徐 熒

(中國人民警察大學，河北 廊坊 065000)

外國人永久居留管理是移民管理的重要內(nèi)容,在美國、加拿大等移民國家,外國人永久居留管理甚至是移民法規(guī)范的核心。我國不是一個傳統(tǒng)的移民國家,外國人永久居留管理起步較晚,直到1985年《中華人民共和國外國人入境出境管理法》中才第一次出現(xiàn)永久居留概念,賦予主管機關(guān)根據(jù)需要批準外國人永久居留資格的權(quán)力。2004年，公安部、外交部聯(lián)合發(fā)布《外國人在中國永久居留審批管理辦法》(以下簡稱《審批管理辦法》),外國人永久居留管理開始走上法治化軌道。然而,這一辦法的實施效果卻不盡如人意,自2004年至2016年10月,獲得在華永久居留資格的外國人數(shù)量僅為10 200人,與發(fā)達國家的“綠卡”發(fā)放數(shù)量相比差距懸殊,未能很好地吸引我國需要的外籍高層次人才,無力應(yīng)對日益激烈的國際人才競爭。這與外國人永久居留管理理論基礎(chǔ)不實、實踐指導意義較弱不無關(guān)系。2018年初國家移民管理局掛牌成立,明確將“外國人停留居留和永久居留管理”確立為移民管理局的主要職責之一。值此移民管理體制改革的契機,有必要重新審視我國的外國人永久居留管理行為,理順這一行為的運行邏輯和理論基礎(chǔ),使其發(fā)揮出應(yīng)有的引才引智作用。

一、外國人永久居留管理行為概論

永久居留,是指外國人在我國的居留期限不受限制,表述的是外國人進入我國邊界后在我國領(lǐng)域內(nèi)無限期居住、生活的現(xiàn)實狀態(tài)。雖然《審批管理辦法》對外國人永久居留證規(guī)定了5年或10年的期限,但這只是作為外國人永久居留資格物質(zhì)載體的證件的有效期,并不代表對其所獲得的永久居留資格施加期限限制,只要按照規(guī)定履行證件換發(fā)手續(xù),就可以持續(xù)地在我國居住,無需再進行實體審查。

外國人永久居留管理,就是移民管理部門為規(guī)范外國人在中國境內(nèi)永久居留而作出的一系列管理行為的總稱,覆蓋了準入環(huán)節(jié)、中間環(huán)節(jié)、退出環(huán)節(jié)這樣三個前后承接的階段,每一階段外國人永久居留管理的重點內(nèi)容都不同。在準入環(huán)節(jié),外國人永久居留管理的重心是永久居留資格的申請和審批,這是外國人永久居留管理最核心最重要的部分,關(guān)系著國家安全和人才引進效果。公安部正是通過審批階段的甄別和篩選,批準最符合國家利益的申請人,引進我國經(jīng)濟發(fā)展所需要的人才和資金。中間環(huán)節(jié)的管理行為主要是對已經(jīng)取得永久居留資格的外國人的監(jiān)督管理,保護永久居民的合法權(quán)益,對永久居民違反我國法律規(guī)定的行為及時作出處理,實現(xiàn)外國人永久居留活動的有序化。退出環(huán)節(jié)則是根據(jù)永久居民在華居住期間的表現(xiàn),及時清除不適宜繼續(xù)在華永久居留的外國人,維護我國的國家安全和利益。退出環(huán)節(jié)的管理手段主要表現(xiàn)為取消外國人永久居留資格措施的運用。

二、厘清外國人永久居留管理行為性質(zhì)的意義

(一)有利于外國人永久居留立法完善

外國人永久居留管理行為的性質(zhì)問題決定著永久居留立法設(shè)計的走向。當前,我國對于外國人永久居留管理行為的性質(zhì)始終未有定論,致使外國人永久居留立法缺乏科學的理論基礎(chǔ),部分條款的合理性有待論證?！吨腥A人民共和國出境入境管理法》(以下簡稱《出境入境管理法》)第36條明確規(guī)定不予辦理外國人停留居留證件的決定為最終決定,那么公安部不予批準永久居留資格的行為可以解釋為不予辦理永久居留證件,從而否定了相對人的救濟權(quán)利。按照立法者的原意,永久居留資格的批準涉及國家主權(quán),國家沒有義務(wù)接納外國人入境和居留,也就沒有義務(wù)賦予申請人救濟權(quán)利,似乎存在將外國人永久居留管理行為視作國家行為的傾向,因此排除了相對人的救濟。如此規(guī)定如果缺乏嚴密的理論支撐,難免會招致詬病,不利于塑造國際形象。外國人永久居留管理行為的法律性質(zhì)問題牽一發(fā)而動全身,是否賦予申請人救濟權(quán)利、賦予何種救濟途徑,均需要在明確行為性質(zhì)的基礎(chǔ)上進行合理安排。厘清外國人永久居留管理行為的法律性質(zhì),明確外國人永久居留管理的具體歸屬領(lǐng)域,有助于形成對這一行為的整體認識,并運用相關(guān)理論規(guī)律檢驗現(xiàn)有規(guī)范,為外國人永久居留立法的完善提供基本方向和理論支撐。

