王肅之

(最高人民法院，北京 100745)

一、網(wǎng)絡(luò)犯罪規(guī)范模式的分歧溯源

關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)范模式的分歧源于《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》。①《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》(Cybercrime Convention)于2001 年11 月由歐洲委員會的26 個歐盟成員國以及美國、加拿大、日本和南非等30 個國家的政府官員在布達(dá)佩斯共同簽署?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》是于2001 年11 月由歐洲委員會的26 個歐盟成員國以及美國、加拿大、日本和南非等30 個國家的政府官員在布達(dá)佩斯所共同簽署的國際公約，系全世界第一部針對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為所制定的國際公約。2003 年1 月23 日，歐盟在斯特拉斯堡通過了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約補(bǔ)充協(xié)定：關(guān)于通過計算機(jī)系統(tǒng)實(shí)施的種族主義和排外性行為的犯罪化》(Additional Protocol to the Convention on Cybercrime，Concerning the Criminalisation of Acts of a Racist and Xenophobic Nature Committed through Computer Systems)?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》包括4 章，共計48 個條文。第1 章“術(shù)語的使用”，包括第1 條。第2 章“國家層面上的措施”，包括第2 條至第22 條。第3 章“國際合作”，包括第23 條至第35 條。第4 章“最后條款”，包括第36 條至第48 條。其中第2 章第1 節(jié)“刑事實(shí)體法”部分第2 條至第13 條為網(wǎng)絡(luò)犯罪的具體類型和處置規(guī)則，這些規(guī)定對締約國的網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法產(chǎn)生了重大影響。

關(guān)于我國在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法過程中是否應(yīng)當(dāng)以《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》為藍(lán)本和指南，學(xué)界形成了不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)以《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》為藍(lán)本，完善網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法。例如，有學(xué)者認(rèn)為：“《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》是一部歷經(jīng)近20 年才制定的反網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際公約，在立法的完善性方面尚沒有任何國家、國際組織的相關(guān)立法能出其右，而且，該部公約已經(jīng)在2004 年7 月1 日生效，是目前國際上影響最大的、已生效的反網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際法律文件。借鑒該公約中的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法能迅速提升我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的完善程度。”②皮勇：《我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法立法研究——兼論我國刑法修正案(七)中的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法》，《河北法學(xué)》2009 年第6 期。又如，有學(xué)者認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》和我國現(xiàn)有立法的不足，重新調(diào)整網(wǎng)絡(luò)犯罪行為模式的立法布局?！雹蹖O道萃：《移動智能終端網(wǎng)絡(luò)安全的刑法應(yīng)對——從個案樣本切入》，《政治與法律》2015 年第11 期。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，我國完善網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法不應(yīng)照搬《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》，應(yīng)該堅(jiān)持自己的立法主張。這一論斷的基礎(chǔ)主要在于以下兩個方面。第一，是基于網(wǎng)絡(luò)犯罪國際立法規(guī)則的博弈。有學(xué)者指出：“目前國際社會對歐洲網(wǎng)絡(luò)犯罪公約的態(tài)度已經(jīng)逐漸分化為兩大對立的立場。一方面，西方發(fā)達(dá)國家極力推動將《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》上升為全球性公約，另一方面，中、俄以及廣大的發(fā)展中國家都主張制定全新的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約?！雹苡谥緞偅骸毒喗Y(jié)和參加網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約的中國立場》，《政法論壇》2015 年第1 期。該學(xué)者進(jìn)而認(rèn)為，在推動網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約領(lǐng)域呈現(xiàn)出“美歐”與“中俄”兩大陣營的對峙。⑤參見于志剛：《虛擬空間中的刑法理論》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2018 年版，第360 頁。第二，是基于網(wǎng)絡(luò)犯罪類型的分歧。有學(xué)者指出，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》在犯罪類型上難以適應(yīng)以我國為代表的發(fā)展中國家打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法需求，“公約規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)犯罪罪行側(cè)重于技術(shù)性犯罪，即以網(wǎng)絡(luò)為犯罪對象的犯罪(如非法入侵、非法攔截、數(shù)據(jù)干擾、系統(tǒng)干擾、設(shè)備濫用等)，與當(dāng)前‘傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化’的形勢不相適應(yīng)。除上述技術(shù)性犯罪外，公約規(guī)定的其他罪行，包括網(wǎng)絡(luò)兒童色情、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪等，多為美歐發(fā)達(dá)國家關(guān)切的罪行，而發(fā)展中國家重點(diǎn)關(guān)注的網(wǎng)絡(luò)成人色情、網(wǎng)絡(luò)賭博等罪行均未納入公約?！雹藓∩ⅫS志雄：《打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法機(jī)制的困境與前景——以歐洲委員會<網(wǎng)絡(luò)犯罪公約>為視角》，《國際法研究》2016 年第6期。由此，中國的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法不應(yīng)按照《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》等網(wǎng)絡(luò)犯罪國際條約進(jìn)行，而應(yīng)基于獨(dú)立自主的視角展開。

筆者同意后一種觀點(diǎn)，雖然《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》在國際刑事立法的許多方面開創(chuàng)了先例，為各國立法者參考，但是其不宜作為我國制定網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的藍(lán)本。第一，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》制定于2001 年，早已落后于網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)展?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》所界定的僅為“計算機(jī)系統(tǒng)”、“計算機(jī)數(shù)據(jù)”、“服務(wù)提供商”和“業(yè)務(wù)數(shù)據(jù)”等概念，但是諸如關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施、僵尸網(wǎng)絡(luò)、個人信息等關(guān)鍵概念在該公約制定時并未出現(xiàn)，其也無法作出規(guī)定。第二，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》所規(guī)定的犯罪類型難以全面契合我國實(shí)際。比如我國全面規(guī)定了色情犯罪和賭博犯罪，而《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》只規(guī)制網(wǎng)絡(luò)兒童色情犯罪，且未規(guī)制賭博犯罪。第三，我國既未加入，也未計劃加入《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》。我國一直反對將《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》作為打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國際標(biāo)準(zhǔn)，相反倡導(dǎo)在聯(lián)合國框架下制定全球性公約，以及通過亞非法律協(xié)商組織等平臺建立區(qū)域網(wǎng)絡(luò)犯罪治理規(guī)則?？傊?，各國網(wǎng)絡(luò)犯罪具體情況各不相同，其網(wǎng)絡(luò)犯罪立法理應(yīng)根據(jù)該國實(shí)際情況進(jìn)行，不應(yīng)削足適履。

此外，不少刑法學(xué)者提出依照《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》完善我國刑事立法的觀點(diǎn)某種程度上也與我國的參照范本有關(guān)。隨著傳統(tǒng)的蘇聯(lián)理論在刑法學(xué)界的式微，德日理論開始成為刑法理論的顯學(xué)。德國和日本都是《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的締約國，因此我國難免在選擇傾向上受到一定程度的影響。然而，我國和歐洲國家的刑法傳統(tǒng)和犯罪治理需求并不完全一致。比如，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》基于歐洲國家刑事立法趨近的現(xiàn)實(shí)，歐洲學(xué)者在討論的是具有跨國效力的刑法該選擇合作模式和超國家模式⑦Vgl.Ulrich Sieber,Die Zukunft des Europ?ischen Strafrechts-Ein neuer Ansatz zu den Zielen und Modellen des europ?ischen Strafrechtssystems-,ZStW 121(2009),Heft 1,S.17.，而這一前提和基礎(chǔ)顯然與我國現(xiàn)實(shí)并不契合。也有學(xué)者認(rèn)為，我國對于網(wǎng)絡(luò)秩序型犯罪的歸罪模式，是當(dāng)前中國刑法不同于國外刑法的重要方面之一。⑧參見于志剛：《中國網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際演變、刑法樣本與理論貢獻(xiàn)》，《法學(xué)論壇》2019 年第2 期。雖然該歸納是否妥當(dāng)仍可商榷，但是思考和研究我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的特色與模式確已成為理論研究的當(dāng)務(wù)之急。

