(巴黎第一大學 法國 巴黎)種 林 張文韻譯

(1.中國政法大學，北京 100088;2.北京外國語大學個人破產(chǎn)研究中心，北京 100089)

法語 “債轉(zhuǎn)股”概念中表達“轉(zhuǎn)換”意義所使用的單詞“CONVERSION”不是法律術(shù)語。該單詞更多地是喚起人們對宗教以及人對宗教“皈依”行為的聯(lián)想，而不是對債權(quán)所涉及的人和物之間關(guān)系的思考。法學家們使用這個非法律術(shù)語來描述公司債權(quán)人同意將其對該公司的債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)而成為公司股東①的行為，而不是用該詞匯對上述行為進行法律性質(zhì)的確定。

債轉(zhuǎn)股操作被認為是一種有效的公司重組方法并因而受到法律規(guī)定的鼓勵。這種清理債務的方式不僅可以在破產(chǎn)和解程序中適用，還可以在破產(chǎn)保護或破產(chǎn)重整程序框架下進行。在破產(chǎn)和解程序中適用債轉(zhuǎn)股方式的條件是參與債權(quán)人必須確保擬增資公司沒有發(fā)生不能支付到期債務的情況。因為在負債企業(yè)已出現(xiàn)支付不能的情況下，以債務抵銷方式的出資在后續(xù)的破產(chǎn)程序中可能被列為懷疑期間②的不合法行為，屬于法國《商法典》第L.632-1,I,2° 或4° 以及第L.632-2條第一款所列明的可撤銷行為之一③。這是在集體清償程序啟動之前實施債轉(zhuǎn)股操作的主要風險④⑤。盡管《商法典》第L.626-30-2條對于債轉(zhuǎn)股的規(guī)定只針對進入破產(chǎn)保護程序或破產(chǎn)重整程序且設立了債權(quán)人委員會的股份公司⑥，但實際上所有的公司——無論其采用哪種具體的公司形式——在破產(chǎn)程序開始后，都是債轉(zhuǎn)股操作的適用對象。換言之，正如我們所觀察到的，在2008年12月18日法令特別規(guī)定⑦頒布前，實踐中就已經(jīng)有《商法典》第L.626-30-2條規(guī)定之外的公司在破產(chǎn)程序啟動后適用債轉(zhuǎn)股操作。

從理論的角度分析，企業(yè)的債權(quán)人具有可以轉(zhuǎn)換為企業(yè)股東的權(quán)利表明了債權(quán)人和股東二者身份之間的可轉(zhuǎn)換性⑧并闡明了企業(yè)經(jīng)濟所有權(quán)是真實存在的觀點⑨，根據(jù)這種觀點，當出現(xiàn)公司資產(chǎn)不足以償還公司所欠債務并且公司的連續(xù)虧損已經(jīng)耗盡股東全部出資的情況時，該公司就應屬于其債權(quán)人所有。債權(quán)人可以據(jù)此取得公司控制權(quán)，當公司股東無法提出任何有說服力的、有希望償還公司債務的重組計劃時尤其如此。實踐中法律實務人員通過“debt equity swap”⑩“l(fā)ender led”“l(fā)oan to own”等以英文術(shù)語描述的操作使得困境企業(yè)的債權(quán)人取得對企業(yè)控制權(quán)，這表明，上述源自于美國的操作方式在法國的重組實踐中開始被相對謹慎地運用。究其原因，一方面是因為直到不久前，不顧公司控股股東的反對而強行對公司實施敵意控制還曾是非常困難的——即便控制對象是一家自身正處于困境之中的公司；另一方面是由于彼時在法國還不存在對通過破產(chǎn)程序取得的股權(quán)在二級市場進行回購的實踐，而在美國根據(jù)《破產(chǎn)法》第11章的規(guī)定啟動破產(chǎn)程序后可以進行回購。雖然很早之前在法國就有債轉(zhuǎn)股操作的實際案例，一些法律實務人員實際上早已不自覺的在實踐中運用了“l(fā)ender led”，但是它們在破產(chǎn)程序中的運用似乎是直到最近的一些破產(chǎn)重組實踐中才被廣為知曉。實際上債權(quán)股操作在集體清償程序中具有顯而易見的價值。對于公司而言，這種“煉金術(shù)”具有神奇的效果：通過實施債轉(zhuǎn)股的相關(guān)安排，公司不需要向債權(quán)人實際付款，卻又能夠在清償債務的同時增加公司資本，而它所需要做的只是對公司賬目進行相應的調(diào)整——這一調(diào)整明顯是對公司有利的。對于債權(quán)人而言，他也不必然是輸家。他的債權(quán)可能沒有得到清償，但也沒有損失一切。在許多破產(chǎn)程序中，債權(quán)人的債權(quán)能夠獲得清償?shù)臋C會通常十分渺茫，因此，他可能更愿意用難以追回的債權(quán)來交換立刻就能夠獲得的公司股權(quán)，以期在公司狀況改善時再通過出售股權(quán)來實現(xiàn)更大的經(jīng)濟利益。除此之外，在破產(chǎn)保護程序和破產(chǎn)重整程序中采取債務減免措施在稅收制度上可能會產(chǎn)生讓人擔憂的后果，因為該措施會在債務人處產(chǎn)生應稅利潤，然而對于同意進行債務減免的債權(quán)人而言卻不能在其賬目中將減免的金額計入虧損，從而減少應繳稅款。通過進行債轉(zhuǎn)股的操作，我們就能避免因采取債務減免措施而產(chǎn)生的棘手的稅收問題。