(二)有利于外國人永久居留管理工作順利開展

外國人永久居留管理行為性質(zhì)上的模糊,對我國的外國人永久居留管理實踐也造成了一定的不利影響。尤其是在法律規(guī)定出現(xiàn)空缺或不清晰時,執(zhí)法活動缺乏相應(yīng)的理論指導,移民管理部門在執(zhí)法實踐中常常感到無所適從。例如,當前我國法律對于外國人永久居留資格審批程序缺乏細致的操作性規(guī)定,同時,由于外國人永久居留管理行為的性質(zhì)不明確,也無法援引外國人永久居留管理所屬領(lǐng)域的一般行為規(guī)范來指導具體操作,不能為實踐活動提供確切的行為指引,使得移民管理部門的外國人永久居留管理活動具有一定的隨意性,實踐中容易引發(fā)爭議。厘清外國人永久居留管理行為的法律性質(zhì),能夠增強對實踐的指導作用,發(fā)現(xiàn)這一行為的一般法場域,在特別法沒有規(guī)定時適用一般法的相關(guān)規(guī)定,從而彌補外國人永久居留管理的法律空白,使移民管理部門的管理行為具有基本的規(guī)范指引。

三、外國人永久居留管理行為的性質(zhì)論爭及辨析

(一)國家行為與行政行為之爭

“相當一部分實務(wù)工作者認為,移民管理事務(wù),包括簽證的簽發(fā)、外國人入境和居留的允準等,都是國家主權(quán)事項,屬于國家行為,故不接受司法機關(guān)的合法性評判,相對人不享有復(fù)議或訴訟的救濟途徑?！盵1]可見,宣稱外國人永久居留管理行為屬于國家行為,很大程度上是為了規(guī)避法院的司法審查。另一種觀點認為,作為外國人永久居留管理主體的移民管理部門是行政機關(guān),外國人永久居留管理是我國移民管理部門針對外國人實施的行政管理活動,因而這一行為應(yīng)當屬于一種行政行為。

國家行為,包括國際法語境下的國家行為和國內(nèi)法語境下的國家行為。國際法語境下的國家行為,是指能夠歸因于國家，由國家承擔國際法律責任的行為,是站在國家主權(quán)豁免的基本原則立場上進行闡釋的,意在表明主權(quán)國家不受他國國內(nèi)法院管轄的國際法地位,避免國家行為成為另一國法院的裁判對象從而使國家主權(quán)受到侵犯。主權(quán)平等和國際禮讓是其理論根基,強調(diào)的是國家行為與他國法院之間不受管轄的法律關(guān)系[2]。國內(nèi)法語境下的國家行為,是《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)中出現(xiàn)的概念,特指行政機關(guān)作出的行使國家主權(quán)、關(guān)系國家整體命運的高度政治性行為,是從排除國內(nèi)司法審查層面進行闡釋的,表述的是國家行為與本國法院之間不受管轄的關(guān)系?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈行政訴訟法〉的解釋》第2條對國家行為的范圍進行了列舉,“是指國務(wù)院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據(jù)憲法和法律的授權(quán),以國家名義實施的有關(guān)國防和外交事務(wù)的行為,以及經(jīng)憲法和法律授權(quán)的國家機關(guān)宣布緊急狀態(tài)等行為”。本文無意評判這一解釋對國家行為主體的規(guī)定是否失當(1)《行政訴訟法》所調(diào)整的是行政機關(guān)與行政相對人之間的法律爭議,中央軍委作為國家軍事機關(guān),本就不是行政訴訟所能審查的對象,在解釋國家行為概念和范圍時將中央軍委與國務(wù)院、國防部、外交部并列起來,實為司法解釋規(guī)定的不妥。,只是從現(xiàn)行法律規(guī)范中探索我國實務(wù)部門對國家行為界定的基本態(tài)度。可見,易與行政行為發(fā)生混淆的是國內(nèi)法語境下的國家行為,這也是本文探討的重點。