二、數(shù)據(jù)與信息：網(wǎng)絡(luò)犯罪對象范式的選擇

計算機(jī)(及其計算機(jī)系統(tǒng))與數(shù)據(jù)(電磁記錄)作為網(wǎng)絡(luò)犯罪對象已得到德國、日本刑法和《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》承認(rèn)。第一，德國刑法中使用的犯罪對象概念為數(shù)據(jù)(Daten)與計算機(jī)(Computer)。其主要保護(hù)計算機(jī)系統(tǒng)和數(shù)據(jù)的機(jī)密性、完整性、可用性(zum Schutz der Vertraulichkeit，der Integrit?t und der Verfügbarkeit von Computerszstemen und-daten)。⑨Ulrich Sieber,Straftaten und Strafverfolgung im Intenet,C.H.Beck,2012,S.82.第二，日本刑法中使用的犯罪對象概念為“電子計算機(jī)”。“所謂電子計算機(jī)，是指自動進(jìn)行計算和數(shù)據(jù)處理的電子裝置?！?0[日]高橋則夫：《刑法各論》，成文堂2014 年版，第554 頁。日本《刑法》并未使用數(shù)據(jù)的概念，其第7 條之二專門界定了“電磁記錄”，指用電子、磁記錄技術(shù)及其他不能通過人的知覺認(rèn)識的方式制作的供電子計算機(jī)進(jìn)行信息處理所使用的記錄。第三，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第1 條也規(guī)定計算機(jī)系統(tǒng)(computer system)和計算機(jī)數(shù)據(jù)(computer data)，其中計算機(jī)系統(tǒng)強(qiáng)調(diào)“通過運(yùn)行程序進(jìn)行數(shù)據(jù)的自動化處理”，“計算機(jī)數(shù)據(jù)”包括“適于使計算機(jī)信息系統(tǒng)進(jìn)行某項(xiàng)功能的程序”。

與之不同，我國《刑法》雖然也使用了“計算機(jī)信息系統(tǒng)”和“計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”的概念，但是無論對于計算機(jī)系統(tǒng)還是其中的數(shù)據(jù)均以“信息”作為限定。此外，我國《刑法》多個條文還涉及了德國、日本刑法中未出現(xiàn)的“信息”概念，如“個人信息”、“虛假信息”等概念?；谝陨暇W(wǎng)絡(luò)犯罪對象的范式區(qū)別，雖然不少學(xué)者提出應(yīng)借鑒德日刑法的數(shù)據(jù)范式，但是從另外的角度考察，我國刑事立法形成了頗具特色的信息范式。

(一)信息與數(shù)據(jù)的范式選擇

信息與數(shù)據(jù)是我國刑事立法和司法解釋均使用的概念。比如，我國《刑法》第253 條之一使用了“個人信息”的概念，第291 條使用了“虛假恐怖信息”、“虛假信息”的概念。其第285 條、第286 條使用了“計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”、“數(shù)據(jù)”的概念。相關(guān)司法解釋也均使用信息與數(shù)據(jù)的概念。比如，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2011]19 號)(以下簡稱：《危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全解釋》)第1 條第1 款規(guī)定的非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的情形即包括：其一，獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息十組以上的；其二，獲取第一項(xiàng)以外的身份認(rèn)證信息五百組以上的。其第11 條第2 款更明確指出，該解釋所稱“身份認(rèn)證信息”，是指用于確認(rèn)用戶在計算機(jī)信息系統(tǒng)上操作權(quán)限的數(shù)據(jù)，包括賬號、口令、密碼、數(shù)字證書等。

以上對象概念的交叉使用雖然可以確保刑法對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊，但也引發(fā)了對概念邊界的討論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，目前數(shù)據(jù)的概念范圍過于狹窄。就我國《刑法》中規(guī)定了數(shù)據(jù)的第285 條、第286條，分別有學(xué)者提出批評意見。有學(xué)者認(rèn)為，我國《刑法》第285 條第2 款非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪所保護(hù)的數(shù)據(jù)，其范圍限于“計算機(jī)信息系統(tǒng)內(nèi)部的、側(cè)重于信息系統(tǒng)自身功能維護(hù)的、以訪問控制為主要考慮的數(shù)據(jù)”，該數(shù)據(jù)類型過多附屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)功能，未關(guān)注數(shù)據(jù)的價值與保護(hù)必要性，且范圍過分局限于以驗(yàn)證為內(nèi)容的數(shù)據(jù)。11參見于志剛、李源粒：《大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)犯罪的制裁思路》，《中國社會科學(xué)》2014 年第10 期。另有學(xué)者認(rèn)為，我國《刑法》第286 條破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的數(shù)據(jù)是計算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)，僅是該系統(tǒng)功能實(shí)現(xiàn)的載體，限于該系統(tǒng)內(nèi)部的靜態(tài)數(shù)據(jù)的安全，不符合大數(shù)據(jù)時代的要求，像“網(wǎng)頁瀏覽痕跡、下載記錄和關(guān)鍵詞搜索記錄等反映用戶生活規(guī)律、消費(fèi)習(xí)慣和經(jīng)濟(jì)狀況的信息數(shù)據(jù)”，無法歸入計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的范疇。12參見黃曉亮：《從虛擬回歸真實(shí)：大數(shù)據(jù)時代刑法的挑戰(zhàn)與應(yīng)對》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2015 年第4 期。秉承這種觀點(diǎn)的學(xué)者圍繞數(shù)據(jù)范圍的擴(kuò)大提出了具體的修改建議：“其一，將‘非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪’修正為‘非法獲取網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)罪’。具體而言，修正《刑法》第285 條第2 款‘非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪’，去除前提性的技術(shù)行為限定。其二，修正制裁履職過程中的數(shù)據(jù)犯罪的罪名。建議將罪狀中的‘將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個人信息’中的‘公民個人信息’，修正為‘?dāng)?shù)據(jù)’。”13同前注11，于志剛、李源粒文。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，目前數(shù)據(jù)的概念范圍過于寬泛，主要理由有兩點(diǎn)。其一，數(shù)據(jù)和信息的范圍會產(chǎn)生交叉。如有學(xué)者認(rèn)為，作為犯罪對象的數(shù)據(jù)范圍極其廣泛，幾乎涵蓋了所有可在計算機(jī)信息系統(tǒng)中儲存、顯示、獲取的權(quán)利客體，數(shù)據(jù)與各類信息的交叉不可避免。比如，“身份認(rèn)證信息以個人真實(shí)信息顯示時，‘?dāng)?shù)據(jù)’和‘個人信息’發(fā)生重疊而難以區(qū)分，直接導(dǎo)致部分原本應(yīng)構(gòu)成侵犯公民個人信息罪的行為被認(rèn)定為非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，典型的是獲取考生信息系統(tǒng)中考生賬號密碼的案例”。14楊志瓊：《非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪“口袋化”的實(shí)證分析及其處理路徑》，《法學(xué)評論》2018 年第6 期。其二，并非所有的數(shù)據(jù)均應(yīng)作為犯罪對象保護(hù)。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分核心數(shù)據(jù)和非核心數(shù)據(jù)，破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪中的數(shù)據(jù)必須是核心數(shù)據(jù)，進(jìn)而為該罪劃定合理的處罰邊界。15參見俞小海：《破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪之司法實(shí)踐分析與規(guī)范含義重構(gòu)》，《交大法學(xué)》2015 年第3 期。

以上討論實(shí)際上關(guān)系到網(wǎng)絡(luò)犯罪對象的一個基礎(chǔ)性問題——采用信息范式還是數(shù)據(jù)范式，需要辨明。

1.數(shù)據(jù)范式

德日刑法采取的是數(shù)據(jù)范式。德國以數(shù)據(jù)(Daten)作為網(wǎng)絡(luò)犯罪的核心犯罪對象，并以其他形式的對象作為補(bǔ)充。除了德國《刑法》第202 條a 規(guī)定的探知數(shù)據(jù)罪、第202 條b 規(guī)定的攔截數(shù)據(jù)罪、第202 條c 規(guī)定的預(yù)備探知和攔截數(shù)據(jù)罪、第202 條d 規(guī)定的窩藏數(shù)據(jù)罪、第303 條a 規(guī)定的變更數(shù)據(jù)罪等罪名外，第303 條b 規(guī)定的破壞計算機(jī)罪也指向了數(shù)據(jù)處理。德國《刑法》中的數(shù)據(jù)概念具有極強(qiáng)的包容性。德國《刑法》第202a 條中的數(shù)據(jù)概念超出了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》和《歐洲委員會關(guān)于攻擊信息系統(tǒng)的理事會框架決議》的要求，因?yàn)樵L問數(shù)據(jù)也未必進(jìn)入計算機(jī)系統(tǒng)，通過錄音帶、磁帶、軟盤、硬盤、記憶卡、芯片和存儲卡、信用卡、CD 或DVD 等儲存媒介均可獲取數(shù)據(jù)。對于數(shù)據(jù)概念內(nèi)涵，德國立法機(jī)關(guān)故意不作規(guī)定，因?yàn)檫@樣可以避免基于各種新的技術(shù)發(fā)展再次調(diào)整數(shù)據(jù)概念。16Vgl.Daniel Schuh,Computerstrafrecht im Rechtsvergleich-Deutschland,?sterreich,Schweiz,Duncker &Humblot,2011,S.53～56.

