guī)范，最大限度地實現(xiàn)習(xí)慣性規(guī)則的價值底蘊與法律規(guī)則的價值蘊涵的有機整合。

在我國的司法活動中，存在一些法律解釋和司法判決中合法性與合理性相互脫離的問題。許多疑難案件的判決之所以得不到社會大眾的認(rèn)同，除去徇私枉法等不正當(dāng)因素外，主要是因為判決的合法性有余而合理性不足。當(dāng)社會生活習(xí)慣中的情理與國家法律規(guī)則發(fā)生沖突時，社會大眾傾向于從情理的立場維護自己的利益，而法官當(dāng)然是依據(jù)法律而不是情理來審判；盡管法律體現(xiàn)了部分情理的要求，但是，相當(dāng)一部分情理存在于習(xí)慣性規(guī)則中，并沒有被吸收到法律中。當(dāng)社會大眾用法律之外的情理評價依法作出的判決時，雙方的立場和觀點的對立就必然出現(xiàn)。疑難案件中合法性與合理性的矛盾，說到底就是社會大眾的價值觀念與裁判所體現(xiàn)的價值觀念發(fā)生了沖突。這就需要法官在這些案件的審理過程中積極地比較社會習(xí)慣所代表的價值觀念和適用于本案的法律所代表的價值觀念之間的差異，力圖通過價值調(diào)和與選擇的辦法，避免僵化地適用法律所帶來的合法性與合理性的矛盾，使判決在更大程度上得到當(dāng)事人和社會大眾的認(rèn)可。雖然，法官不能逾越法律制度本身設(shè)定的界限，但是，法官不應(yīng)該把法律看成來自天國的外物，而應(yīng)該在自己的良心中找到法律的寄身之所，當(dāng)他打算把普遍規(guī)則轉(zhuǎn)化為具體的判決規(guī)則時，必須與自己的正義感相一致，“司法判決事實上是經(jīng)由法官良心過濾后的法律。”[12]P27在本質(zhì)上，司法的社會效果與法律效果的矛盾是法律意識與道德觀念之間的沖突導(dǎo)致的，司法判決如果不符合社會上公認(rèn)的情理，就不可能得到社會的普遍認(rèn)同，當(dāng)然也不會產(chǎn)生好的社會效果。此外，法官在選擇和運用司法的手段、措施時候，應(yīng)該通過習(xí)慣性規(guī)則與法律規(guī)則的整合平衡各種價值觀念和利益訴求，作出合法合理的判決，實現(xiàn)司法的法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一，從而為法律的發(fā)展提供源源不斷的文化動力。

(三)發(fā)揮立法提案權(quán)的現(xiàn)實功能為法律發(fā)展提供制度渠道

法院還可以通過立法提案權(quán)推動法律的發(fā)展，用新的立法取代舊的法律規(guī)定，進而直接消除舊的法律規(guī)則與習(xí)慣性規(guī)則的沖突。眾所周知，法律是現(xiàn)代社會的主要控制手段，隨著法律體系的日益完善和法律規(guī)則確定性的逐漸提升，習(xí)慣的有效范圍正在逐漸縮小。加之，由于習(xí)慣在很大程度上已被納入到制定法和判例法之中，習(xí)慣在現(xiàn)代文明社會中作為法律淵源的作用也日益減小。但是，這并不意味著習(xí)慣所具有的那種產(chǎn)生法律的力量已經(jīng)耗盡枯竭了。在法律生活中，職業(yè)習(xí)慣、商業(yè)習(xí)慣和其他一般性習(xí)慣仍然在非訴訟的情形中調(diào)整著人們的行為，并且這類習(xí)慣還在法庭審判活動中起著某種作用。法院應(yīng)該通過判例規(guī)則、判例原則及時地將這些社會交往中自發(fā)形成的行為標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢饬x上的判斷標(biāo)準(zhǔn)；同時，立法機關(guān)也應(yīng)該在條件成熟的時候，通過立法程序?qū)⑦@些習(xí)慣性的行為標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫ǚㄉ系囊?guī)定，把習(xí)慣性規(guī)則支持的利益轉(zhuǎn)變?yōu)榉蓹?quán)利，以消除習(xí)慣權(quán)利與法律權(quán)利、習(xí)慣規(guī)則與法律規(guī)則之間的沖突，為社會和諧提供制度保障。

當(dāng)然，“鑒于法官的只受法律約束的獨立性，司法機關(guān)負(fù)責(zé)作出具有法律效力裁決的事項只能是產(chǎn)生于既定事實的現(xiàn)行社會法律制度之內(nèi)的問題，而不能是有關(guān)未來估測、現(xiàn)行社會制度的變革或者引發(fā)現(xiàn)行社會制度變革等方面的問題?！盵16]P179法官必須留在現(xiàn)有社會結(jié)構(gòu)框架內(nèi)，利用歷史的資料和既有的法律資料進行司法工作，法官也沒有充足時間去制定既適用于正在審理的案件也要適用于所有相似情形的法律規(guī)則，因此，法院對法律規(guī)則的解釋和對法律糾紛的裁決，不是直接引發(fā)社會制度變革的政治機制，而是一種推動現(xiàn)有法律向前發(fā)展的方式。