國家行為與行政行為因主體相同而容易發(fā)生混淆,但二者之間依然存在著很大區(qū)別。首先,雖然從外觀形式上看,國家行為和行政行為都是由行政機關(guān)具體實施的,但對外的名義卻不同。國家行為是以國家整體的名義作出的,是國家意志的外在表現(xiàn),形成面向國際社會的統(tǒng)一“聲音”;行政行為是以行政機關(guān)的名義作出的,只代表特定機關(guān)的態(tài)度和傾向。其次,國家行為以維護國家主權(quán)、安全的國家任務(wù)為目標,事涉重大的國家整體利益,往往關(guān)乎我國與他國的國際關(guān)系;行政行為以具體化的行政任務(wù)為目標,雖然行政行為也有維護國家主權(quán)和安全的作用,但只是間接影響,其主要目的是處理具體行政管理領(lǐng)域的事務(wù),一般影響的是相對人個人權(quán)益,即使涉及整體利益也僅僅是指國內(nèi)層面的社會公共利益,遠達不到影響國家存亡和發(fā)展的高度。再次,國家行為的決策和執(zhí)行雖然以憲法和法律授權(quán)為前提,但更多的是考慮經(jīng)濟、政策、外交等多方面因素,并非單純地依據(jù)國內(nèi)法調(diào)整,具有更強的政治效應(yīng);而行政行為要嚴格遵循依法行政原則,其行為依據(jù)不僅有憲法和法律,還包括行政法規(guī)和部門規(guī)章,被嚴格限定在法治框架下。

外國人永久居留管理行為顯然不能契合司法解釋關(guān)于國家行為的界定。第一,從行為主體上看,根據(jù)我國移民管理體制改革的安排,當前外國人永久居留資格批準和取消的決定主體都是公安部,不在司法解釋明確列舉的國家行為主體范圍內(nèi)。外國人永久居留中間環(huán)節(jié)的管理主體是地方公安機關(guān)和移民管理部門,更加不可能作出國家行為。而且外國人永久居留管理行為是在我國領(lǐng)域內(nèi)以行政機關(guān)的名義作出決定,并非以國家整體名義對外行使權(quán)力。第二,從行為對象上看,外國人永久居留管理的對象是特定的外國人,而非國際法上的法律實體,雖然不批準外國人永久居留申請或取消已經(jīng)批準的永久居留資格的行為可能引起我國與該外國人國籍國的不睦,但這種影響是一種間接影響,不直接在國家之間發(fā)生法律關(guān)系。第三,從行為內(nèi)容上看,外國人永久居留管理行為雖然涉及國家主權(quán)和國際關(guān)系,具有較強的涉外性、政治性和主權(quán)性,但從本質(zhì)上講它仍是一種法律行為而非政治行為,調(diào)整的是國內(nèi)具體的行政管理事務(wù)而非國際關(guān)系事項。的確,主管機關(guān)對于是否允許外國人永久居留具有一定的裁量權(quán),作出相應(yīng)的決定往往具有經(jīng)濟、社會、政治等非法律的考量因素,在裁量過程中需要關(guān)注外交方針和國家政策,與國家整體決策保持一致性。但是,國家機關(guān)的任何一個行為都不能完全排除政治性,外國人永久居留管理具有一定的政治性不等于否定其法律性的存在,這一行為的主要依據(jù)仍是法律法規(guī),在政治性與法律性的強弱對比上,法律性表征無疑更加明顯,故應(yīng)當將外國人永久居留管理行為當作受行政法調(diào)整和規(guī)制的一項具體行政行為來看待。