原則上所有債權(quán)人都可以將其債權(quán)轉(zhuǎn)換為負債公司的股權(quán)。然而，當銀行的公司客戶因處于過度負債狀況而進行重組的時候，雖然它可以將其對公司客戶的債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)，但是銀行只有在例外情況下才會作出這一選擇并且由此獲得對公司客戶的控制權(quán)。首先，如果允許銀行債權(quán)人通過這種抵賬方式實現(xiàn)債權(quán)，銀行在取得對負債公司控制權(quán)的同時，就要承擔隨之而來的股東義務以及控制和領(lǐng)導一家企業(yè)的風險——而當該企業(yè)為困境企業(yè)時，風險更甚。這里所指的風險包括公司資產(chǎn)不足帶來的責任、對公司員工的責任、或只是僅僅因為所控制公司經(jīng)營狀況沒有得到改善而被迫為其繼續(xù)融資的風險。其次，銀行業(yè)監(jiān)管規(guī)則限制銀行持有公司股份的上限。持有客戶公司股份的行為會占用銀行自有資本，因此，倘若銀行進行大量的債轉(zhuǎn)股操作可能會導致其違反《巴塞爾協(xié)議3》有關(guān)銀行資本充足率的有關(guān)規(guī)定。

至于債權(quán)人可以獲得的股東權(quán)利憑證的種類也是十分廣泛的，可以是除了法律明文禁止外的任何有價證券，包括債務人公司以外的公司的股份(無論后者控制前者還是受其控制 )，也可以是混合有價證券(Les VMC ，valeurs mobilières composées)，破產(chǎn)保護或者重整方案也可以規(guī)定將債權(quán)轉(zhuǎn)換為“可轉(zhuǎn)換為債權(quán)的股權(quán)”。這樣安排的優(yōu)點在于，債轉(zhuǎn)股合同中有利于債權(quán)人的保障條款可以允許債轉(zhuǎn)股的權(quán)利人在公司重整失敗而最終不得不進行破產(chǎn)清算時可以主張債權(quán)，清償將以現(xiàn)金而不是股份的方式進行。因此我們通過這種方式賦予了債權(quán)人某種“反悔權(quán)”，允許其在公司重整最終失敗的情況下避免成為股東。

債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)是一種獨創(chuàng)且復雜的債務清償技術(shù)，它表明“重整法”作為困境企業(yè)法的一個獨立分支已經(jīng)形成，讓人們意識到 《商法典》第六卷的規(guī)定是圍繞自然人與公司之間的區(qū)別展開——如果我們的困境企業(yè)法能讓二者的區(qū)別更加清晰就更好了。這里提及的轉(zhuǎn)換機制顯然只適用于公司，因為對于自然人債務人而言，除了恢復奴隸制度外，我們不知道債權(quán)人通過轉(zhuǎn)換其債權(quán)可以從債務人處獲得何種類型的權(quán)利。對債轉(zhuǎn)股研究需要關(guān)注其實施方式，以及債權(quán)人、債務人提出的同意進行債權(quán)轉(zhuǎn)換股權(quán)的決議。因此下文將圍繞研究債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的方式(I)和選擇 (II)展開。