司法推動法律發(fā)展的作用是通過無數(shù)個司法決策來實現(xiàn)的。司法決策是連接過去經(jīng)驗理性和未來社會的規(guī)范性期望的中介環(huán)節(jié)。就個案審理而言，司法決策是司法活動進行和司法結(jié)果形成的前提條件。生效的制定法或先前的權(quán)威判例，是對當(dāng)下案件進行司法裁判的決策前提，都能給司法裁判吸收不確定性提供支撐。法律概念也是司法決策的前提，法官不斷從相似案件中提煉信息并凝結(jié)成相對固定的法律意義內(nèi)涵。每一個概念都屬于法律系統(tǒng)自我生產(chǎn)過程的海量歷史信息系統(tǒng)的組成部分，對于當(dāng)下待決的案件而言，通過法律概念這種決策前提就可以回溯到這些歷史信息，所以，法律概念的意義是歷史形成的，其擁有的解釋能力是從現(xiàn)實與歷史的溝通中獲得的。這個判決所蘊涵的法律概念意義和判斷邏輯又會成為下一個類似案件的判例，起到?jīng)Q策前提和吸收不確定性的作用。法院在處理案件時所面對的各種相互競爭的解決方案中，必須在各種替代可能性選項中挑出一個來，通過判決賦予其終局性權(quán)威，從而為整個社會提供普遍化的、穩(wěn)定的期望結(jié)構(gòu)，法院由此成為生產(chǎn)社會期望結(jié)構(gòu)的權(quán)威決策組織。法院作出的每個司法決策所引發(fā)的后果其實是整個法律系統(tǒng)再次調(diào)整與其他系統(tǒng)之間的結(jié)構(gòu)耦合關(guān)系，因而法律在系統(tǒng)層次上的社會功能是在解決個案糾紛的過程中不斷再生產(chǎn)一般化的規(guī)范性期望。

鑒于法官在適用法律過程中通過對既有法律規(guī)則的解釋和對法律缺陷的彌補，法院擁有了推動立法向前發(fā)展的經(jīng)驗理性，法院可以通過積極行使立法提案權(quán)推動立法，使習(xí)慣性規(guī)則支持的權(quán)利及時轉(zhuǎn)化從而獲得法律權(quán)利的形式，最大限度地消除法律規(guī)則與社會規(guī)則的沖突。毋庸置疑，立法、司法和社會調(diào)解是人類社會解決糾紛的基本手段和途徑。立法是最主要的訴求表達和利益調(diào)整機制。立法能夠解決大部分社會糾紛，剩下的糾紛進入司法解決領(lǐng)域，成為法院處理的案件。法官則借助于程序權(quán)利義務(wù)的分配重新分配當(dāng)事人的實體權(quán)利義務(wù)，使其符合社會的基本要求。顯然，如果能夠及時把正當(dāng)?shù)睦娲_立為制定法上的權(quán)利，并且實現(xiàn)了公正的立法安排，那么立法就能夠解決大部分糾紛，相應(yīng)地進入司法途徑的糾紛就少一些。因此，一些國家也賦予司法機關(guān)立法提案權(quán)。秘魯最高法院對司法問題有立法提案權(quán)，巴拿馬最高法院對民法典、商法典、刑法典的修改有立法提案權(quán)。我國最高人民法院可以向全國人民代表大會提出法律議案，由主席團決定列入會議議程。最高人民法院向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律案，由委員長會議決定列入常務(wù)委員會會議議程，或者先交有關(guān)的專門委員會審議、提出報告，再決定列入常務(wù)委員會會議議程。如果委員長會議認(rèn)為法律案有重大問題需要進一步研究，可以建議提案人修改完善后再向常務(wù)委員會提出。各級法院在審理各類案件，確認(rèn)法律事實、適用法律規(guī)范的過程中，有著更多機會和便利去發(fā)現(xiàn)法律的缺陷和漏洞，因此法院提出法律修改議案會更有針對性和合理性。基層人民法院和中級人民法院可以向省高級人民法院提出立法建議，省級人民法院經(jīng)過匯總和選擇后可以向最高人民法院提出相應(yīng)的立法建議，最后由最高人民法院向全國人大或常務(wù)委員會提出立法議案。

在持續(xù)的社會轉(zhuǎn)型時期，僅由法院通過個案審理來解決利益糾紛是無法為社會交往提供穩(wěn)定的期望結(jié)構(gòu)的，最高人民法院應(yīng)該積極行使立法提案權(quán)，通過司法與立法的互動有效推動法律與倫理道德的修補和彌合，促進社會意識形態(tài)在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的平衡。同時，隨著公民法律知識普及和權(quán)利意識成熟，將會有更多當(dāng)事人選擇司法途徑挑戰(zhàn)制定法的規(guī)定，推動法院積極行使立法提案權(quán)，迫使立法機關(guān)修改不合理的法律規(guī)定，制定更好的穩(wěn)定性和可預(yù)測性的新法律，為社會利益的調(diào)整和社會行為的規(guī)范提供制度保障。此外，法院為社會主體提供防范社會矛盾和風(fēng)險的司法建議，蘊涵了法院對社會共同價值觀念的評價和對社會利益衡量，從而成為民眾認(rèn)可的社會交往行為的標(biāo)準(zhǔn)和模式，可以成為推動立法的重要影響力量，在條件成熟時也可以轉(zhuǎn)化為立法提案。