(二)行政許可與行政確認之爭

上文已經(jīng)明確了外國人永久居留管理行為是具體行政行為,移民管理部門是行政主體,外國人是行政相對人,接下來需要進一步明確這一行為的具體屬性。根據(jù)行政行為理論,行政行為是行政主體與利害關(guān)系人之間聯(lián)結(jié)的橋梁,在任何一個行政法律關(guān)系中都是不可或缺的組成部分。每一種行政行為都有區(qū)別于其他行政行為的特點和規(guī)律,有著自己的一套理論體系,一般情況下是不會發(fā)生交叉的。然而，外國人永久居留制度卻似乎同時具備了行政許可和行政確認的某些特征：一方面,公安部根據(jù)對外國人資格條件的審查,作出是否準許其在中國永久居留的決定,滿足了行政許可的基本構(gòu)成要素;另一方面,2017年外國人永久居留證件便利化改革將證件名稱由“外國人永久居留證”更改為“外國人永久居留身份證”,突出了身份證明功能,又使得這一行為似乎具有了行政確認的性質(zhì)。行政許可和行政確認的確是很容易混淆的兩種行政行為,都是行政主體經(jīng)常采用的行政管理手段,都有涉及相對人資質(zhì)和能力的內(nèi)容,但兩者的區(qū)別也是非常明顯的。要想厘清外國人永久居留管理行為的法律性質(zhì),就必須從行政許可和行政確認的區(qū)別入手進行辨析。

首先,行政許可與行政確認的邏輯結(jié)構(gòu)與行為性質(zhì)不同。行政許可的基本邏輯結(jié)構(gòu)是“禁止或限制—解禁”[3],行政許可存在的前提是法律法規(guī)對某項具體權(quán)利的行使作出了限制,旨在防止行使權(quán)利的恣意和無邊界,只有滿足一定條件并經(jīng)過行政主體準許方能解除法律法規(guī)的限制,進而實際地行使此項權(quán)利，作出相應(yīng)行為。因此,行政許可是形成性行政行為,對法律關(guān)系的存在形式產(chǎn)生實質(zhì)影響,且屬于授益性行政行為,具有設(shè)權(quán)的效果。而行政確認的邏輯結(jié)構(gòu)是“允許—認可或證明”,法律法規(guī)對行政確認所涉事項的總體態(tài)度是允許,只是為了解決爭議或起到證明作用而由行政主體對現(xiàn)存的法律事實、法律地位、法律關(guān)系進行確定和認可,僅僅產(chǎn)生確權(quán)的效果。行政確認本身并未對法律關(guān)系帶來直接的實質(zhì)性改變,不具有處分性,既沒有為相對人增加權(quán)利也沒有為其設(shè)定負擔,屬于中間性行政行為,未經(jīng)確認也不影響相對人從事相關(guān)活動[4]。外國人并非當然地享有在我國境內(nèi)永久居留的權(quán)利,而是要經(jīng)過移民管理部門的批準才可以在我國永久居留。即便認可外國人的遷徙自由受我國憲法和法律保護,但這種法定權(quán)利要轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利也需要滿足一定條件,即外國人經(jīng)公安部審查認為具備相應(yīng)能力和條件并被批準永久居留資格后,才可以實際地行使這一權(quán)利。外國人在華永久居留,就是作為法定權(quán)利的遷徙自由轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利的具體表現(xiàn)形態(tài)。至于外國人永久居留身份證的頒發(fā),只是批準永久居留資格后的附帶行為,永久居留身份證實質(zhì)上就是許可證件在永久居留制度中的具體表現(xiàn)形式,是載明外國人的永久居留資格申請獲得公安部批準的物質(zhì)載體。雖然這一行為有行政確認的性質(zhì),但由于其行為意義已經(jīng)被前面的批準行為所吸收,不屬于獨立的行政行為,故而不能影響外國人永久居留管理行政許可的整體屬性。

其次,行政許可與行政確認的裁量程度不同。行政許可包括裁量行為和羈束行為兩種;行政確認只能是羈束行為,必須根據(jù)法律和事實作出,行政主體沒有裁量余地?！秾徟芾磙k法》雖然規(guī)定了外國人申請我國永久居留資格的條件,但并非滿足相應(yīng)條件的外國人都可以獲批我國永久居留資格,是否給予外國人永久居留資格、給予誰永久居留資格,都是公安部在綜合考慮國內(nèi)外因素基礎(chǔ)上進行裁量的結(jié)果。這種裁量性的特點也印證了外國人永久居留管理行為的行政許可屬性。

再次,行政許可與行政確認的法律效力和后果不同。行政許可使相對人獲得從事某種行為的權(quán)利能力或資格,只向后發(fā)生法律效果,未經(jīng)許可而從事相應(yīng)行為是違法的,將受到法律制裁;行政確認是對既有狀態(tài)的證明和認可,具有溯及既往的效力,未經(jīng)確認而進行相應(yīng)行為無效,只是存在效力瑕疵因而不受法律保護,并不會招致懲罰[5]。顯然,外國人永久居留資格的批準并非溯及既往,如果外國人在獲批我國永久居留資格之前有非法居留情形,獲批永久居留資格并不能將之合法化,此前的居留仍然屬于非法居留。外國人未經(jīng)公安部批準不得在我國境內(nèi)永久居留,否則將承擔警告、罰款或行政拘留的法律責任,這種未經(jīng)批準而居留的行為已經(jīng)是違法而不是無效?？梢?，外國人永久居留管理行為的法律效力契合了行政許可行為的后及性特點。

