何 晴/文

一、基本案情

2019 年5 月10 日，北京市順義區(qū)人民法院對王某交通肇事一案作出一審判決，判處王某有期徒刑10 個月緩刑1 年，并于當日將判決書送達提起公訴的北京市順義區(qū)人民檢察院。檢察機關在法定期限內未提出抗訴，被告人王某亦未上訴，該判決于2019 年5 月21日（含）起生效。2019 年5 月20 日，法院向被害人（已死亡）近親屬委托的訴訟代理人郵寄判決書，訴訟代理人于2019 年5 月22 日簽收。2019 年5 月27 日，被害人近親屬以王某未賠償經濟損失不應當判處緩刑且量刑畸輕為由請求檢察機關抗訴。

檢察機關經審查認為本案保險金額與保險事故判賠數額基本相當，而且法院判決不存在錯誤，不符合抗訴條件，遂作出不予抗訴決定，書面答復被害人近親屬，并進行釋法說理引導其通過其他途徑解決賠償問題。

二、分歧意見

第一種意見認為，阻卻刑事公訴案件一審判決生效的事由只有提起公訴的檢察機關抗訴和被告人上訴，被害人不具有獨立的抗訴權。若被害人在請求抗訴時一審判決已經生效，即使其在法定期限內提出二審抗訴申請，也不能使已經發(fā)生法律效力的判決重新回到效力待定的狀態(tài)。在此情況下，檢察機關公訴部門不應當受理被害人的抗訴申請。如被害人在其收到判決書5 日后再向公訴部門申請抗訴，檢察機關可決定是否受理，受理后認為應當提出抗訴的，按照審判監(jiān)督程序啟動抗訴程序。如被害人選擇到檢察機關申訴，則由刑事執(zhí)行檢察部門辦理，決定是否按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。

第二種意見認為，刑事抗訴請求權為被害人表達對法院判決不服的訴求提供了途徑，而且是被害人啟動二審程序的唯一途徑，應當依法充分予以程序性保障。法院超期送達判決書的違法行為不能導致被害人喪失抗訴請求權，檢察機關公訴部門應當受理被害人的申請，認為不應當提出抗訴的，應當依法答復被害人；認為符合抗訴條件的，即使在檢察機關收到判決書10日后仍應當按照二審程序提出抗訴。

三、評析意見

筆者贊同第二種意見。

交通肇事案件中已死亡被害人的近親屬有權向提起公訴的檢察機關請求抗訴，只要是在收到一審判決書后5 日內提出，檢察機關刑檢部門應當依法受理并立即進行審查，認為不符合抗訴條件的在5 日內書面答復申請人并說明理由；認為符合抗訴條件的，應當按照二審程序提出抗訴，并將擬抗訴的結果在5 日內書面答復申請人。

（一）交通肇事案件中已死亡被害人的近親屬具有抗訴請求權

根據新修改的《刑事訴訟法》第229 條的規(guī)定，被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后5 日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱《刑事訴訟規(guī)則》）第588 條亦有相應規(guī)定。由此可見，不服法院一審判決向檢察機關請求抗訴的權利主體只有被害人及其法定代理人。法定代理人是指被代理人（一般為未成年人、限制刑事責任能力人或者無刑事責任能力人）的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護人和負有保護責任的機關、團體的代表。若已死亡的被害人非未成年人、限制或者無刑事責任能力的精神病人的，其近親屬顯然不屬于第108 條規(guī)定的法定代理人，不是抗訴請求權的權利主體。

但通過對刑事訴訟法規(guī)定的體系解釋，卻可以得出沒有法定代理人的已死亡被害人的近親屬具有替代性被害人的法律地位。我國刑事訴訟法及相關司法解釋，明確賦予被害人近親屬的訴訟權利主要有：同意辯護律師向己方人員收集證據、公訴案件自案件移送審查起訴之日起獲得告知并委托訴訟代理人、公訴案件被害人死亡時提起附帶民事訴訟、被害人死亡或者喪失行為能力提起自訴、代為和解等；賦予犯罪嫌疑人、被告人近親屬的權利主要有：代為委托辯護人、申請變更或者解除強制措施、申請法律援助、對已經發(fā)生法律效力的判決裁定的申訴權等等［1］。對比上述規(guī)定，可以發(fā)現無論是被害人的近親屬，還是犯罪嫌疑人、被告人的近親屬，其在被害人和犯罪嫌疑人、被告人權利受限時有權代為行使本應由被害人和犯罪嫌疑人、被告人本人行使的權利，而這種權利受限就包括已死亡、被限制人身自由等情形。還有，通過明確賦予被害人近親屬的訴訟權利，可以得知已死亡被害人近親屬有權行使提起附帶民事訴訟和自訴這兩種應由被害人本人行使的權利，而抗訴請求權相較于該兩種權利并無實質特殊性，反而因抗訴請求權依附并從屬于檢察機關的抗訴權而被濫用的風險更小，予以額外限制并無必要。另外，從《刑事訴訟法》第108條第5 項關于訴訟代理人的范圍表述來看，該條明確將被害人的近親屬與被害人、被害人的法定代理人予以并列列舉，被害人的近親屬在一定情況下享有與被害人及其法定代理人相同的法律地位和權利亦存在合理空間。