總而言之，人類法律文明的發(fā)展歷史表明，有效的法律規(guī)則必然要尊重、體現(xiàn)和承認(rèn)這種社會生活自發(fā)形成的習(xí)慣性規(guī)則。從某種意義上講，普通法是法官對大量的習(xí)慣性規(guī)則的選擇和認(rèn)可的結(jié)果，制定法也是用法條形式重新表述了社會生活中的習(xí)慣性規(guī)則，習(xí)慣性規(guī)則是法律的權(quán)威性內(nèi)容和合法性評價依據(jù)，所有法律都可以從習(xí)慣性規(guī)則那里找到深厚的文化基礎(chǔ)和豐富的價值資源。法院正是通過認(rèn)可和吸收地方習(xí)慣性規(guī)則中的某些規(guī)定建構(gòu)了個案審理所需要的審判規(guī)則，在充分發(fā)揮政治溝通、社會整合和文化引導(dǎo)的司法功能過程中有效地實現(xiàn)了解決糾紛、救濟權(quán)利和推動法律發(fā)展的司法目的。

三、通過法律原則闡釋與權(quán)利推定的融合推動法律發(fā)展

法律原則是連接社會價值觀和法律規(guī)則的橋梁，是溝通法律正義與社會正義的平臺，是價值判斷和權(quán)利推定的合法性與合理性淵源。法律原則作為憲法原則在部門法中的具體化形式，是憲法價值的演繹結(jié)果和具體化形態(tài)，法律原則可以在更廣泛的空間容納更加具體的社會價值。雖然憲法規(guī)則也屬于法律規(guī)則，但是更加抽象的憲法規(guī)則在一定程度上擁有了原則化的意蘊，基本權(quán)利規(guī)范也就具有了原則的性格，進而成為描述權(quán)利、確認(rèn)權(quán)利的論據(jù)。[17]P133在個案中發(fā)現(xiàn)的諸多法律原則，能夠給個案當(dāng)事人的利益訴求提供價值評判和價值選擇的基礎(chǔ)。[15]P19在政治體制改革和社會轉(zhuǎn)型的歷史時期，憲法原則的價值意蘊也是法院在回應(yīng)社會需求的過程中發(fā)展起來的，憲法基本原則反映人民的主權(quán)者地位，闡釋公民身份的價值蘊涵，確證著公民人格尊嚴(yán)的豐富內(nèi)涵，因而是確認(rèn)權(quán)利、發(fā)展法律的正當(dāng)性依據(jù)。在司法實踐中，法律規(guī)則和法律原則都是司法裁決正當(dāng)化的淵源，法律規(guī)則主要解決了判決的合法性問題，而法律原則側(cè)重解決判決的合理性問題，二者是法官建構(gòu)審判規(guī)則、推動法律發(fā)展的重要制度要素。

(一)借助人民主權(quán)原則維護權(quán)利推定的正當(dāng)性以增強法律權(quán)威

通過權(quán)利推定保護憲法和法律未列舉的權(quán)利是人民主權(quán)的內(nèi)在要求。人民主權(quán)原則意味著國家的一切權(quán)力屬于人民，全體人民擁有平等的參與政治決策過程的權(quán)利。憲法的統(tǒng)治必須建立在民主的基礎(chǔ)之上，權(quán)力的創(chuàng)設(shè)和制度安排必須建立在人民同意的基礎(chǔ)上，政府行使的權(quán)力是人民以憲法形式賦予的，如果政府辜負(fù)了人民的委托，人民有權(quán)更換或推翻它。在實際政治生活中，人民主權(quán)表現(xiàn)為公民通過自己選舉的代表或通過直接創(chuàng)制與復(fù)決等方式制定或修改法律，建立必要的權(quán)利體系，選擇和監(jiān)督政府，確立相應(yīng)的權(quán)力結(jié)構(gòu)?！睹绹?lián)邦憲法》是以人民的名義制定的?！斗ㄌm西第五共和國憲法》第3條規(guī)定，“國家主權(quán)屬于人民，由人民通過其代表和通過公民投票的方式行使國家主權(quán)?！薄段靼嘌缿椃ā返?條第2款宣布，“國家主權(quán)屬于西班牙人民，國家權(quán)力蓋源于此?！薄兑獯罄麘椃ā返?條中規(guī)定，“主權(quán)屬于人民，人民在憲法所規(guī)定的形式和范圍內(nèi)行使主權(quán)?！薄度毡緡鴳椃ā吩谛蜓灾行肌爸鳈?quán)屬于國民?！薄抖砹_斯聯(lián)邦憲法》第3條確認(rèn)，“聯(lián)邦主權(quán)的體現(xiàn)者和權(quán)力的唯一源泉是其多民族的人民。人民直接地并通過國家權(quán)力機關(guān)和地方自治機關(guān)行使自己的權(quán)力。公決和自由選舉是人民權(quán)力的最高的直接表現(xiàn)?！比嗣窦瓤梢酝ㄟ^全民公決等形式行使制憲權(quán)確立基本權(quán)利體系，也可以通過選舉權(quán)委托議會通過立法程序確立法律權(quán)利體系，還可以通過司法審查請求權(quán)借助訴訟程序修正已有的法律規(guī)定。