日本“刑法”采取了“電磁記錄”的表述，從其第7 條的表述看，電磁記錄是指用電子、電磁記錄技術(shù)及其他不能通過人的知覺認(rèn)識的方式制作的供電子計算機(jī)進(jìn)行信息處理所使用的記錄。雖然從其概念來看，日本《刑法》中的電磁記錄有著數(shù)據(jù)的含義，如非法制作電磁記錄罪與提供非法制作的電磁記錄罪(第161 條之二)、第18 章之二有關(guān)支付磁卡電磁記錄的犯罪、第19 章之二非法指令電磁記錄相關(guān)犯罪等罪名直接規(guī)定了電磁記錄，其他相關(guān)犯罪也規(guī)定了電磁記錄。然而，日本刑法中的電磁記錄并不是真正有獨(dú)立意義的犯罪對象，這一點(diǎn)與德國《刑法》的規(guī)定是不同的，在德國《刑法》中，數(shù)據(jù)概念雖然與信息相比強(qiáng)調(diào)形式判斷，但是也具有獨(dú)立的對象價值，可以被探知、攔截等；日本《刑法》中獨(dú)立的電磁記錄并不作為犯罪對象保護(hù)，即便是日本《刑法》第163 條之四預(yù)備非法制作支付磁卡電磁記錄罪規(guī)定了非法獲取電磁記錄信息的情形，也是要求供第162 條之二非法制作支付磁卡電磁記錄等罪之用，作為附屬規(guī)制。

在這一范式中，信息并不是作為類似數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)性犯罪對象概念的。

第一，在這一范式中，信息是作為數(shù)據(jù)(或電磁記錄)的內(nèi)涵形式或者結(jié)構(gòu)形式的。德國刑法并未將信息作為犯罪對象，只是在其第176 條性虐待兒童罪中規(guī)定了“信息和通訊技術(shù)方式”(Informations-und Kommunikationstechnologie)。日本刑法中電磁記錄包括電磁記錄信息，如在準(zhǔn)備非法制作支付用卡電磁記錄的犯罪中，其對象是“電磁記錄信息”，即在使用支付用卡進(jìn)行支付決算系統(tǒng)中，成為其數(shù)據(jù)處理對象的一連串的信息，不是會員號、姓名等零碎的信息。電磁記錄本身的范圍很廣，計算機(jī)病毒都包括在“非法指令電磁記錄”中。17參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義各論》，成文堂2015 年版，第500～511 頁。

第二，在這一范式中，信息在是否成為財產(chǎn)罪的客體層面進(jìn)行討論，而非人身犯罪層面。如日本學(xué)者一般認(rèn)為，信息的保護(hù)必要性增大，但是不該作為財物看待，僅盜竊信息不能構(gòu)成犯罪。18參見[日]前田雅英：《刑法各論講義》，東京大學(xué)出版會2015 年版，第147 頁；[日]齋藤信治：《刑法各論》，有斐閣2014 年版，第342頁。無論從有體性說還是物理的管理可能性說看，信息本身不是物理的存在，不過當(dāng)信息被記錄在文件、軟盤、USB 等物理介質(zhì)中時，存儲信息的介質(zhì)(信息化的物體)就是財物。19參見前注17，大谷實(shí)書，第184～185 頁；前注10，高橋則夫書，第209 頁；前注○18，齋藤信治書，第91 頁；[日]山中敬一：《刑法各論》，成文堂2015 年版，第255 頁。

第三，在這一范式中，個人信息(個人數(shù)據(jù))保護(hù)通過單行刑法的方式予以規(guī)定，在刑法典層面限于個人秘密、隱私的保護(hù)路徑，比如德國《刑法》第203 條侵犯個人秘密罪(Verletzung von Privatgeheimnissen)、第204 條利用他人秘密罪(Verwertung fremder Geheimnisse)、第134 條泄露秘密罪(秘密漏示)均是基于個人秘密信息而規(guī)定的。

2.信息范式

我國刑法采取的是信息范式。從廣義而言，信息作為犯罪對象并不限于網(wǎng)絡(luò)犯罪范疇。刑法已經(jīng)規(guī)定諸多有關(guān)信息的犯罪。有學(xué)者認(rèn)為，在我國現(xiàn)行法的體系中，明確了對于七種類別的信息予以保護(hù)，分別是國家秘密、軍事秘密、國家情報、商業(yè)秘密、消費(fèi)者個人信息、網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商收集的用戶信息和公民個人信息。20參見于志剛：《“公民個人信息”的權(quán)利屬性與刑法保護(hù)思路》，《浙江社會科學(xué)》2017 年第10 期。筆者認(rèn)為，應(yīng)對其進(jìn)一步予以類型化，在內(nèi)容上分為以下四類。第一類是有關(guān)國家信息的犯罪，包括我國《刑法》第111 條規(guī)定的為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報罪；第398 條規(guī)定的故意泄露國家秘密罪、過失泄露國家秘密罪；第431 條規(guī)定的非法獲取軍事秘密罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪；第432 條規(guī)定的故意泄露軍事秘密罪、過失泄露軍事秘密罪等。第二類是有關(guān)商業(yè)信息的犯罪，包括我國《刑法》第161 條規(guī)定的違規(guī)披露、不披露重要信息罪；第180 條第4 款規(guī)定的利用未公開信息交易罪；第181 條規(guī)定的編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪，以及知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)犯罪等。第三類是有關(guān)社會管理信息的犯罪，包括我國《刑法》第291 條之一規(guī)定的編造、故意傳播虛假信息罪；第308 條之一規(guī)定的泄露不應(yīng)公開的案件信息罪，故意泄露國家秘密罪21在國家秘密意義上我國和德國刑法的規(guī)定立場相同，均強(qiáng)調(diào)信息的秘密性。，披露、報道不應(yīng)公開的案件信息罪，有關(guān)計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的犯罪等。第四類是有關(guān)個人信息的犯罪，主要包括我國《刑法》第177 條之一規(guī)定的竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，第253 條之一規(guī)定的侵犯公民個人信息罪等。

在網(wǎng)絡(luò)犯罪層面應(yīng)特別關(guān)注的是以下三點(diǎn)。第一，侵犯個人信息犯罪的增設(shè)。我國《刑法》第253 條之一侵犯公民個人信息罪的增設(shè)與修改，第177 條之一竊取、收買、非法提供信用卡信息罪的增設(shè)均選擇了“信息”的表述，而沒有使用德國和日本刑法的“秘密”表述。第二，虛假信息犯罪的增設(shè)。我國《刑法》第291 條之一編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和編造、故意傳播虛假信息罪的增設(shè)，都使用了“虛假信息”的概念，強(qiáng)調(diào)信息屬性，不同于日本《刑法》“虛假傳聞”或“虛假事實(shí)”概念。22參見前注19，山中敬一書，第213 頁；[日]松宮孝明：《刑法各論講義》，成文堂2016 年版，第168 頁；前注10，高橋則夫書，第181 頁。第三，對“計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)”作信息化的解釋?！段：τ嬎銠C(jī)信息系統(tǒng)安全解釋》第1 條第1 款第1項(xiàng)、第2 項(xiàng)的解釋實(shí)際上也是將計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)作出了信息化的解釋，將其具體為“身份認(rèn)證信息”。綜上所述，我國實(shí)際上通過計算機(jī)系統(tǒng)的信息化實(shí)現(xiàn)對其保護(hù)，而非將其割裂開來，因此筆者贊同如下觀點(diǎn)：“我國刑法計算機(jī)犯罪條文的一個顯著問題是在系統(tǒng)和數(shù)據(jù)的關(guān)系上強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)安全而不重視信息安全的觀點(diǎn)未能體現(xiàn)我國網(wǎng)絡(luò)犯罪對象的保護(hù)模式?！?3李源粒：《破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪“網(wǎng)絡(luò)化”轉(zhuǎn)型中的規(guī)范結(jié)構(gòu)透視》，《法學(xué)論壇》2019 年第2 期。