I.債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的方式

將債權(quán)轉(zhuǎn)化為股份意味著債權(quán)人對公司未來抱有信心，也表明債權(quán)人同意公司章程并向公司注資，沒有出資則無法成為股東。債權(quán)人通過債轉(zhuǎn)股的方式出資意味著其身份的改變，其出資可以是債的標的物(A)，也可以通過抵銷的方式進行貨幣出資(B)。

A.債的標的物出資

當債的標的為實物時，債權(quán)人可以將該標的物作為出資并以此來獲取相應價值的公司股份，這是債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的第一種方式。債權(quán)人以其對公司享有的債權(quán)進行出資的情況在公司法上普遍存在，最典型的情況是股東將個人出借給公司經(jīng)營的資金轉(zhuǎn)換為對公司出資。但是上述操作并不僅僅局限于“股東借款”的情況，任何債權(quán)人都可以將其所持有的公司債權(quán)轉(zhuǎn)換為對公司出資。

如同其它實物出資一樣，以債的標的物出資會遇到債權(quán)估值困難，債務人的清償能力不確定也影響到債權(quán)估值?？紤]到企業(yè)正處于經(jīng)營困難時期，很難以債權(quán)的正常價值進行置換。當債務人為股份公司時，還必須嚴格遵守實物出資的評估程序要求。股東或法院指定的出資評估鑒定人負責債權(quán)價值評估工作，該鑒定人出具的評估報告必須對作為出資的債的標的物進行描述，說明其基本特征、評估采用的方法以及選用該評估方法的具體理由等。出資評估鑒定人尤其要確保債權(quán)估價應當和股份所代表的資本數(shù)額相符合，如果存在股本溢價的情況，也應將其考慮在內(nèi)。也就是說，出資評估鑒定人必須基于債權(quán)數(shù)額、期限、有無擔保、利息是否繼續(xù)計算以及債務人的清償能力等因素綜合評估該債權(quán)的價值。股東們將根據(jù)出資評估鑒定人出具的價值評估報告來確定轉(zhuǎn)換實物債權(quán)所對應的股份數(shù)量。

只提供價值評估報告并不充分。正如我們將在下文分析的那樣，債轉(zhuǎn)股程序的完成還需要公司股東根據(jù)特別股東大會有關(guān)法定投票人數(shù)和多數(shù)通過等規(guī)則的要求通過公司增加資本決議，特別需要指出的是，擬出售股票的股東的票數(shù)不得計入贊同票中，債轉(zhuǎn)股出資人不得以自己名義或作為受托人參與投票。為了避免可能的利益沖突，法律還規(guī)定，在以實物出資方式進行增資時，獲得個別受益的股東也不得參加投票。

以債權(quán)出資時，必須遵守批準實物出資的步驟要求，在債轉(zhuǎn)股程序中應更加嚴格，股東、出資評估鑒定人無視評估程序要求或者在對標的物進行評估時疏忽，不僅可能造成承擔民事責任的后果，還有可能招致刑事責任。法國《商法典》第L. 242-2條規(guī)定故意對實物出資給予明顯超過其本身價值的評估行為構(gòu)成犯罪。如果用出資時已經(jīng)無法收回的債權(quán)出資同樣構(gòu)成虛假出資并會受到刑事制裁，判斷是否構(gòu)成虛假出資的時間點是出資時債權(quán)的狀況，相反，出資后該債權(quán)的價值變動并不重要，無論是債權(quán)出資人還是債權(quán)受讓人都不能保證債務人的清償能力。

由于實物出資必須對標的物進行價值評估并且遵守通過股東決議的程序要求，導致該出資行為復雜化，不利于這種操作的普遍適用。不僅如此，法律還規(guī)定，在進行債權(quán)轉(zhuǎn)讓時，還要符合《民法典》第1690條關(guān)于形式方面的要求，這使得操作行為進一步復雜化。根據(jù)上述法律規(guī)定，企業(yè)進行債轉(zhuǎn)股操作的，應當通知債務人，或者債務人在公證文書中明確表示接受該出資行為。否則，以債權(quán)標的物進行出資的行為不能對抗第三人，這意味著，出資人的債權(quán)人能夠以缺乏形式要件為理由主張出資行為無對抗力，并繼續(xù)對實施債轉(zhuǎn)股操作的財產(chǎn)主張權(quán)利。