在菲利普·佩迪特看來，人民作為主權(quán)者的真正含義在于，人們有權(quán)質(zhì)疑和抵制專斷法律的自由傳統(tǒng)。民主的理想不是基于人民的所謂同意，而是基于政府行為的可論辯性，亦即保證政府行為必須經(jīng)得起民眾的論辯。也就是說，應(yīng)該通過協(xié)商性、包容性和回應(yīng)性的論辯式民主解決何種利益需要取得憲法權(quán)利和法律權(quán)利形式的決策問題。應(yīng)當(dāng)通過這種論辯式民主機制為法律創(chuàng)制、價值判斷和權(quán)利確認(rèn)創(chuàng)造一個經(jīng)得住檢驗的選擇環(huán)境。[18]P385-386在一個社會運動發(fā)達、共和主義傳統(tǒng)得到繼承與發(fā)展的國度里，人們通過行使法律創(chuàng)制權(quán)和修正權(quán)，在保持選舉民主制度適當(dāng)空間的同時，借助于程序性、質(zhì)詢性的和上訴性的平行資源，[18]P396能夠在與政府的關(guān)系中或他人的關(guān)系中享有遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了法律本身所能提供的權(quán)利。這些權(quán)利內(nèi)容的豐富程度極大地超越了法律獨自所能提供的資源。

在哈貝馬斯看來，“人民主權(quán)原則的意義是一切政治權(quán)力都來自公民的交往權(quán)力。對政治統(tǒng)治的行使，要以法律為取向、并且用法律來獲得合法性——這些法律就是公民自己在一個商談地構(gòu)成的意見形成和意志形成過程中制定的?！盵19]P207因此，人民主權(quán)原則形成了權(quán)利體系與國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的連接樞紐，權(quán)利體系必然是與商談民主聯(lián)系在一起的，其內(nèi)容應(yīng)該通過法律訴訟獲得確認(rèn)與保護。平等的個人自由權(quán)利、成員權(quán)利和訴訟保障權(quán)利構(gòu)成了法律代碼本身，為法律合法性的提供了基礎(chǔ)。[19]P149-150然而，這些權(quán)利在屬性上更多的是一種程序性權(quán)利，它們的功能在于為人們的交往立法提供前提性條件，它們的實體內(nèi)容必須由一個政治立法者根據(jù)具體的情況加以詮釋和安排。由于法律代碼是不能被抽象地制定的，所以必須由那些想要借助于實證法調(diào)節(jié)自己共同生活的公民彼此賦予特定的權(quán)利。其中，法律訴訟是公民維護自己所認(rèn)定的基本權(quán)利的重要手段。[19]P152-153公民作為法律主體，享有參與立法者的意見形成和意志形成過程的基本政治權(quán)利，能夠保證自我立法觀念在法律媒介中為自己獲得有效性。法官對法律的建構(gòu)性發(fā)展和補充的正當(dāng)性力量，來自于法律商談中的程序合理性安排，來自于公眾有效參與了司法裁判中的法律論證商談。

在現(xiàn)實的法律實施活動中，法院面臨著法律中確定的民意與案件審理時的民意，這兩種不同時空的民意可能是相一致的，也可能是存在沖突的，法院通常是順應(yīng)立法中確立的民意。在疑難復(fù)雜案件中，法官需要判斷和評價與立法中不一致的民意。是推翻舊的憲法共識、拋棄立法時的民意？還是采納新的憲法共識、擁抱新的民意訴求，美國最高法院習(xí)慣于求助于憲法原則的闡釋，試圖在憲法原則方面找到解決問題的答案。在美國歷史上的大部分時期，體現(xiàn)人民的政治共識和價值取向的憲法原則是由人民及其代表和最高法院一起確立和發(fā)展起來的。[8]P44“立法的視角是政治性的；司法的視角是法律性的。其他部門尋求實現(xiàn)的是效率，法院尋求的是實現(xiàn)合法性?！盵6]P198權(quán)力分立的憲法理念將法院視為特別適合于幫助人民確定不斷發(fā)展著的憲法原則的含義、適用范圍和價值意義的權(quán)威。