采用信息范式還是數(shù)據(jù)范式與國家的社會價值觀念與犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)。第一，在社會價值觀念層面，德國和日本強(qiáng)調(diào)個人法益優(yōu)先，隱私利益處于絕對的地位，無論是計算機(jī)(信息)系統(tǒng)和數(shù)據(jù)的“機(jī)密性”，還是個人數(shù)據(jù)的私密性，都強(qiáng)調(diào)秘密屬性，因此一旦數(shù)據(jù)形式上被侵犯，不論其內(nèi)容如何，均通過刑法予以保護(hù)。我國社會結(jié)構(gòu)與之不同，在計算機(jī)信息系統(tǒng)和個人信息層面均強(qiáng)調(diào)安全，更注重其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，故采用更體現(xiàn)內(nèi)容屬性的信息概念。然而，這并不意味著我國對此的保護(hù)程度更低，比如，對于公開的個人信息在我國也可以通過刑法予以保護(hù)，這種刑法保護(hù)，用個人秘密范式進(jìn)行保護(hù)顯然存在障礙。有學(xué)者認(rèn)為：“我國將來的刑事立法，應(yīng)當(dāng)將偽造、變造普通私文書、印章、署名與偽造、變造電子文書、電子署名(電磁記錄)等行為，一并規(guī)定在同一法條中，從而保護(hù)私文書、印章、署名的信用?！?4張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法》，《法律科學(xué)》2017 年第3 期。這一觀點(diǎn)實(shí)際上未充分考慮我國和德日網(wǎng)絡(luò)犯罪對象范式的本質(zhì)區(qū)別。第二，在犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)層面，德國和日本的犯罪圈很大，理論上任何侵犯法益的行為均構(gòu)成犯罪，只是在司法層面由法官裁量是否予以追訴，因此通過更為具有形式意義的數(shù)據(jù)概念可以確保犯罪追訴。我國犯罪標(biāo)準(zhǔn)較高，凡是入罪的行為均具有相當(dāng)程度的法益侵害性，且達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)均應(yīng)予以追訴，因此采用更為具有實(shí)質(zhì)意義的信息概念可以確保刑罰發(fā)動的正當(dāng)性和妥當(dāng)性。

傳統(tǒng)理論中信息并不作為犯罪對象，如有觀點(diǎn)認(rèn)為：“沒有必要(將犯罪對象)解釋為‘信息’，把簡單問題復(fù)雜化?！?5高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016 年版，第59 頁。近年來，隨著侵犯信息的犯罪日益增多，學(xué)界也逐漸認(rèn)可了信息可以作為犯罪對象。如有學(xué)者認(rèn)為：“信息可以成為行為對象(犯罪對象)，在對信息的本質(zhì)存在激烈爭議的情況下，可以將信息視為物?！?6張明楷：《刑法學(xué)(上)》，法律出版社2016 年版，第163 頁。

不過前述論述仍未解決根本問題，信息是否應(yīng)從“物”的視角認(rèn)可為犯罪對象有待商榷。有學(xué)者指出：“計算機(jī)信息與傳統(tǒng)的物具有顯著差別，計算機(jī)信息不在刑法上的‘物’的調(diào)整范圍內(nèi)”。27皮勇：《網(wǎng)絡(luò)犯罪比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005 年版，第29 頁。將信息作為“物”最大的障礙就是信息的可復(fù)制性，“信息雖然可以成為被毀損的對象(被毀了以后的信息將無人能夠持有)，但是卻不可能基于傳統(tǒng)刑法理論而成為被竊的對象(因?yàn)楸桓`后，原持有者仍持有信息)，因而與傳統(tǒng)刑法存在沖突”。28于志剛：《論傳統(tǒng)刑法與虛擬空間的沖突和銜接》，《浙江社會科學(xué)》2004 年第1 期。傳統(tǒng)的物是具體的、確定的，物本身有確定的利益，物的流轉(zhuǎn)會帶來利益的變動，所以在民法和刑法理論中才有必要討論占有的問題。這一障礙未能得到根本解決，將信息作為“物”將始終面臨難以進(jìn)行適當(dāng)刑法評價的問題。此外，也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)在“物”之外考慮網(wǎng)絡(luò)犯罪的對象，如有學(xué)者認(rèn)為：“在犯罪對象的分類中，如果按照表現(xiàn)形式來劃分，可分為三種：人、物、虛擬之真實(shí)存在(即數(shù)字化之真實(shí)存在)?！?9許富仁、莊嘯：《傳統(tǒng)犯罪對象理論面臨的挑戰(zhàn)——虛擬犯罪對象》，《河北法學(xué)》2007 年第2 期。

筆者認(rèn)為，應(yīng)明確信息作為網(wǎng)絡(luò)犯罪的對象。一般認(rèn)為，一個事物能夠成為犯罪對象，應(yīng)符合以下三個條件：“第一，犯罪對象是具體的人或物；第二，犯罪對象是犯罪行為直接作用的人或物；第三，犯罪對象是刑法規(guī)定的人或物?！?0同前注25，高銘暄、馬克昌主編書，第59 頁。其中第一個條件信息已經(jīng)客觀具備，信息的具體內(nèi)容已經(jīng)為理論和實(shí)務(wù)所承認(rèn)，以下再說明信息可以符合后兩個條件。第一，信息可以被犯罪行為所直接作用?！?對信息而言)主體的犯罪行為直接作用或影響的不可能是無形的東西，必須借助于作為中介的信息載體?！?1薛瑞麟：《關(guān)于犯罪對象的幾個問題》，《中國法學(xué)》2007 年第5 期。然而，即便借助載體，犯罪行為所作用的依然是信息，而非載體。比如，通過登錄計算機(jī)信息系統(tǒng)破壞具有信息內(nèi)容的數(shù)據(jù)，顯然不同于直接將計算機(jī)硬件物理損毀。第二，如前所述，我國《刑法》已經(jīng)規(guī)定四類信息犯罪，信息也是法定的犯罪對象。

(二)計算機(jī)系統(tǒng)的信息化

在相關(guān)概念表述上德日刑法、《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》和我國有所區(qū)別。德國刑法采用的是“計算機(jī)”的表述，日本刑法采用了“電子計算機(jī)”的表述，指向具體的應(yīng)用終端?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》表述為“計算機(jī)系統(tǒng)”，強(qiáng)調(diào)應(yīng)用終端的系統(tǒng)性。我國則在“系統(tǒng)”前增加“信息”的前綴，表述為“計算機(jī)信息系統(tǒng)”。

對于上述區(qū)別，可以從以下幾個方面予以理解。第一，電子計算機(jī)強(qiáng)調(diào)對于硬件和軟件的雙重保護(hù)，對此以物理形式破壞計算機(jī)的行為也屬于破壞計算機(jī)。德國《刑法》第303 條b 第1 款第c 項(xiàng)明確規(guī)定了“破壞”、“毀損”等物理方式。與之類似，日本學(xué)者一般認(rèn)為，對于日本《刑法》第234 條中對他人業(yè)務(wù)使用的電子計算機(jī)的破壞包括對其進(jìn)行物理性的破壞，或消除磁盤等記載的信息之類的，使其失去其用途的一切行為。32參見前注17，大谷實(shí)書，第148～149 頁；前注18，前田雅英書，第143 頁；前注⑩，高橋則夫書，第197 頁；前注○19，山中敬一書，第247頁。第二，計算機(jī)系統(tǒng)則強(qiáng)調(diào)對于系統(tǒng)、程序在軟件層面的保護(hù)，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》所規(guī)定的犯罪行為也均為通過計算機(jī)(網(wǎng)絡(luò))的方式實(shí)施，不包括對其硬件的保護(hù)。第三，計算機(jī)系統(tǒng)處理的必然是信息，在此意義上，我國刑法中的計算機(jī)信息系統(tǒng)與《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中的計算機(jī)系統(tǒng)并無根本區(qū)別，只是我國體現(xiàn)“信息”的犯罪對象立場是與我國整體犯罪對象的選擇有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的。

