黃海波

(中國人民大學(xué)法學(xué)院,北京100872)

迫于打擊毒品犯罪的需要，我國公安機關(guān)自20世紀(jì)90年代以來，逐漸開始針對此類犯罪運用誘惑偵查方法。①如根據(jù)廣西某地檢察院的統(tǒng)計,該院在1998年至1999年6月受理的毒品、假幣犯罪這兩類案件94件共130人,其中80.85%的案件均運用了誘惑偵查手段。參見馬滔：《誘惑偵查之合法性分析》,《中國刑事法雜志》2000年第5期。雖然誘惑偵查在當(dāng)時缺乏法律授權(quán)與程序規(guī)制，受到了理論界的一些批評與詬病，但面對毒品犯罪的嚴峻形勢，使用誘惑偵查的手段查處犯罪仍不失宏觀上與實質(zhì)上的合理性。或者說，誘惑偵查在特定犯罪案件中的使用，本身就是社會治理體系一種自生自發(fā)的反應(yīng)，當(dāng)然，這也體現(xiàn)了國家從嚴懲處毒品犯罪刑事政策的一種價值選擇。②自1990年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定》頒布后,全國禁毒運動被逐漸推向高峰。在這一時段內(nèi),最高人民法院、最高人民檢察院相繼出臺《關(guān)于嚴格執(zhí)行〈全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定〉嚴懲毒品犯罪分子的通知》《關(guān)于加強毒品犯罪批捕起訴工作的通知》等,最高人民法院更是將毒品案件被判刑人的死刑復(fù)核權(quán)分批下放各省高級法院,以貫徹落實從嚴從快打擊毒品犯罪的刑事政策。

為實現(xiàn)誘惑偵查權(quán)力的來源的合法性及對其的程序控制，2012年我國《刑事訴訟法》修改以后新增了第151條(2018年我國《刑事訴訟法》修改以后為第153條)，在法律層面規(guī)定了此類偵查措施，其基于賦權(quán)與控權(quán)的平衡，既授予偵查機關(guān)隱匿身份秘密偵查的權(quán)力，又明確了限制使用的禁止性條款。在實踐中，誘惑偵查具有自行啟動、自我審批、自主行使等強權(quán)力特征，難免伴隨權(quán)力膨脹后亂用、濫用，學(xué)界仍對其抱有適用正當(dāng)性方面的疑慮。③參見鄧立軍：《控制下交付與誘惑偵查的邊界及其勘定》,《法學(xué)評論》2016年第6期。如何強化毒品犯罪誘惑偵查程序限制，強化內(nèi)外監(jiān)督，以發(fā)揮誘惑偵查的積極功能，消弭誘惑偵查的潛在危險，使誘惑偵查在嚴格的程序束縛下成為打擊毒品犯罪的有效利器，是規(guī)范刑事偵查程序、保障嚴格依法偵查必須直面的現(xiàn)實課題。

一、毒品犯罪誘惑偵查的正當(dāng)性

誘惑偵查是指國家偵查機關(guān)為了偵破某些重特大疑難案件，由偵查人員或其協(xié)助者隱藏身份，采取一定的誘惑手段，提供條件或制造機會刺激犯罪的發(fā)生，借此抓獲犯罪嫌疑人或收集證據(jù)材料的一種秘密偵查手段。④參見田宏杰：《誘惑偵查的正當(dāng)性及其適用限制》,《政法論壇》2014年第3期。為了及時遏制毒品犯罪，提高打擊的效率和效果，誘惑偵查的適用成為必然，⑤有學(xué)者將公安司法機關(guān)對誘惑偵查的適用稱為“自發(fā)性調(diào)整”。參見程雷：《誘惑偵查的程序控制》,《法學(xué)研究》2015年第1期。具有現(xiàn)實的合理性和正當(dāng)性。