B.通過抵銷方式的貨幣出資

上述各個方面的掣肘疊加在一起，凸顯了以標的物為實物的債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)這一操作方式的諸多不便。這也是另外一種能取得同樣效果的轉(zhuǎn)換方式在重整實踐中更受青睞的原因。這種做法是，債權(quán)人首先以貨幣出資方式認購公司股份，然后將由此產(chǎn)生的債務和他所持有的公司金錢之債進行抵銷以完成債轉(zhuǎn)股的操作。抵銷是法律規(guī)定的一種正常的、乃至常見的完成現(xiàn)金出資的方式。只要符合抵銷的條件，或者在法律沒有明文禁止抵銷的前提下，互負的金錢之債就可以毫無障礙地進行抵銷。

但是，集體清償程序的啟動將改變出資人和擬增資公司的狀況。當擬增資公司進入破產(chǎn)保護程序、破產(chǎn)重整程序或破產(chǎn)清算程序后，負有出資義務的股東在集體清償程序啟動后不得再主張以抵銷方式出資，因為抵銷會導致債務人對該股東的個人債權(quán)進行清償，而法律禁止在法院作出啟動集體清償程序的判決后對個別債權(quán)進行單獨清償，對關(guān)聯(lián)債權(quán)的清償除外。司法實踐中，法國最高法院的判決拒絕承認基于股東對公司借款產(chǎn)生的債權(quán)和股東認購公司股份產(chǎn)生的出資義務之間存在關(guān)聯(lián)債權(quán)關(guān)系。禁止抵銷期間始于受理破產(chǎn)宣告，效力及于整個觀察期，直到重整方案通過后才重新允許股東通過抵銷方式來履行出資義務。

債權(quán)人以其享有的公司債權(quán)抵銷對公司的出資義務可能產(chǎn)生的另一個困難是，抵銷導致后者立即得到實現(xiàn)。被允許抵銷的債權(quán)人因此收到全額的現(xiàn)金支付，而無需等待破產(chǎn)保護、重整方案期間屆滿，這樣也就可以不受司法機關(guān)裁定通過的破產(chǎn)保護、重整方案中關(guān)于債權(quán)人的強制性規(guī)定的限制。這就是除非法律明文規(guī)定可以立即清償外，不得進行此類抵銷的原因。這一規(guī)定的優(yōu)點是允許破產(chǎn)保護、重整方案確認的債權(quán)與擬增資的股東出資債務進行抵銷，雖然該債權(quán)本屬于不能主張即時清償?shù)膫鶛?quán)。但是，該規(guī)定帶來抵銷出資的債權(quán)數(shù)額是否應該減少計算的困難，因為通過抵銷該未到期債權(quán)得到即時清償，而根據(jù)重整方案其償還期限原本可能長達10年。

為了避免債權(quán)人通過抵銷方式而獲得債務企業(yè)的優(yōu)先清償，研究是否減少清償數(shù)額的問題成為必要。我們知道，如果破產(chǎn)保護或者重整方案允許債權(quán)人在同樣的更短期限內(nèi)獲得債權(quán)清償時，則方案條款需要按照比例對債權(quán)額進行一定比例減免作出規(guī)定。畢竟《商法典》第L. 626-17條在規(guī)定“抵銷應扣除按照減免或延期償還的形式已經(jīng)在破產(chǎn)保護、重整方案中確定的數(shù)額”時沒有任何其他說明，這相當于將破產(chǎn)保護、重整方案規(guī)定的延期償還等同于減免債務，從經(jīng)濟角度而言該規(guī)定是完全準確的。因此，如果預計債權(quán)人將認購負債公司的增資，并以其在破產(chǎn)保護、重整計劃中確認的債權(quán)與現(xiàn)金出資，考慮到抵銷產(chǎn)生消滅債權(quán)的即時效力以及債權(quán)人不再受重整計劃延期償還規(guī)定的限制，債權(quán)數(shù)額必須減少計算。