《危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全解釋》第11 條規(guī)定：“本解釋所稱‘計算機(jī)信息系統(tǒng)’和‘計算機(jī)系統(tǒng)’，是指具備自動處理數(shù)據(jù)功能的系統(tǒng)，包括計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、通信設(shè)備、自動化控制設(shè)備等?！痹撍痉ń忉屢彩菍ⅰ坝嬎銠C(jī)信息系統(tǒng)”和“計算機(jī)系統(tǒng)”作為內(nèi)涵相同的概念把握的。實(shí)務(wù)部門對此曾有如下說明：“從技術(shù)角度看，區(qū)分不具實(shí)質(zhì)意義。隨著計算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，計算機(jī)操作系統(tǒng)與提供信息服務(wù)的系統(tǒng)已密不可分。具備自動處理數(shù)據(jù)功能的設(shè)備都可能成為被攻擊的對象，有必要將其納入刑法保護(hù)范疇?？傊魏蝺?nèi)置有操作系統(tǒng)的智能化設(shè)備都可能成為入侵、破壞和傳播計算機(jī)病毒的對象?！?3陳國慶、韓耀元、吳嬌濱：《<關(guān)于辦理危害計算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋>理解與適用》，《人民檢察》2011年第20 期。不過，有學(xué)者認(rèn)為：“現(xiàn)行《刑法》第285 條、第286 條所設(shè)定的數(shù)個計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪，都應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)犯罪而非單純的計算機(jī)犯罪。其危害對象因而只能是計算機(jī)信息系統(tǒng)而非任何計算機(jī)系統(tǒng)?！?4屈學(xué)武：《計算機(jī)信息系統(tǒng)罪危害對象探微》，《人民檢察》2009 年第19 期。如前所述，筆者認(rèn)為計算機(jī)信息系統(tǒng)和計算機(jī)系統(tǒng)具有同一性，故采司法解釋的觀點(diǎn)。

基于司法解釋的以上規(guī)定，有學(xué)者指出手機(jī)智能終端也可以擴(kuò)張解釋為計算機(jī)信息系統(tǒng)，并且這一擴(kuò)張解釋沒有超過國民的預(yù)測可能性。35參見前注③，孫道萃文。這一觀點(diǎn)是符合客觀現(xiàn)實(shí)的，然而，同時應(yīng)注意防止計算機(jī)信息系統(tǒng)概念的過分?jǐn)U大，不應(yīng)將一切具有信息處理功能的設(shè)備均定義為計算機(jī)信息系統(tǒng)(比如電子表)。就此可參考日本學(xué)者的觀點(diǎn)，即(他人業(yè)務(wù)使用的)電子計算機(jī)以具備獨(dú)立性并在某種程度上廣泛地處理業(yè)務(wù)為必要，作為組成部分集成在家電產(chǎn)品、自動販賣機(jī)、計算機(jī)等中的微型計算機(jī)被排除。36參見前注2，松宮孝明書，第182 頁；前注10，高橋則夫書，第196 頁；前注○18，齋藤信治書，第83 頁。

我國《刑法》第285 條、第286 條規(guī)定的計算機(jī)信息系統(tǒng)包括如下三種情形：第一，第285 條第1款規(guī)定的非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪對象為“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)”；第二，第285 條第2 款規(guī)定的非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪對象為“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域以外的計算機(jī)信息系統(tǒng)”；第三，第286 條規(guī)定的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪對象是一般意義的“計算機(jī)信息系統(tǒng)”。值得注意的是，第285 條第1 款和第285 條第2 款犯罪對象范圍不一致?！叭绻捎梅欠ㄇ秩胍酝獾募夹g(shù)手段獲取‘國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)’中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)，就不構(gòu)成犯罪?！?7張智輝：《試論網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法完善》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)》2015 年第2 期。就這一問題的解決，主要形成以下三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將“前款規(guī)定之外”作為表面的構(gòu)成要件要素看待。如有學(xué)者認(rèn)為，我國刑法第285 條第2 款中的“前款規(guī)定之外”僅為表面要素或者界限要素，而非真正的構(gòu)成要件要素。基于該款(非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)罪)的法定刑重于非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，如果將其作為真正的構(gòu)成要件要素將會導(dǎo)致法條之間不協(xié)調(diào)與處罰的不均衡。38參見張明楷：《刑法學(xué)(下)》，法律出版社2016 年版，第1047 頁。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)對于“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)”的范圍進(jìn)行部分?jǐn)U大。就擴(kuò)大的范圍，學(xué)者又有不同意見。第一種意見認(rèn)為，應(yīng)將特定領(lǐng)域(金融領(lǐng)域)的計算機(jī)信息系統(tǒng)納入該條規(guī)定的范圍。因?yàn)榻鹑谙到y(tǒng)的計算機(jī)信息系統(tǒng)在社會生活中具有相當(dāng)重要的地位，應(yīng)將侵入銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為納入非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的范圍。39參見殷憲龍：《我國網(wǎng)絡(luò)金融犯罪司法認(rèn)定研究》，《法學(xué)雜志》2014 年第2 期。第二種意見認(rèn)為，應(yīng)將若干個領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)納入該條規(guī)定的范圍。如有研究者認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大本罪的犯罪對象，將金融、醫(yī)療、交通、航運(yùn)等重要領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)也納入本罪的保護(hù)范圍，加強(qiáng)對計算機(jī)信息系統(tǒng)的刑法保護(hù)”。40周微：《試論我國網(wǎng)絡(luò)刑法存在的缺陷和立法完善》，《福建論壇(人文社會科學(xué)版)》2008 年第12 期。第三種意見認(rèn)為應(yīng)將公共部門的計算機(jī)信息系統(tǒng)納入該條規(guī)定的范圍。如有研究者認(rèn)為：“證券股票交易系統(tǒng)，郵電、交通、醫(yī)院、勞動與社會保障以及其他公共部門的計算機(jī)信息系統(tǒng)都涉及社會公眾的合法權(quán)益，也同樣需要刑法予以保護(hù)”。41黃澤林、陳小彪：《計算機(jī)犯罪的刑法規(guī)制缺陷及理論回應(yīng)》，《江海學(xué)刊》2005 年第3 期。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)取消“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域”的限定，將第285 條第1 款犯罪對象的范圍擴(kuò)大為計算機(jī)信息系統(tǒng)。如有學(xué)者認(rèn)為：“我國刑法規(guī)定的非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪只保護(hù)國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的三類計算機(jī)信息系統(tǒng)，對其他計算機(jī)信息系統(tǒng)沒有提供刑法保護(hù)，應(yīng)將其修改為計算機(jī)信息系統(tǒng)?！?2皮勇：《我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法立法研究——兼論我國刑法修正案(七)中的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法》，《河北法學(xué)》2009 年第6 期。也有學(xué)者將理由歸結(jié)為公司財產(chǎn)的平等保護(hù)，認(rèn)為不應(yīng)忽視、放棄對“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)”領(lǐng)域外的計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全與正?；顒拥谋Ｗo(hù)，否則將與法治國家所內(nèi)涵要求的平等保護(hù)公共財產(chǎn)、私有財產(chǎn)原則不符。43參見徐瀾波：《計算機(jī)信息犯罪研究》，《社會科學(xué)》2004 年第4 期。