(一)法律的授權(quán)：打擊毒品犯罪的需要

宏觀上看，毒品犯罪的被害人并不特定，且具有某種向人身犯罪、財產(chǎn)犯罪等其他類型犯罪“放射”的危險，社會危害性極大，使公民個體和社會整體飽受戕害，在全球范圍內(nèi)引發(fā)了一系列道德和法律問題，⑥See Molly McConville."A global War on Drugs:why the United States should support the Prosecution of Drug Traffickers in the International Criminal Court."Am.Crim.L.Rev.37(2000):75.已成為社會綜合治理的痼疾。因處于公眾批判和刑事打擊的高壓態(tài)勢之下，毒品犯罪較其他一般犯罪的隱蔽性更高，呈現(xiàn)出越來越多的有組織犯罪和反偵查的特點。如毒品犯罪分子上下線之間多為單線聯(lián)系、化名聯(lián)系或者不見面聯(lián)系，販毒者與購毒者一般是經(jīng)過反復(fù)考驗和多次交易的“熟客”，陌生人很難介入并獲得信任，毒品交易通常一對一完成，等等。這種犯罪的隱蔽性以及犯罪形式的多樣化，使得發(fā)現(xiàn)和打擊毒品犯罪的難度越來越大。在這種情況下，新的偵查方法是時代的要求。⑦[日]田口守一：《刑事訴訟法》,劉迪等譯,法律出版社2000年版,第32頁。面對日趨嚴峻的毒品犯罪形勢，誘惑偵查被認為是一把破解偵查難題的重要鑰匙。

任何強制性偵查手段的運用，都必須得到法律的授權(quán)和認可。⑧參見陳運財：《偵查與人權(quán)》,元照出版有限公司2014年版(臺北),第15頁。誘惑偵查能夠迅速準(zhǔn)確地定位毒品犯罪嫌疑人，阻塞毒品流通渠道，摧毀毒品交易網(wǎng)絡(luò)，提高犯罪嫌疑人從事毒品犯罪的成本和風(fēng)險，能夠有效打擊和預(yù)防毒品犯罪。⑨See Eda Katharine Tinto."Undercover Policing,Overstated Culpability."Cardozo L.Rev.34(2012):1401.這些在犯罪偵查方面突出的積極性質(zhì)，符合國家集中有限偵查資源打擊嚴重刑事犯罪的經(jīng)濟偵查和效率偵查理念，因而被許多國家的刑事法律所規(guī)定。⑩參見馬躍：《美、日有關(guān)誘惑偵查的法理及論爭之概觀》,《法學(xué)》1998年第11期；楊志剛：《英國誘惑偵查制度的評析與借鑒》,《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第2期；謝佑平、鄧立軍：《德國的秘密偵查制度》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2011年第6期；施鵬鵬：《誘惑偵查及其合法性認定——法國模式與借鑒意義》,《比較法研究》2016年第5期。例如，美國司法部制定了《聯(lián)邦調(diào)查局關(guān)于誘惑偵查的基準(zhǔn)》，德國《刑事訴訟法典》規(guī)定了秘密偵查人員的誘惑偵查等。

我國《刑事訴訟法》第153條第1款對誘惑偵查作了概括授權(quán)規(guī)定，其規(guī)定：“為了査明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關(guān)負責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法?！眱H就該條款規(guī)定的文字表述來看，雖未明確誘惑偵查之授權(quán)，但“隱匿身份實施偵查”通常所指的特情偵查、臥底偵查已包含誘惑偵查的內(nèi)容，在理論上并無太大爭議。參見前注⑤,程雷文?！耙粤⒎l文的基本結(jié)構(gòu)為視角，本法也基本認可了技術(shù)偵查所具有的秘密性，即認為技術(shù)偵查在外延上包括通常所理解的誘惑偵查?！闭步t：《理論共識與規(guī)則細化：技術(shù)偵查措施的司法適用》,《法商研究》2013年第3期。因此，在刑事法治上看，我國法律賦予了公安機關(guān)實施誘惑偵查的權(quán)限，而這以打擊“特定犯罪”之需要為基礎(chǔ)。我國《刑事訴訟法》第150條將適用技術(shù)偵查的犯罪限于“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件”,其中最為普遍的類型毫無疑問乃“重大毒品犯罪”。

(二)正義的妥協(xié)：兼顧社會正義和個體正義的平衡

誘惑偵查是以利益誘惑為手段，以行為欺騙為方法，使犯罪嫌疑人主動實施犯罪，因此必然侵犯犯罪嫌疑人的隱私權(quán)和自由意志，某種程度上是對公民權(quán)利的侵害。See Jean-Paul Brodeur."Undercover policing in Canada:Wanting what is wrong."Crime,Law and Social Change 18.1-2(1992):105-136.然而，個體的“正義權(quán)利”并非絕對，在社會正義需要時應(yīng)在法治允許的限度內(nèi)受到限制和讓渡。在毒品犯罪中適用誘惑偵查，是為了維護社會安全秩序所必需的，犯罪嫌疑人部分權(quán)利的犧牲沒有違背正義的基本內(nèi)涵，且誘惑偵查的發(fā)動以合理事實證據(jù)為基礎(chǔ)，經(jīng)過了嚴格的論證和審查，并非可以輕率而為，已經(jīng)將對公民權(quán)利自由的可能損害降到最低。See Hampton v.United States,425 U.S.484(1976).