憲法原則是權(quán)利義務(wù)的源泉，也是法律規(guī)范合法性的淵源，還是修改法律規(guī)則的依據(jù)，它具有建構(gòu)和填補民主國家法律規(guī)則空間的功能，民主國家的所有規(guī)范都是根據(jù)這些原則確定的價值體系創(chuàng)建起來的。所有法律規(guī)范無論是制定法還是判例法都是為了確立和實現(xiàn)憲法原則所確定的價值。憲法原則是普通法發(fā)展的基礎(chǔ)，也是解釋制定法的依據(jù)。[6]P64憲法原則的性質(zhì)由整個社會的基本觀點和基本信念決定，“實際上，國家的民主性質(zhì)與基本原則存在一種相輔相成的關(guān)系：法官從基本原則中獲知國家的民主性質(zhì)。而從這種民主性質(zhì)以及體現(xiàn)民主性質(zhì)的不同法律中，法官可以得出國家的基本原則?！盵6]P62當(dāng)某一價值逐漸成熟為社會認(rèn)可時，法官就會用司法判決將其確認(rèn)為法律制度的基本價值，體現(xiàn)這一成熟價值的原則也會成為法律制度的新原則。

(二)借助正當(dāng)程序原則確立權(quán)利推定的價值目標(biāo)以完善法律價值體系

基于社會交往而產(chǎn)生的直接權(quán)利要求，先于制定法而存在，這種主觀權(quán)利一旦被法律確認(rèn)就轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利。正當(dāng)程序原則作為西方法治的核心價值取向，其主要的作用就在于保障自然權(quán)利、限制政府權(quán)力對個人自由的干涉。因此，正當(dāng)程序原則為權(quán)利推定提供了價值目標(biāo)。

國家通過憲法和法律將主觀權(quán)利確認(rèn)為法律權(quán)利只是為了給予這些權(quán)利更有力的保護，而不應(yīng)是對應(yīng)有權(quán)利的限制、侵害和剝奪。即使為了實現(xiàn)國家管理和公共服務(wù)等社會職能，需要對公民的部分權(quán)利進行必要的限制，也必須遵循正當(dāng)、合法程序的法律原則，非經(jīng)法律所制定的程序不得剝奪和限制人民的生命、自由和其他權(quán)利。換言之，正當(dāng)程序原則承認(rèn)公民享有的基本權(quán)利具有優(yōu)先性，公民享有法律不禁止即可為的最大限度的自由。司法活動的正當(dāng)程序原則旨在通過保障社會主體的程序權(quán)利來保障實體權(quán)利不受非法侵害。正當(dāng)法律程序原則正是運用對權(quán)力運行的方式、方法、步驟、空間、時限的禁止性規(guī)定，通過防止權(quán)力的濫用來保護公民的自由和權(quán)利。法院則是基于肯定的、積極的立場，依據(jù)應(yīng)有權(quán)利與法律權(quán)利之間的價值同構(gòu)關(guān)系進行權(quán)利推定，以實現(xiàn)應(yīng)有權(quán)利向現(xiàn)實權(quán)利轉(zhuǎn)化為目標(biāo)，通過對權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利體系的豐富與發(fā)展來有效地保護公民的正當(dāng)利益。顯然，正當(dāng)程序原則和權(quán)利推定原則都是從權(quán)利本位發(fā)展起來的憲法原則，都以保障人民權(quán)利不受非法侵犯為重要價值目標(biāo)。

從憲法原則發(fā)展歷程中我們意識到，正當(dāng)程序條款中的“自由”內(nèi)涵是極其豐富的，它的具體內(nèi)容既要從歷史文化傳統(tǒng)又要從社會現(xiàn)實的法權(quán)要求去界定。正當(dāng)程序原則所要保障的自由表明憲法權(quán)利體系是自治性和開放性的統(tǒng)一。如果我們對其中的自由作廣泛的理解，那么便可以通過權(quán)利推定，推導(dǎo)出被憲法所漏列或未列舉的權(quán)利也具有憲法保障的效力，從而賦予憲法權(quán)利更加豐富的內(nèi)涵，使公民的權(quán)利能夠得到更有效的保護。毋庸置疑，正當(dāng)程序的自由價值蘊涵為權(quán)利推定提供了堅實的價值基礎(chǔ)，法院可以通過權(quán)利推定將正當(dāng)程序的自由內(nèi)涵向現(xiàn)實生活延伸。依據(jù)“正當(dāng)法律程序條款”中的“自由”所進行的權(quán)利推定，不僅能夠有效地禁止政府通過非法程序作出侵犯公民基本權(quán)利的行為，而且能夠擴大公民權(quán)利的保護范圍。②當(dāng)然，正當(dāng)法律程序所保護的“自由”，不僅包括人身自由、經(jīng)濟自由和精神自由，還應(yīng)該隨著社會發(fā)展逐步擴大到某些社會自由。但是，這里的自由不能超越社會的文化要求、不能破壞基本的社會秩序。只有權(quán)利主張是這一時期政治、經(jīng)濟、文化、社會、法律發(fā)展所認(rèn)同和實現(xiàn)的自由，這一權(quán)利訴求才能通過權(quán)利推定從法外權(quán)利轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，從應(yīng)有權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利。