筆者認(rèn)為，第三種觀點(diǎn)較為妥當(dāng)。第一種觀點(diǎn)實(shí)際上超越了刑法規(guī)定進(jìn)行解釋，超越了條文表述的涵攝范圍與國民的預(yù)測可能性，已經(jīng)不是擴(kuò)張解釋，與其所堅(jiān)持的“刑法用語可能具有的含義”的解釋限度背道而馳。44參見前注24，張明楷文。第二種觀點(diǎn)雖然對于該款犯罪的對象范圍進(jìn)行擴(kuò)大，但是會面臨新領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)不斷出現(xiàn)的現(xiàn)實(shí)，并沒有從根本上解決問題，且如何判斷哪些領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)也存在困難。第三種觀點(diǎn)則可以彌合我國《刑法》第285 條第1 款和第285 條第2 款犯罪對象范圍的差異，構(gòu)建完善的計算機(jī)信息系統(tǒng)保護(hù)體系。此外，還有一個因素應(yīng)當(dāng)考慮，我國《刑法》第285 條第2 款系《刑法修正案七》所增設(shè)，客觀上反映了經(jīng)過12 年的發(fā)展，計算機(jī)信息系統(tǒng)的重要領(lǐng)域早已不限于1997 年我國《刑法》第285 條第1 款設(shè)立時的“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域”，后續(xù)法律修改應(yīng)對此有充分的認(rèn)識。

在此還需要明確一個問題，即程序和計算機(jī)信息系統(tǒng)之間的關(guān)系。在計算機(jī)信息系統(tǒng)與信息數(shù)據(jù)二分的網(wǎng)絡(luò)犯罪對象體系中，作為中間事物的信息程序該如何認(rèn)定，對此各國國內(nèi)法和國際立法也不一致。德國《刑法》第202 條第1 款c 項(xiàng)、日本《刑法》第168 條之二和之三與《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第6條的立場一致，即僅對病毒等破壞性程序作出附屬于信息數(shù)據(jù)的規(guī)定，未對具有正面效能的信息程序作出規(guī)定。我國《刑法》除了第285 條第3 款關(guān)于侵入、非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪的規(guī)定，以及第286 條第3 款關(guān)于計算機(jī)病毒等破壞性程序的規(guī)定，還在第286 條第2 款將“計算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序”作為破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪的犯罪對象，從而確立了對于具有正面效能的信息程序附屬于計算機(jī)信息系統(tǒng)予以保護(hù)的立場。在這一問題上，我國的這一做法可謂具有積極的探索意義。

三、網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型的模式比較

國內(nèi)學(xué)者關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為模式的代表性研究是以《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》與我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的犯罪模型比較展開的。其認(rèn)為：“在刑事實(shí)體法方面，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》規(guī)定了9 種犯罪模型，將這些網(wǎng)絡(luò)犯罪模型和我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法規(guī)定進(jìn)行比較，有利于發(fā)現(xiàn)兩者之間的差異，對我國網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事實(shí)體法的修改完善起積極作用?！?5皮勇：《歐洲理事會<網(wǎng)絡(luò)犯罪公約>中的犯罪模型與我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法比較》，《月旦法學(xué)雜志》(臺北)2002 年第11 期。然而，如前所述，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法立場應(yīng)基于本土化的視角展開，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪對象的范式選擇也具有中國特色，對于《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》行為模式的參考、借鑒的可能性也應(yīng)秉持這一立場進(jìn)行具體分析。

(一)以數(shù)據(jù)為中心：《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的行為類型模式及其對德日的影響

《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》確立了以數(shù)據(jù)為中心的行為類型模式，對于作為締約國的德國與日本產(chǎn)生了重要影響。然而，德國和日本在數(shù)據(jù)概念的實(shí)質(zhì)化和形式化的選擇上采取了不同的路徑，由此影響了各自網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為類型。

1.《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的行為類型模式

《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的行為模式對于締約國(德國、日本等)立法的影響主要體現(xiàn)在計算機(jī)犯罪方面。這是因?yàn)椤毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的開創(chuàng)性本來就在于對計算機(jī)犯罪概念、行為模式、刑事程序以及合作打擊機(jī)制等方面，行為模式的創(chuàng)新也主要在該領(lǐng)域。對于廣義網(wǎng)絡(luò)犯罪(網(wǎng)絡(luò)色情犯罪、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)犯罪等)，該公約更多的是明確既有立法慣例可以適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪，其創(chuàng)新性發(fā)展之處在于犯罪行為對象而非犯罪行為模式?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第2 章第1 節(jié)“刑事實(shí)體法”部分也體現(xiàn)了上述區(qū)分，將“侵犯計算機(jī)數(shù)據(jù)和系統(tǒng)可行性、完整性和可用性的犯罪行為”與“計算機(jī)相關(guān)的犯罪行為”分別規(guī)定。

圍繞計算機(jī)犯罪，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》具體規(guī)定了如下幾類行為。第一，非法訪問，即故意實(shí)施的非法訪問計算機(jī)系統(tǒng)的全部或部分行為(第2 條)。第二，非法攔截，即故意實(shí)施的非法攔截計算機(jī)數(shù)據(jù)非公開傳輸?shù)男袨?第3 條)。第三，干擾數(shù)據(jù)，即故意實(shí)施的非法破壞、刪除、損壞、修改或者壓縮計算機(jī)數(shù)據(jù)的行為(第4 條)。第四，干擾系統(tǒng)，即故意實(shí)施的非法破壞、刪除、損壞、修改或者壓縮計算機(jī)數(shù)據(jù)，嚴(yán)重妨礙計算機(jī)系統(tǒng)功能的行為(第5 條)。第五，濫用設(shè)備，即為利用、進(jìn)口、分發(fā)或者其他使之可用的目的生產(chǎn)、銷售、提供計算機(jī)程序等設(shè)備，以及計算機(jī)密碼、訪問代碼或者類似數(shù)據(jù)的行為(第6 條)。以上規(guī)定體現(xiàn)了以數(shù)據(jù)為中心的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為模式。第一，以可行性、完整性和可用性為保護(hù)法益，契合了數(shù)據(jù)保存和運(yùn)行的特質(zhì)。第二，擴(kuò)大解釋行為所指向的數(shù)據(jù)范疇，將計算機(jī)程序按計算機(jī)數(shù)據(jù)角度作類似判斷(第6 條)。46《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第1 條關(guān)于計算機(jī)數(shù)據(jù)的概念界定更直接體現(xiàn)了這一立場，該條b 項(xiàng)直接將程序納入計算機(jī)數(shù)據(jù)。第三，將干擾數(shù)據(jù)作為干擾系統(tǒng)的前置條件，實(shí)際上肯定了數(shù)據(jù)概念在計算機(jī)犯罪中的基礎(chǔ)性?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》以數(shù)據(jù)為中心的行為模式對于德國、日本網(wǎng)絡(luò)犯罪立法產(chǎn)生了重大影響。

2.德日的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型模式

2007 年德國聯(lián)邦議會決議通過“為打擊計算機(jī)犯罪的刑法第41 修正案”，將《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》中的相關(guān)條款在德國《刑法》中予以體現(xiàn)。47此外，歐洲委員會2005 年出臺的《關(guān)于攻擊信息系統(tǒng)的理事會框架決議》也對德國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法產(chǎn)生了影響。修改后的德國《刑法》中網(wǎng)絡(luò)犯罪的相關(guān)條款充分體現(xiàn)了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的規(guī)定，并有所發(fā)展。第一，德國《刑法》第202 條a 探知數(shù)據(jù)罪基于《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第2 條(非法訪問)進(jìn)行修正，但是該條中數(shù)據(jù)概念超出了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的要求，因?yàn)樵L問數(shù)據(jù)未必需要進(jìn)入計算機(jī)系統(tǒng)，而是可以通過錄音帶、磁帶、軟盤、硬盤、記憶卡、芯片和存儲卡、信用卡、CD 或DVD 進(jìn)行訪問。第二，德國《刑法》第202 條b 攔截數(shù)據(jù)罪是基于《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第3 條(非法攔截)而增設(shè)。第三，德國《刑法》第202 條c 預(yù)備探知和攔截數(shù)據(jù)罪是基于《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第6條(濫用設(shè)備)而增設(shè)，但是其范圍超出了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第6 條的范圍，因?yàn)榈聡缎谭ā返?02 條C 的規(guī)定不要求該程序?qū)嵸|(zhì)上主要適用于計算機(jī)犯罪，因此包括“兩用工具”(Dual-Use-Tools)。48“兩用工具”為既可用作正常用途又可用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的程序工具。第四，德國《刑法》第303 條a 變更數(shù)據(jù)罪對應(yīng)《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第4 條(干擾數(shù)據(jù))，于修正中增加與202條c 銜接的條款。第五，德國《刑法》第303 條b 破壞計算機(jī)罪根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第5 條(干擾系統(tǒng))而修改，修改后的該條也保護(hù)重要的私人數(shù)據(jù)處理。49Vgl.Daniel Schuh,Computerstrafrecht im Rechtsvergleich-Deutschland,?sterreich,Schweiz,Duncker &Humblot,2011,S.53～69.此外，德國《刑法》還創(chuàng)制了頗有特色的第202 條d 窩藏數(shù)據(jù)罪(數(shù)據(jù)贓物罪)。