最后,行政許可與行政確認的行為存續(xù)時間不同。行政許可具有過程性、連續(xù)性,行政主體作出許可決定后,還需要對許可的實施進行后續(xù)監(jiān)督檢查,及時糾正違法,維護公共利益;行政確認是一次性行為,一旦作出便告終結(jié),行政主體無須對其確認的事項進行跟蹤監(jiān)督。我國對取得永久居留資格的外國人設(shè)定了居住時限義務(wù),并規(guī)定出現(xiàn)特定情形時其將面臨永久居留資格被取消的后果。可見，僅僅作出批準決定和頒發(fā)外國人永久居留身份證并不意味著外國人永久居留管理的結(jié)束,移民管理部門還對獲批永久居留資格的外國人負有監(jiān)管責任,這契合了行政許可的過程性、連續(xù)性特點。

綜上,筆者認為,外國人永久居留管理行為屬于行政許可行為。外國人永久居留管理的各個環(huán)節(jié)都體現(xiàn)了行政許可的基本內(nèi)容。其中,作為外國人永久居留管理核心的資格審批行為,赫然出現(xiàn)在公安部網(wǎng)站公示的本級行政許可事項公開目錄中,表明了公安部將這一行為劃歸行政許可的態(tài)度。獲批永久居留資格后,外國人在華實際居留，享受一定的權(quán)利待遇、履行相應(yīng)的義務(wù),是相對人實施許可事項的表現(xiàn)。在這期間,移民管理部門負有監(jiān)督和管理義務(wù),當出現(xiàn)特定情形時,外國人的永久居留資格將被取消,這體現(xiàn)了移民管理部門對外國人在華永久居留這一許可的監(jiān)督檢查。

四、結(jié)語

從本質(zhì)上講,外國人永久居留管理行為是一種行政許可行為。因此,對外國人永久居留管理行為研究可借鑒行政許可領(lǐng)域相關(guān)理論成果,豐富移民理論體系,為我國的外國人永久居留管理立法和執(zhí)法實踐提供理論指導,尤其是為外國人永久居留管理行為的可救濟性奠定理論基礎(chǔ)。在遵循行政許可的基本原則和邏輯規(guī)律基礎(chǔ)上,結(jié)合永久居留管理以外國人為管理對象、具有一定政治性的特點,完善我國的外國人永久居留管理法律規(guī)范,制定出符合其特點的具體管理制度。

在外國人永久居留管理立法尚不完善的今天,在漫長的修法進程塵埃落定之前,可以先適用作為一般法的《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)來指導實踐,填補《出境入境管理法》和《審批管理辦法》的漏洞,尤其是在當前規(guī)定缺失或不細致的審批程序、救濟和后續(xù)監(jiān)督問題上,將一般行政許可的有關(guān)規(guī)定運用到外國人永久居留管理中,使主管機關(guān)的相關(guān)行為具有基本的規(guī)范指引。例如,在程序方面,遵循《行政許可法》中關(guān)于申請、受理、審查、決定等相關(guān)規(guī)定,使公安部的外國人永久居留資格審批行為更加規(guī)范;在后續(xù)監(jiān)督問題上,移民管理部門負有對獲批永久居留資格的外國人的監(jiān)督管理義務(wù),防止出現(xiàn)外國人濫用我國永久居留資格的情形;在救濟層面,外國人可直接適用《中華人民共和國行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定(2)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第6條規(guī)定有下列情形之一的,公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復(fù)議:(三)對行政機關(guān)作出的有關(guān)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書變更、中止、撤銷的決定不服的;(八)認為符合法定條件,申請行政機關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書,或者申請行政機關(guān)審批、登記有關(guān)事項,行政機關(guān)沒有依法辦理的?！缎姓V訟法》第12條規(guī)定人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟:(三)申請行政許可,行政機關(guān)拒絕或在法定期限內(nèi)不予答復(fù),或者對行政機關(guān)作出的有關(guān)行政許可的其他決定不服的。,申請行政復(fù)議或提起行政訴訟,保障外籍相對人的合法權(quán)益,彰顯國家的法律自信和法治文明。