正當(dāng)法律程序原則的最初意圖是對立法權(quán)設(shè)置必要的憲法限制，它要求任何一項涉及限制、剝奪公民生命、自由或財產(chǎn)的法律在目的、手段和效果上應(yīng)當(dāng)符合正義、理性的基本要求。由于人民權(quán)利受到限制和剝奪的主要情形發(fā)生于政府權(quán)力的擴張和恣意行使，因此正當(dāng)法律程序主要用于對抗政府權(quán)力。正當(dāng)法律程序在美國被分為實體性正當(dāng)法律程序和程序性正當(dāng)法律程序。實體性正當(dāng)程序側(cè)重于對政府剝奪或限制公民的生命、自由或財產(chǎn)的行為設(shè)定實體審查標(biāo)準(zhǔn)，防止政府通過正當(dāng)程序立法侵犯公民的實體權(quán)利，從而使正當(dāng)程序發(fā)展成為填補法律漏洞的重要原則。鑒于實體正義具有某種意義上的不確定性，程序性正當(dāng)程序側(cè)重于規(guī)定政府權(quán)力的行使方法和程序要符合最基本的“自然正義”要求，旨在通過保障公民的知情權(quán)、陳述權(quán)、質(zhì)證權(quán)、聽證權(quán)等程序性權(quán)利來保障對公民實體權(quán)利處理的公正性。實體性正當(dāng)法律程序原則的確立進一步顯示出“正當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)的重要價值，雖然各國在這一點沒有形成統(tǒng)一的認(rèn)識，但是“正當(dāng)”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該建立在法律規(guī)則、法律原則和法律精神之上。也正因為“正當(dāng)”的抽象性和不確定性，我們可以根據(jù)社會關(guān)系的發(fā)展變化，不斷地豐富權(quán)利體系的內(nèi)容，使正當(dāng)法律程序能夠在權(quán)利推定過程中最大限度實現(xiàn)保障權(quán)利的價值目標(biāo)。因此，法院進行的權(quán)利推定也必須遵循正當(dāng)程序原則、符合正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，力圖通過推定程序的平等性、參與性、辯論性和溝通性，確保權(quán)利推定建立在價值共識的基礎(chǔ)上。美國聯(lián)邦最高法院正是依據(jù)“未經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)”的條款，發(fā)現(xiàn)和推定許多憲法未列舉的權(quán)利。美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)程序性正當(dāng)程序理論，通過各種解釋方法推定出不得自證其罪、聽證權(quán)等憲法未規(guī)定的程序性權(quán)利，依據(jù)實體性正當(dāng)程序理論推定出契約自由權(quán)利、隱私權(quán)、同性戀權(quán)、自殺與安樂死的權(quán)利、婚姻自由權(quán)利。由于這些權(quán)利屬于憲法判例所確認(rèn)的權(quán)利，因而具有了憲法價值的地位。③在權(quán)利意識高漲的時代，人們意識到現(xiàn)代法治的目的不止于確認(rèn)權(quán)利，而在于積極地發(fā)現(xiàn)權(quán)利、闡明權(quán)利。人民的自由和權(quán)利也不限于法律文本的宣告，還隱含或包括在具有法律意義的資料當(dāng)中。在法制現(xiàn)代化的進程中，各國法院通過正當(dāng)程序機制實現(xiàn)權(quán)利推定的邏輯正當(dāng)性和價值選擇的正當(dāng)性的有機結(jié)合，推動了權(quán)利體系的完善和發(fā)展。

(三)借助權(quán)利保留原則保留權(quán)利推定的空間以擴大權(quán)利的保護范圍

“法不禁止即自由”是權(quán)利推定的邏輯前提，也是權(quán)利保留原則的重要根據(jù)。這一原則推定人們有權(quán)做法律未禁止的任何事情。人民保留的權(quán)利包括所有法律未能列舉又需要法律保護的權(quán)利。鑒于立法不能列舉所有應(yīng)該保護的權(quán)利，許多國家對無法列舉、窮盡的權(quán)利采取權(quán)利保留的概括性規(guī)定。美國憲法修正案在列舉了公民的許多權(quán)利之后，又在第9條規(guī)定：“不得因本憲法列舉某些權(quán)利，而認(rèn)定人民所保留的其他權(quán)利可以被取消或抹殺”，由此在憲法上確立了權(quán)利保留原則。德國基本法第2條第1款規(guī)定：“人民有自由發(fā)展其人格之權(quán)利，但以不侵害他人之權(quán)利或違背合憲秩序或道德律為限”；日本國憲法第13條規(guī)定：“所有國民作為個人受到尊重。國民之生命、自由及幸福追求的權(quán)利，在不違反公共福祉之限度內(nèi)，在立法及其他國家政治之運作上，必須予以最大限度之尊重”；土庫曼斯坦憲法第16條規(guī)定：“人的權(quán)利是不可侵犯的，也是不可剝奪的。憲法和法律中所列舉的人的某些權(quán)利和自由不能被用以否定或貶低其他權(quán)利和自由”?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》均在第5條第2款規(guī)定：“對于本公約任何締約國中依據(jù)法律、慣例、條例或習(xí)慣而被承認(rèn)或存在的任何基本權(quán)利，不得借口本公約未予承認(rèn)或只在較小范圍上予以承認(rèn)而加以限制或克減?！庇纱丝梢?，權(quán)利保留原則為權(quán)利推定提供了廣闊的空間。權(quán)利保留原則確認(rèn)了這樣一個事實，制憲者早在制定憲法時就已清楚的認(rèn)識到，總有一些權(quán)利是法律文本無法明確列舉的，而又是人民所應(yīng)該享有的、不應(yīng)被侵犯和剝奪的自由，但他們相信這些權(quán)利足以通過推定從一般的憲法權(quán)利中被演繹出來。