從以上規(guī)定看，德國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法延續(xù)和發(fā)展了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》以數(shù)據(jù)為中心的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為模式，并有所取舍。第一，沿用了訪問(探知)、攔截、干擾等體現(xiàn)數(shù)據(jù)彩色的行為模式表述。第二，于德國《刑法》第202 條a 擴(kuò)大了行為作用的數(shù)據(jù)范圍，未局限于《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》對“計算機(jī)數(shù)據(jù)”的界定。第三，雖然在德國《刑法》第202 條c 沿用《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》第6 條將計算機(jī)程序與計算機(jī)密碼、訪問代碼等并列規(guī)定，但是未將其置于計算機(jī)數(shù)據(jù)的概念下予以規(guī)定。此外，德國《刑法》第202 條c從預(yù)備行為的角度所作的規(guī)定，也反映了其對于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為教義化的探索。

《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》也對日本刑法產(chǎn)生了相當(dāng)程度的影響。根據(jù)2011 年的日本《刑法》部分修正，在第2 編第19 章之后，增設(shè)了“有關(guān)非法指令電磁記錄(計算機(jī)病毒)的犯罪”作為第19 章之二，包括制作非法指令電磁記錄等罪(第168 條之二)以及取得非法指令電磁記錄等罪(第168 條之三)。該章對制作、提供計算機(jī)病毒或?qū)⒂嬎銠C(jī)病毒作用于計算機(jī)的行為，以及為了上述目的而取得、保管計算機(jī)病毒的行為等進(jìn)行處罰。50參見前注22，松宮孝明書，第415～416 頁；前注17，大谷實(shí)書，第510～511 頁；前注○18，前田雅英書，第405 頁；前注⑩，高橋則夫書，第554 頁。這些修正是日本為了加入《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》而做的準(zhǔn)備。

與德國不同，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》以數(shù)據(jù)為中心的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為模式并未對日本《刑法》中網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定產(chǎn)生全面性影響。第一，日本《刑法》中的“電磁記錄”雖然與德國《刑法》中的“數(shù)據(jù)”有類似之處，但并不強(qiáng)調(diào)電磁記錄作為基本的行為對象，而是作為附屬性的行為對象或方式，難以全面決定網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為模式。電磁記錄或者附屬于特定領(lǐng)域的電子計算機(jī)，如日本《刑法》第234 條之二以破壞電子計算機(jī)等手段妨害業(yè)務(wù)罪中“供該電子計算機(jī)使用的電磁記錄”，或者作為特定行為對象或方式的表現(xiàn)形式，如第175 條第1 款散布淫穢物品罪、第163 條之二至之五有關(guān)支付磁卡的電磁記錄的犯罪、第246 條之二使用電子計算機(jī)詐騙罪、第258 條毀棄公文書等罪、第259 條毀棄私文書等罪、第161 條之二制作非法電磁記錄罪與提供非法制作的電磁記錄罪中的“電磁記錄”。第二，在另外的意義上也可以認(rèn)為日本《刑法》修改貫徹了《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》以數(shù)據(jù)為中心的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為模式，具體表現(xiàn)在將計算機(jī)病毒規(guī)定為“非法指令電磁記錄”。

不過，日本刑法的上述處理方式并非沒有問題。在根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》作出上述法律修改之前，就有學(xué)者指出有關(guān)支付磁卡的電磁記錄的犯罪中，從法條表述看是電磁記錄具有正規(guī)卡功能的意思，但是由于是針對具有支付功能的電磁記錄所規(guī)定的，因此上述表述顯得極難理解。51參見[日]中森喜彥：《刑法各論》，有斐閣2015 年版，第234 頁。由于日本刑法之前未采用對計算機(jī)犯罪獨(dú)立規(guī)定的模式，新增條款將計算機(jī)病毒等破壞性程序解釋為“電磁記錄”，無法為區(qū)別針對破壞性程序和針對信息數(shù)據(jù)實(shí)施的行為提供概念基礎(chǔ)。

(二)以信息為中心：我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為類型模式

與《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》、德國和日本刑法確立的以數(shù)據(jù)為中心的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為模式不同，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法確立了以信息為中心的行為模式，由此行為類型化的方向也具有我國的獨(dú)特之處，不宜照搬以數(shù)據(jù)為中心的模式。

1.我國網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型模式的選擇

我國以信息為中心的網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為類型模式主要表現(xiàn)在如下方面。第一，侵入、破壞等行為所指向的是計算機(jī)信息系統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)系統(tǒng)的信息性。我國《刑法》第285 條第1 款規(guī)定的非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪、第285 條規(guī)定的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪等罪名均作此表述。第二，通過司法解釋將非法獲取等行為指向的計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)作信息化解釋(解釋為“身份認(rèn)證信息”)?！段：τ嬎銠C(jī)信息系統(tǒng)安全解釋》第1 條第1 款規(guī)定的非法獲取計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)的情形包括：其一，獲取支付結(jié)算、證券交易、期貨交易等網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)的身份認(rèn)證信息十組以上的；其二，獲取第一項(xiàng)以外的身份認(rèn)證信息五百組以上的。該解釋第11 條第2 款更明確指出，其所稱“身份認(rèn)證信息”，是指用于確認(rèn)用戶在計算機(jī)信息系統(tǒng)上操作權(quán)限的數(shù)據(jù)，包括賬號、口令、密碼、數(shù)字證書等。第三，新增犯罪的編造、傳播、獲取、提供等行為以“信息”作為基本對象概念。如我國《刑法》第253 條之一規(guī)定的侵犯公民個人信息罪、第291 條之一規(guī)定的編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和編造、故意傳播虛假信息罪。

這種網(wǎng)絡(luò)犯罪行為模式的不同在一定程度上也影響了行為類型的設(shè)置。比如，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》采用了“非法攔截”的行為模式，強(qiáng)調(diào)對于數(shù)據(jù)傳輸?shù)谋Ｗo(hù)，而我國刑法采取了“非法獲取”的行為模式，強(qiáng)調(diào)對于信息數(shù)據(jù)內(nèi)容的全面保護(hù)。又如，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》將干擾數(shù)據(jù)作為干擾計算機(jī)系統(tǒng)的前置條件，而我國則對于非法控制計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為予以獨(dú)立考量。

就我國是否應(yīng)當(dāng)借鑒《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的行為模式的問題，筆者認(rèn)為，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法的行為模式與《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的規(guī)定各具特色，雖然我國可以在一定程度上對其予以借鑒參考，但是還應(yīng)基于我國的立法傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)對于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型進(jìn)行完善，而非簡單予以照搬。