應當賦予已死亡且無法定代理人的被害人的近親屬以抗訴請求權。一是有利于平衡和保障刑事公訴案件的各方當事人的權利。刑事公訴案件中被告人上訴的比例較高，而被害人及其法定代理人請求抗訴的比例卻很低，有些地方甚至常年為零，如果再否定本案情況下的被害人近親屬的抗訴請求權，將更加不利于保障處于法益受到侵害地位的被害人的權利。二是與國家公訴權設置的初衷和架構相協調。刑事公訴案件的國家追訴制度，旨在通過國家公權力的運行來修復已嚴重受損的社會關系，懲罰犯罪以使得部分犯罪中被害人的私權利受到國家公權力的維護，如否定已死亡被害人近親屬的請求抗訴權，將堵塞部分刑事公訴案件中被害人權益保障的唯一救濟途徑，與國家公訴權的設置初衷背道而馳。

（二）法院于判決后第10 日送郵判決書給被害人近親屬委托的訴訟代理人的行為屬于審理活動違法

《刑事訴訟法》第202 條規(guī)定：“當庭宣告判決的，應當在五日以內將判決書送達當事人和提起公訴的人民檢察院；定期宣告判決的，應當在宣告后立即將判決書送達當事人和提起公訴的人民檢察院。判決書應當同時送達辯護人、訴訟代理人?！钡?05 條規(guī)定：“法定期間不包括路途上的時間?！敝劣凇傲⒓础睉薅槎嚅L時間，雖然法律條文并未明確表述，但通過體系解釋應當少于當庭宣告判決的5 日，甚至更短。根據《刑事訴訟法》第229 條的規(guī)定，甚至可以得出定期宣告中的立即送達應當為當日送達的結論，因為被害人行使抗訴請求權期限為5 日，檢察機關依被害人申請審查決定是否提出抗訴的期限也為5 日，二者相加與檢察機關應當在10 日內決定是否抗訴的期限相同。本案一審判決系定期宣告的情形，法院在判決宣告后第10 日交付郵寄被害人近親屬委托的訴訟代理人，顯然不屬于“立即送達”的范圍。就此情況，根據《刑事訴訟法》第209 條、《刑事訴訟規(guī)則》第576 條的規(guī)定，人民檢察院發(fā)現人民法院審理案件違反法律規(guī)定的訴訟程序，有權向人民法院提出糾正意見。《刑事訴訟規(guī)則》第577 條更是詳細列舉了人民法院審理案件違反法定審理和送達期限的、侵犯當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利和其他合法權利等情形屬于應當監(jiān)督和糾正情形。

（三）檢察機關應當受理已死亡被害人近親屬的抗訴申請

1.法律未預留針對被害人在收到判決書后五日內請求抗訴不予受理的空間和例外情形，檢察機關不予受理于法無據

《刑事訴訟法》第229 條規(guī)定：“被害人及其法定代理人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。人民檢察院自收到被害人及其法定代理人的請求后五日以內，應當作出是否抗訴的決定并且答復請求人?！薄缎淌略V訟規(guī)則》第588 條第1 款規(guī)定除上述內容之外，還規(guī)定：“……人民檢察院應當立即進行審查。”本案一審判決于2019 年5 月22 日中午由被害人近親屬委托的訴訟代理人簽收，請求抗訴期限應自5 月23 日至5 月27 日截止，被害人近親屬在5 月27 日下午向本院申請抗訴，符合法律規(guī)定，應當依法予以保障，檢察機關應當依法受理該申請并立即進行審查。

2.法律應當對被害人的抗訴請求權予以保障

《刑事訴訟法》第230 條規(guī)定，不服判決的上訴和抗訴的期限為10 日，不服裁定的上訴和抗訴的期限為5 日，從接到判決書、裁定裁定書的第二日起算。筆者認為，該條規(guī)定的是檢察機關依職權提出抗訴的情形，被害人行使抗訴請求權不受該條限制。理由有三：

一是法律不應當對被害人的抗訴請求權作不當限制。法律規(guī)定之所以對檢察機關抗訴權進行限制，旨在督促檢察機關及時行使職權，以盡快使審判結果進入確定和穩(wěn)定狀態(tài)，保障當事各方合法權利，及時化解社會矛盾。而被害人抗訴請求權等程序權利是當事人實現其實體權利的前提，對程序權利的不當限制將直接導致當事人實體權利喪失。

二是不能將審判機關的違法、不當行為所造成的后果轉嫁給當事人。審判機關的違法、不當行為應當被置于公權力監(jiān)督體系之中，如行使法律監(jiān)督職能的檢察機關在執(zhí)行法律時作機械理解，相當于變相支持將審判機關的違法、不當行為的法律后果強加于當事人，坐視審判公權力侵犯當事人私權而不顧。

三是如此理解與法律規(guī)定的期間計算原則相協調?！缎淌略V訟法》第105 條規(guī)定，法定期間不包括路途上的時間。實踐中大量存在因路途遙遠等客觀原因導致法律文書無法及時送達的情形，而相關當事人的訴訟權利并未因此而喪失，依此，被害人的抗訴請求權更不應因晚于檢察機關收到判決書而喪失。

注釋：

［1］此處僅列明公訴案件中的相應權利，不包括缺席審判程序、沒收違法所得程序、強制醫(yī)療程序的相關權利內容。