還應當考慮到破產(chǎn)保護、重整方案為保護債務人利益而對債權(quán)人所規(guī)定的限制。如果債權(quán)人同意放棄部分債權(quán)，那么債權(quán)的剩余部分進行轉(zhuǎn)換，并且如果他同意或者接受時間條件的限制，那么應當進行被破產(chǎn)管理人稱為“更新計算”的工作，“更新計算”工作根據(jù)轉(zhuǎn)換導致立即支付款項以及不受重整方案約束的事實來計算應當減免的債權(quán)數(shù)額。因此享有此種優(yōu)惠的債權(quán)人的出資價值應當折減，折減通過評估使債權(quán)數(shù)額低于其名義數(shù)額的方式實現(xiàn)。

II.債轉(zhuǎn)股的轉(zhuǎn)換選擇

在所有嚴肅的、尊重其信徒的宗教中，是否皈依都是利害關(guān)系人的自由選擇行為。同樣對于債權(quán)人而言，是否愿意通過債轉(zhuǎn)股的方式成為股東也應出于自愿。這種改變權(quán)利性質(zhì)的轉(zhuǎn)換是如此重大以至于我們難以想象將它強加于人。因此，長期以來的觀點是，沒有取得債權(quán)人的同意是不能將其債權(quán)轉(zhuǎn)換為公司股權(quán)的，這種觀點可以從合同法以及公司法的角度得到論證。從合同法角度看，當事人的合意是合同成立的實質(zhì)要件，沒有當事人的合意以加入企業(yè)為目的的合同無法有效成立。從公司法的角度，支持上述觀點的理由包括設立公司自愿原則以及禁止在沒有獲得股東同意的情況下增加其對公司的義務。近來的幾次改革卻很大程度上改變了這些觀點，因為，如果說原則上債轉(zhuǎn)股仍然需要同時滿足說服債權(quán)人成為股東(A)以及股東們決議通過債轉(zhuǎn)股方案(B)兩個條件，否則無法進行的話，現(xiàn)在已經(jīng)存在幾種不同機制可以約束上述債權(quán)人與股東并強制實現(xiàn)債權(quán)到股權(quán)的轉(zhuǎn)換，“強制轉(zhuǎn)換”也就不再是存在自相矛盾的說法。

A.債轉(zhuǎn)股的轉(zhuǎn)換決定

在沒有獲得債權(quán)人同意的情況下將債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)是不可能的?；谕焕砟睿渡谭ǖ洹返贚.228-68條在規(guī)定債券持有人大會職權(quán)時明確規(guī)定債券持有人大會不得決定將債券轉(zhuǎn)換為股權(quán)。對于本條規(guī)定的效力范圍需要正確理解，它僅僅是債券持有人大會的多數(shù)決規(guī)則的一個例外。還需要注意的是，將債券轉(zhuǎn)化為股權(quán)，如同增加債券持有人的義務一樣，不得按照第L.228-65條第二款I(lǐng)I規(guī)定的三分之二多數(shù)通過，這不意味著它是被禁止的，而是需要所有債券持有人的一致同意。

在破產(chǎn)保護程序、破產(chǎn)重整程序中，如果重整方案擬采用債轉(zhuǎn)股操作依然需要獲得債權(quán)人的同意。我們知道，為了制定重整方案的需要，法院唯一能夠強加給債權(quán)人的是在不超過重整方案規(guī)定的期限內(nèi)延期清償。如果在沒有取得債權(quán)人同意的情況下強行通過債轉(zhuǎn)股的方式處置債權(quán)人債權(quán)，會對債權(quán)法和公司法原則造成非常嚴重的破壞。缺乏當事人成為股東意愿的情況下強迫其成為股東，這種觀念是無法接受的。在公司法上，如果在制定方案的時候債轉(zhuǎn)股做法能夠被接受，則必須具備債權(quán)人同意成為股東這一條件。