第一，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》制定于2001 年，在網(wǎng)絡(luò)社會飛速變化發(fā)展的背景下其行為模式面臨更新修改的問題。在我國、俄羅斯、巴西等國倡議下，2011 年根據(jù)聯(lián)大決議設(shè)立聯(lián)合國網(wǎng)絡(luò)犯罪政府專家組，在專家組歷次會議上，有發(fā)展中國家指出《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》存在的問題之一即為內(nèi)容過時，52See UNODC/CCPCJ/EG.4/2017/4)，http://www.unodc.org/documents/organized-crime/cybercrime/Cybercrime-April-2017/Cybercrime_report_2017/Report_Cyber_C.pdf，2019 年8 月28 日訪問。我國也在積極推動在聯(lián)合國框架下制定新的網(wǎng)絡(luò)犯罪國際公約。53參見中華人民共和國外交部和國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室：《網(wǎng)絡(luò)空間國際合作戰(zhàn)略》，http://www.cac.gov.cn/2017-03/01/c_1120552867.htm，2019 年8 月28 日訪問。俄羅斯還在2017 年10 月11 日向聯(lián)合國第三委員會提交了第一個聯(lián)合國層面的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約草案即《打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪合作公約(草案)》，將《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》未規(guī)定的以下行為在其中予以規(guī)定，包括“創(chuàng)制、利用和傳播惡意軟件”、“發(fā)送垃圾郵件”、“非法販賣設(shè)備”、“網(wǎng)絡(luò)釣魚相關(guān)的犯罪”、“與國內(nèi)法保護(hù)的數(shù)據(jù)有關(guān)的犯罪”等行為。54See UN,A/C.3/72/12,Draft United Nations Convention on Cooperation in Combating Cybercrime，https://www.un.org/zh/sections/general/documents/，2019 年8 月28 日訪問。由此，難以認(rèn)為《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》是最為完善的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律文件，其行為模式也難以成為可以普遍推廣的范本。

第二，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的行為模式是基于德國等歐洲國家的認(rèn)識和現(xiàn)實(shí)制定的，與我國的立法現(xiàn)實(shí)與傳統(tǒng)有一定差距。從形式上看，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》采取了以數(shù)據(jù)為中心的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為模式，而我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法采取了以信息為中心的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為模式。從實(shí)質(zhì)上看，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》體現(xiàn)了歐洲國家重視形式判斷的法律傳統(tǒng)，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪立法則體現(xiàn)了重視實(shí)質(zhì)判斷的法律傳統(tǒng)。此外，信息范式并非僅刑法所采取，諸如我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》等法律也使用了個人信息、關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施等概念，貿(mào)然移植數(shù)據(jù)范式很可能導(dǎo)致南橘北枳的結(jié)果。

第三，我國采取一元的刑事立法模式，而非德日的二元刑事立法模式，移植《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》的行為模式存在體系障礙?！毒W(wǎng)絡(luò)犯罪公約》規(guī)定的以數(shù)據(jù)為中心的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為模式實(shí)際上以計算機(jī)犯罪為主要指向，在網(wǎng)絡(luò)犯罪向各類犯罪演化的當(dāng)今，這一模式難以適用于所有的網(wǎng)絡(luò)犯罪類型。德日采取的是二元的刑事立法模式，可以只在刑法典中規(guī)定計算機(jī)犯罪行為的類型，將廣義網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型規(guī)定于其他法律的刑事條款中，其典型適例即為德國《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》，即使德國《刑法》未規(guī)定所有侵犯個人信息的行為，也可通過德國《聯(lián)邦數(shù)據(jù)保護(hù)法》的形式條款對此類行為作周延的規(guī)制。與之類似，日本《個人信息保護(hù)法》的刑事條款也承擔(dān)著相同的功能。我國則采取一元的刑事立法模式，即所有犯罪的行為模式和法律后果均由刑法予以明確，由此選擇統(tǒng)籌性和延展性更為充分的信息范式來確立網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型有其特定化的依據(jù)。

此外，《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》在色情犯罪、賭博犯罪等方面和我國《刑法》規(guī)定有較大差距，這也是我國反對《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》成為一般性的打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪國際法律文件的重要原因。55參見前注⑥，胡健生、黃志雄文。

2.我國網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型化的方向

關(guān)于我國網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型化，有學(xué)者分別從不同的視角提出兩種思路。

第一種思路是從類型化的行為結(jié)構(gòu)出發(fā)，認(rèn)為應(yīng)基于橫向、縱向兩個視角進(jìn)行一體化的探討。其認(rèn)為，在橫向制裁思路上，以“基本行為特征類型化”為思路，以我國《刑法》第253 條之一為核心的個人數(shù)據(jù)犯罪制裁體系，以及以“國家秘密、情報”為核心的數(shù)據(jù)犯罪制裁體系為主要內(nèi)容。在縱向制裁思路上，強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)犯罪鏈條的步驟分割與過程整合，制裁重點(diǎn)之一為犯罪預(yù)備行為的實(shí)行化，制裁重點(diǎn)之二為整體數(shù)據(jù)處理過程即數(shù)據(jù)窩藏。56參見于志剛、李源粒：《大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)犯罪的類型化與制裁思路》，《政治與法律》2016 年第9 期。這種思路存在以下二個問題。第一，割裂了同一層面的行為類型劃分。在其“橫向的制裁思路”中，《刑法》第253 條之一是針對信息實(shí)施的犯罪行為，《刑法》第285 條第1 款非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪是針對計算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施的犯罪行為；針對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)實(shí)施的犯罪行為則歸入“縱向的制裁思路”，導(dǎo)致依對象進(jìn)行的行為類型劃分不當(dāng)?shù)馗盍?。第二，混淆了不同層面的行為類型劃分。在“縱向的制裁思路”中，犯罪預(yù)備行為是在預(yù)備行為、實(shí)行行為的層面討論，針對計算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)實(shí)施的犯罪行為則是在前述針對不同犯罪對象實(shí)施的犯罪行為層面討論，混同分析反而不利于厘清各類行為的邊界。

第二種思路是從類型化的行為范圍出發(fā)，分別認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對不同種類的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為進(jìn)行類型化。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國《刑法》第286 條之一規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪、第287 條之一規(guī)定的非法利用虛假信息罪、第287 條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和第291 條之一規(guī)定的編造、故意傳播虛假信息罪是只能發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的“純正”(狹義)網(wǎng)絡(luò)犯罪。57參見梁根林：《傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化：歸責(zé)障礙、刑法應(yīng)對與教義限縮》，《法學(xué)》2017 年第2 期。第二種觀點(diǎn)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪為例，將其理解為獨(dú)立的犯罪行為類型，認(rèn)為：“此種立法方式十分明顯地把握了傳統(tǒng)犯罪大量轉(zhuǎn)移至網(wǎng)絡(luò)空間這一犯罪發(fā)展規(guī)律，從而抓住了‘利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪’這一類型特征，最終完成了對相關(guān)犯罪行為的類型化處理?！?8陳偉、蔡榮：《刑法立法的類型化表述及其提倡》，《法制與社會發(fā)展》2018 年第2 期。對于以上兩種觀點(diǎn)應(yīng)區(qū)別看待。第一種觀點(diǎn)具有一定的合理性，隨著針對虛假信息實(shí)施的犯罪逐漸增多，其行為類型的跨罪名特性日益凸顯，有必要進(jìn)行歸納和分析。然而，編造、故意傳播虛假信息行為并非本身只能發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)之中，只是我國《刑法》對于構(gòu)成犯罪的條件作出的規(guī)定是“信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體”。第二種觀點(diǎn)就個罪來說并無不當(dāng)，但是并非筆者于本文中探討的跨罪的行為類型化。比如，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，其行為系提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，并不是針對同一對象實(shí)施的不同形式的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，而是針對不同對象實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為的歸納總結(jié)，因此不在本文討論范圍之內(nèi)。

筆者認(rèn)為，應(yīng)立足我國以信息為中心的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為模式，結(jié)合我國《刑法》和司法解釋，基于以下視角完善行為類型。第一，體系化的視角。隨著網(wǎng)絡(luò)犯罪向各類犯罪的滲透，網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為方式日益成為跨罪名的行為類型，然而，受罪名設(shè)置等影響，對它們的對比歸納研究較為缺乏。應(yīng)當(dāng)對跨罪名網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型的一致性予以必要的重視和研究，形成體系歸納與具體規(guī)定結(jié)合的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型理論。第二，前瞻性的視角。應(yīng)基于對于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型的分析研究，結(jié)合刑法謙抑性和妥當(dāng)性的視角，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為類型予以前瞻性地探討和分析，避免對網(wǎng)絡(luò)犯罪行為亦步亦趨的回應(yīng)式立法，推動網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的科學(xué)化。