權(quán)利保留原則源于權(quán)利不是法律賦予的，權(quán)利先于法律而存在，法律規(guī)定的權(quán)利只不過是對這些權(quán)利的確認(rèn)而已；人民固有的權(quán)利不能因國家立憲活動而喪失，尤其是那些表現(xiàn)為國家義務(wù)的消極權(quán)利，它不需要憲法規(guī)定，人民即可以直接享有，而這一邏輯判斷本身就是一個權(quán)利推定的過程。再者，未被憲法列舉的權(quán)利將有可能成為立法機關(guān)排除人民固有權(quán)利的藉口，這是極其致命和危險的。在某種意義上，制憲者出于對某些具體價值的強調(diào)而列舉一些權(quán)利，其目的在于為國家權(quán)力設(shè)置邊界，但人民的權(quán)利絕不僅限于列舉，那些沒被列舉但已保留的權(quán)利同樣是必不可少的重要價值。④因此，權(quán)利保留原則確立了人民有做一切法律所不禁止事情的權(quán)利，確證了人民享有的習(xí)慣權(quán)利和道德權(quán)利的正當(dāng)性，從而為權(quán)利推定提供了堅實理論基礎(chǔ)和廣闊空間。

權(quán)利推定的目的是擴大權(quán)利的保護范圍，保證權(quán)利受到侵犯時，能夠獲得國家的有力保護。我國現(xiàn)有憲法確立了國家尊重和保障人權(quán)的原則，進一步明確了國家在人權(quán)保障方面的憲法義務(wù)，從而為權(quán)利推定提供了憲法依據(jù)和制度基礎(chǔ)。國家尊重和保障人權(quán)，就是尊重和保護人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。人權(quán)的存在不依賴于國家也不源于憲法，但憲法的規(guī)定卻能更好地尊重和保障人權(quán)。正因如此，國家之間不同的政治、經(jīng)濟、文化、歷史傳統(tǒng)等現(xiàn)狀導(dǎo)致了人權(quán)在實際享有和保障方面的差別。同樣，受國家歷史傳統(tǒng)、政治狀態(tài)、法律發(fā)展模式等多種因素影響，也不是全部的人權(quán)都能被法定權(quán)利所囊括。但是，一部分人權(quán)的法律化則為其他人權(quán)的實現(xiàn)創(chuàng)造了現(xiàn)實條件。從人權(quán)的應(yīng)然性與實然性關(guān)系看，人權(quán)才是公民權(quán)利的來源，是國家權(quán)力行使的正當(dāng)性基礎(chǔ)。尊重和保障人權(quán)原則要求國家權(quán)力設(shè)置以人權(quán)為基礎(chǔ)，國家權(quán)力為保障人權(quán)而存在，國家不僅要尊重公民的消極權(quán)利，而且要消除阻礙公民行使權(quán)利的障礙，為公民行使憲法權(quán)利提供必要的條件，這就在憲法層面為國家確立了權(quán)利保障的價值目標(biāo)。另一方面，法律的穩(wěn)定性決定了權(quán)利確認(rèn)的緩慢和滯后，社會生活中的利益訴求不可能通過立法程序及時地成為法律權(quán)利，因而國家通過制定法律來保護人權(quán)也有一定的局限性，漏列的權(quán)利和新的權(quán)利要求需要通過司法途徑去發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)?，F(xiàn)代社會是權(quán)利時代，人們的權(quán)利要求隨著社會進步而不斷豐富、發(fā)展，不但原有權(quán)利內(nèi)容要求更新，更有新的權(quán)利在不斷生成。如果權(quán)利保護必須以法律文本為依據(jù)，不但人類的基本生存條件會每況愈下，人類自由發(fā)展的理想也終將破滅。權(quán)利的司法推定以國家尊重和保障人權(quán)原則為根據(jù)，可以通過司法裁決確認(rèn)和吸納新的權(quán)利為法律權(quán)利，從而在維系法律穩(wěn)定性的同時豐富權(quán)利內(nèi)涵、發(fā)展權(quán)利體系。