同樣，當司法代理人向債權(quán)人提議將其債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)或轉(zhuǎn)換為可以進入公司資本的證券時，他必須就該提議分別爭取每個債權(quán)人的意見并取得他們的書面同意。同一法條第二款的規(guī)定，即在收到關(guān)于其債權(quán)清償方式的提議信件之后的三十天內(nèi)，債權(quán)人沒有回復的視為接受該提議，不適用于債轉(zhuǎn)股。向債權(quán)人提出的債轉(zhuǎn)股方案在三十天內(nèi)沒有回復的，視為債權(quán)人拒絕該提議。

如果說破產(chǎn)程序仍然堅持不允許在沒有取得債權(quán)人同意的情況下將其債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)的原則，當公司進入破產(chǎn)保護程序或破產(chǎn)重整程序且組建了債權(quán)人委員會時則出現(xiàn)例外。事實上只要債務人是股份公司且其所有股東以其出資為限承擔虧損，無論是由債務人提議的方案或由一個或多個債權(quán)人委員會成員提出的競爭性方案都可以包含“將其債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)或轉(zhuǎn)換為可以進入公司資本的證券”的規(guī)定?！渡谭ǖ洹返贚.626-32條對債券持有人將持有的債權(quán)轉(zhuǎn)換為股權(quán)有同樣的規(guī)定。由于可以將債轉(zhuǎn)股的提議提交委員會進行表決，這樣的債轉(zhuǎn)股操作就不再需要每個債權(quán)人的同意。作為委員會的一名成員，即便該債權(quán)人不同意甚至對債轉(zhuǎn)股提議投反對票的情況下也無法阻止該提議的多數(shù)通過，并由債權(quán)人成為股東。為此，當包含將部分或全部債權(quán)轉(zhuǎn)為股權(quán)提議的計劃草案按規(guī)定的要求向債權(quán)人委員會提議，該提議隨后又能經(jīng)債權(quán)人委員會投票通過并被法院所確認，則該債轉(zhuǎn)股的轉(zhuǎn)換決定就對委員會所有成員產(chǎn)生強制約束力。在委員會中是少數(shù)派的債權(quán)人因此可能會被強制成為債務公司的股東，委員會的多數(shù)決原則能夠強制他成為公司合同的一方。

其次，《商法典》第L626-30-2條第2款的另一個重點在于明確了如果債權(quán)人的不同情況能得到證明，每個草案可以對其進行區(qū)別對待，草案尤其要考慮到在程序開始之前債權(quán)人之間原已達成的附隨方案的協(xié)議。該規(guī)定受到肯定，因為它可以解決從屬債權(quán)的持有人的清償問題，并且可以證明對這些債權(quán)人可以適用比非從屬債權(quán)的持有人更低的轉(zhuǎn)換率做法的合理性。本條款確認不存在對所有債權(quán)人適用同樣解決方法的理由，恰恰相反，存在對每個債權(quán)人區(qū)別對待的可能，所有很好地理解平等原則含義的人都明白這一點，即平等原則絕不是權(quán)利和義務的平均，而是要求對每個處于不同情況的債務人區(qū)別對待。這一原則具體到債轉(zhuǎn)股的適用就意味著法律并不要求向所有債權(quán)人均提議債轉(zhuǎn)股的解決方式，而是正相反，可以僅僅向部分而不是全部債權(quán)人提議成為公司股東，只要這個區(qū)別對待是建立在足夠客觀的差異情況之上即可。另外一個不同的解決方法也是可以想象的，即考慮到部分債權(quán)更低的價值，我們可以不采取同一個轉(zhuǎn)換率，即那些從屬債權(quán)能獲得股份數(shù)量將會比非從屬債權(quán)的持有人更少，雖然二者票面價值相同。

B.增加公司資本的決定

進行債轉(zhuǎn)股不僅需要相關(guān)債權(quán)人或者(在設立債權(quán)人委員會的情況下)委員會的同意，還意味著需要修改公司設立合同，而這是需要也只能由特別股東大會決議通過。現(xiàn)行的法律賦予了法院這樣一項權(quán)力，即它可以決定出席或被代表的占有至少一半有投票權(quán)股份的股東按照多數(shù)決原則通過修改公司章程的決議。如果法院行使該權(quán)利，則修改公司設立合同的決議就更容易通過了。通過修改章程的決議是債權(quán)人委員會通過方案的前提甚至條件，因為法院不僅要確保所有債權(quán)人的利益能夠被足夠保護，而且要獲得股東大會的通過。方案可以計劃增加公司資本，也可以為了企業(yè)重組對公司章程進行其他必要的修改，但是不能強制股東接受修改，股東仍然自由決定對提議的修改投贊成票或否決票。股東大會仍然是最高權(quán)力機關(guān)，它完全可以不同意方案的規(guī)定，但是股東大會對方案提出的對章程修改的拒絕不具有強制執(zhí)行的法律效力，而只是構(gòu)成撤銷方案的理由。直到最近，都不存在強制股東同意方案規(guī)定的變更公司資本的方法，而法院原本又將股東同意作為方案通過的條件之一。但從今以后，一些新規(guī)定改變了這一狀況。事實上，為了使增加公司資本的決議更容易通過以便實施債轉(zhuǎn)股，破產(chǎn)法對公司法的原則作了例外規(guī)定。

首先，正如《商法典》第L626-3條、第L626-10條第3款所規(guī)定，如果股東個人在重整方案中已承諾同意公司章程的修改，則有義務投贊成票。雖然L626-10條第3款僅規(guī)定股東對其在方案制定過程中作出的承諾承擔義務，但由此可以推導出股東修改公司章程的同意義務。需要注意的是，在方案中承諾要對章程的修改投贊成票的股東有義務在投票時投贊成票。如果不這樣做，他就犯了違反方案規(guī)定的過錯。不執(zhí)行除了會造成方案撤銷外，也會給債務公司和全體債權(quán)人造成損失，沒有履行承諾的人對此承擔民事責任。這常常是不夠的。應當更進一步，即允許強制實際執(zhí)行在方案通過時股東作出的同意修改章程承諾。如果說最高法院的確強烈反對用判決替代投票的做法，禁止法官代替公司的有關(guān)機關(guān)履行其法定的職權(quán)，并指明代替持反對意見的股東去投票不是法官的職責，最高法院這種做法的目的只是為了維護股東的最高決定權(quán)，讓股東在考量各種利害關(guān)系后自主決定如何投票。但如果股東已經(jīng)決定如何投票并對此作出承諾，上述邏輯就不再成立。問題已經(jīng)不再是尊重股東自主權(quán)或者保障其投票自由，因為股東就其投票內(nèi)容已經(jīng)自主地作出決定并行使了投票權(quán)。

不再具有反對法院強制已同意修改公司章程的股東投贊成票的理由，法院就可以通過逾期罰款，或者用更簡潔和快速的方式——通過判決方式實現(xiàn)對章程修改。如果法院拒絕采取上述激進辦法，面對惡意拒絕投票的股東，法官可以任命一名特別代理人負責代替拒絕投票的股東投票。

其次，如果修改章程被認定為公司利益需要，則股東有投贊成票的義務，阻礙投票通過構(gòu)成投票權(quán)濫用。上訴法院認定反對 “法律要求且為公司延續(xù)所必需的” 增資構(gòu)成少數(shù)股東投票權(quán)濫用，最高法院對上訴法院該觀點明確表示支持。對于方案規(guī)定的增加公司資本投票義務而言，雖然這不是法律要求的措施，但是裁定重整方案通過的司法決定對此予以確認。這個增資決定同樣應該被認為是對“公司的延續(xù)所必需”的，因為如果沒有按照方案規(guī)定完成，方案很可能被撤銷且不可避免地進行司法清算。這就是當股東大會無法以多數(shù)票通過方案規(guī)定的增加公司資本決議時，針對阻礙表決通過導致方案流產(chǎn)的股東可以提起少數(shù)股東權(quán)利濫用之訴的理由。這些股東可能被判處賠償損失， 這是濫用少數(shù)投票權(quán)的通常處罰，但法院也可以剝奪被其濫用的投票權(quán)并委托給一位特別代理人，后者認同方案規(guī)定具有強制性并毫不猶豫地根據(jù)方案規(guī)定的指示投票。