法律體系的開放性決定了立法者有時會通過法律原則對某些社會關(guān)系和社會行為中的權(quán)利義務(wù)作出概況性的規(guī)定。法律原則集中體現(xiàn)了法律的價值取向，法律原則的適用乃是一個價值判斷和利益衡量的活動。在缺少可以適用的法律規(guī)則情況下，法官不能因此拒絕審理當(dāng)事人之間的利益糾紛，法官必須接受法律原則的指引，對案件事實及其意義進行價值評價和價值選擇。在存在多個原則與案件法律意義有聯(lián)系的情況下，司法者要考量相關(guān)原則背后的價值取向和利益關(guān)懷，結(jié)合案件事實確立適用某一原則的前提條件。具體適用條件和法律原則的結(jié)合在邏輯上構(gòu)成了一條法律規(guī)則。因此，法院適用的是附條件的法律原則，是體現(xiàn)該法律原則精神的新法律規(guī)則。法官通過對法律原則的闡釋對相關(guān)法律條文的立法目的做出司法判斷，利用司法判決對所涉及的社會關(guān)系作出明確的權(quán)利義務(wù)分配，為相關(guān)利益訴求提供法律依據(jù)。同時，作為法律重要構(gòu)成要素的法律原則也必須隨著社會變遷而變化，隨著社會價值觀念的轉(zhuǎn)變而發(fā)展?！爱?dāng)基本原則發(fā)生沖突時，并不會彼此抵消。相反，沖突的結(jié)果是重新界定每個原則的界限范圍。這兩個沖突的原則在法律制度中仍然適用，而且在兩者之間維持適當(dāng)?shù)钠胶??！盵6]P66法官通過闡釋法律基本原則和社會共同價值觀的方式彌補法律規(guī)范與社會需要之間差距，“不斷展開的司法審議的過程，能夠增設(shè)、一直增設(shè)而且將來還要增設(shè)那些派生于一般性原則的政策”，[20]P177從而最大限度地實現(xiàn)法律調(diào)整的社會目標(biāo)。權(quán)利作為制度化的價值也會隨著交往模式及其權(quán)利要求而取得新的形式、獲得新的內(nèi)容?！皯椃ㄔ瓌t如同所有法律原則一樣，不可避免地是由法官根據(jù)自己關(guān)于道德價值和社會需要的概念而創(chuàng)造的?！盵21]P48這種創(chuàng)造活動要取得正當(dāng)性，就必須具有一定的民主基礎(chǔ)，正是體現(xiàn)主流民意的社會共識將法官的道德價值和社會需要有機地結(jié)合起來。

注釋：

① 卡多佐也認(rèn)為，“法院自己創(chuàng)設(shè)的體現(xiàn)時代風(fēng)尚的規(guī)則，當(dāng)風(fēng)尚大為改變，以致固守規(guī)則將冒犯社會良知時，法官就可以廢除這個規(guī)則?！?參見[美]本杰明·內(nèi)森·卡多佐：《法律的生長》，劉培峰、劉曉軍譯，貴州人民出版社2003年版，第73頁。)

② 美國多數(shù)法官承認(rèn)，美國憲法第十四修正案的正當(dāng)程序條款可以保護與權(quán)利法案中的權(quán)利相類似的權(quán)利，聯(lián)邦最高法院承諾未來的判決會通過將權(quán)利法案與正當(dāng)程序的涵義相融合的方式來擴展權(quán)利法案的保護范圍。參見[美]戴維·J.博登海默：《公正的審判：美國歷史上刑事被告的權(quán)利》，商務(wù)印書館2009年版，第93頁。

③ 哈蘭大法官也通過實質(zhì)性正當(dāng)程序理論來推定隱私權(quán)，并判定侵犯該權(quán)利的康尼迪克州的相關(guān)法律違憲。在這里，他們對正當(dāng)程序作了實質(zhì)性的理解，也就是對正當(dāng)程序作了非技術(shù)或程序意義上的解讀。在他們看來，即使立法程序是合理和正當(dāng)?shù)?，只要制定的法律未能符合一些實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)而侵害到憲法權(quán)利也能屬于違憲行為。道格拉斯沒有根據(jù)正當(dāng)程序條款來推定隱私權(quán)，而是利用“伴影”理論來推定隱私權(quán)，他認(rèn)為憲法修正案中除了列舉的明示權(quán)利外，還有邊緣性的權(quán)利，這些權(quán)利雖未被列舉，但對于保障和實現(xiàn)明示權(quán)利來說是相當(dāng)重要的。在他看來，第1修正案明確規(guī)定了信仰自由、言論和出版自由、和平集會和請愿的權(quán)利，而結(jié)社自由、思想自由和教學(xué)自由等判例確認(rèn)的權(quán)利就是未列舉的邊緣性權(quán)利。在這里，多種明示權(quán)利擴散會形成伴影，正是多種明示權(quán)利創(chuàng)造了“隱私區(qū)域”。第1修正案的伴影中的結(jié)社自由就是這樣一個區(qū)域。而在我看來，這些被推定出來的權(quán)利不是邊緣性的權(quán)利，而是隱含在某些基本權(quán)利中的結(jié)構(gòu)性權(quán)利。當(dāng)社會文化條件發(fā)展到一定時期，這些隱含的結(jié)構(gòu)性權(quán)利有了行使的可能性，成為公民結(jié)成一些基本社會關(guān)系、獲取某些基本利益或主張某些基本價值的必要手段時，實際上構(gòu)成了相關(guān)基本權(quán)利實現(xiàn)的前提性權(quán)利。參見Grisword v. Connecticut, 381 U.S. 497(1965).

④ 在日本學(xué)者蘆部信喜看來，憲法明確列舉的基本人權(quán)不過是“在歷史上受到國家權(quán)力侵害較多的重要權(quán)利自由，并非意味著已然網(wǎng)羅和揭示了所有的人權(quán)(人權(quán)的固有性)”。[日]蘆補信喜、高橋和之：《憲法》，林來梵等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第103頁。