最后，新近的改革引進了兩個強制股東通過公司章程修改決議的特別機制，以實施方案所確定的重組行動?！渡谭ǖ洹返贚631-19-1條規(guī)定了限制公司管理者股東權(quán)的措施，法院可以取得股東權(quán)并將這些權(quán)益委托代理人行使，也可以裁定強制轉(zhuǎn)讓股份以便受讓人能取得公司的控制權(quán)。法院只有在檢察院提出申請且因企業(yè)重整有此需要時才能采取這樣的措施(但如果身為公司管理者的股東不能提出任何可靠的方案，并且滿足于濫用他們的投票權(quán)而使唯一能夠拯救公司的重整方案遭遇失敗，難道不應該也采取同樣措施？)。為了約束不參與公司管理的股東，法律也規(guī)定了可以采取強制通過的特別措施。首先，對于反對為恢復公司自有資本而進行公司資本變動的股東，2014年3月12日法令允許剝奪其投票權(quán)。其次，2015年8月6日馬克龍法律規(guī)定，如果大型企業(yè)(至少有150個員工)停止經(jīng)營活動將會對國家或地方經(jīng)濟和就業(yè)產(chǎn)生嚴重影響，且法院認為重整計劃是可以拯救困難企業(yè)的唯一方式，可以強制拒絕公司資本變動的股東出讓其全部或部分公司股份。如果承諾執(zhí)行方案的第三方對公司注資是避免上述問題并保證企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營活動唯一可行的方案，法院可以根據(jù)破產(chǎn)管理人或檢察官的申請任命一名代理人召開股東大會，并代替拒絕第三方提出的公司資本變動的股東投票并通過增資議案；或者裁定將拒絕公司資本變動的多數(shù)股東、阻礙議案通過的少數(shù)股東的股權(quán)強制出讓給承諾執(zhí)行方案的人。如果是通過增資來實現(xiàn)對企業(yè)的控制權(quán)，增資可以通過與已確認的債權(quán)進行抵銷的方式來實現(xiàn)，股東有優(yōu)先認購權(quán)，不屬于強制退股范圍的股東也有退出權(quán)。

注釋：

① A.BRUNET et A.GHOZI, Société en difficulté: la transformation des créances en participation au capital, in Mél. M.Germain, LexisNexis-LGDG-Lextenso, 2015, p.165.-R.MORTIER, Opérations sur capital social, LexisNexis, 2eéd.2015, p.317, n°498.

② 有中國學者將“Période suspecte ”譯為“臨界期”——譯注。

③ Cass. com., 28mai 1996, n°94-10.688: Bull. civ. 1996, IV, n°152; Bull. Joly Sociétés 1996, p.948, note J.-M.CALENDINI; Defrénois1997, p.470, obs. P.LECANNU (cassant CA Paris, 29oct. 1993: Bull. Joly Sociétés 1994, p.91, note A.COURET; Dr.sociétés 1994, n°78, obs. H.LENABASQUE).

④ S.SAAIED, L’échec du plan de sauvegarde de l’entreprise en difficulté, préf. A.GHOZI, t.3, LGDJ, coll. Bibl. dr. entr. en difficulté, 2015, nos291 ets.

⑤ 法國破產(chǎn)法在歷史上也曾被命名為“(債務)集體清償程序法”。法國破產(chǎn)相關(guān)主要法律規(guī)定集中在現(xiàn)行《商法典》“企業(yè)困境”編，破產(chǎn)法目前正式的名稱是“困境企業(yè)法”——譯注。

⑥ 這也是本論文選擇將研究主要限定在股份公司的理由。

⑦ P.DELANNOY, La conversion des créances en capital: un oubli de la loi de sauvegarde: LPA 17févr. 2006, n°35, p.41.

⑧ H.LENABASQUE, Les actions sont des droits de créance négociables, in Aspects actuels du droit des affaires: Mél. Y.Guyon, Dalloz, 2003, p.685.

⑨ 此處的“經(jīng)濟所有權(quán)”不是法國法律專業(yè)術(shù)語，作者使用該概念來表達的含義是：在特定情況下債權(quán)人雖然并不是企業(yè)法律意義上的所有權(quán)人，但仍然可能控制企業(yè)。比如本文中提到的企業(yè)資不抵債時法律意義上的企業(yè)所有權(quán)人對企業(yè)支配的權(quán)利受到限制或被剝奪，債權(quán)人可以通過債轉(zhuǎn)股的方式取得對公司控制——譯注。

⑩ G.BURGALA et N.MORELLI, Le debt for equity swap: JCPG 2010, prat.1016.