毒品犯罪誘惑偵查，乃偵查人員或者偵查人員控制的人員直接對犯罪嫌疑人施加利益誘惑，進而誘使其產(chǎn)生特定毒品犯罪的故意并決意實施毒品犯罪的行為，在一定程度上是屬于促成或者加速毒品犯罪的偵查措施。See Sherman v.United States,356 U.S.369(1958).從社會整體利益維度看，對于毒品犯罪實施誘惑偵查，能夠明確偵查方向，控制犯罪嫌疑人，有效遏制和預(yù)防毒品犯罪。因此，誘惑偵查是執(zhí)法者綜合考慮毒品犯罪的危害性、犯罪嫌疑人犯罪危險、常規(guī)偵查手段無法破獲案件以及采取誘惑偵察手段的相當(dāng)性程度之后，迫不得已的現(xiàn)實選擇。這一“綜合考慮”其實為比例原則之適當(dāng)性、必要性與比例性的衡量過程。參見郝銀鐘、席作立：《憲政視角下的比例原則》,《法商研究》2004年第6期。

(三)道德的容忍：懲罰失德行為的必要

有效立法、公正司法、自覺守法，是法治的基本要義，司法者誠信執(zhí)法是公正司法的重要內(nèi)容，司法不誠信則必將損害公眾的法律信仰和道德忠誠。誘惑偵查雖然使用了誘惑、欺騙等手段，但在一定的限度——“不能誘導(dǎo)他人犯罪”之內(nèi)卻顯然非屬司法不誠信。劉昂：《刑事訴訟視角下的司法誠信與欺騙性偵查手段的運用》,《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2016年第3期。尤其對毒品犯罪而言，我國是歷史上長期遭受毒品戕害的國家，公眾對毒品犯罪深惡痛絕，這使得社會對公安機關(guān)誘捕毒品犯罪之犯罪分子有著較大的道德容忍度。雖然毒品犯罪分子是因偵查機關(guān)的引誘而落入法網(wǎng)，似乎有違人際交往的相互信任準(zhǔn)則，也有悖于國家機關(guān)應(yīng)當(dāng)以值得民眾信賴的方式行事的基本原則，但這在我國的特殊社會背景下，其難以被視為超越了道德底線、突破了公序良俗的最低限度。

正是因為公眾對毒品犯罪的危害性有較充分的認識，認為涉毒行為逾越道德邊界，才對毒品犯罪誘惑偵查有著較高的認同感和允忍度。See Julius Wachtel."From morals to practice:Dilemmas of control in undercover policing."Crime,Law and Social Change 18.1(1992):137～158.一般認為，利益誘惑是外因，而犯罪嫌疑人主觀意志是內(nèi)因，只要對犯罪嫌疑人施加的誘惑本身符合法律及道德的要求，且該誘惑沒有被放大至為正常人難以拒絕的異常程度，即犯罪嫌疑人在誘惑面前能夠保持理智思考并有自由行動的選擇權(quán)，社會公眾在心理上就可以接受誘惑偵查的道德正當(dāng)性。See Elizabeth E.Joh."Breaking the law to enforce it:Undercover police participation in crime."Stan.L.Rev.62(2009):155～198.

二、毒品犯罪誘惑偵查存在的風(fēng)險與問題

毫無疑問，誘惑偵查是一柄雙刃劍，一旦誤用或者濫用則法律尊嚴和公民權(quán)利兩受其害，甚至將誘發(fā)冤假錯案。必須承認的是，偵查的功利主義和經(jīng)濟原則總是讓偵查機關(guān)走上追求破案效率的道路，而各地對“破案數(shù)”、“破案率”的評比考核，更是導(dǎo)致了嚴重的刑事治理風(fēng)險。參見黃春景：《廢除破案率指標(biāo)有助司法獨立公正》,《紫光閣》2013年第12期。相對于通過自主摸排或苦心經(jīng)營線索等方式偵破毒品犯罪尤其是重大毒品犯罪，需要面對長期的艱巨挑戰(zhàn)，對輕微毒品犯罪實施誘惑偵查，往往因更為“高效”、“簡捷”而備受公安機關(guān)特別是基層派出所青睞。從廣東省深圳市L區(qū)人民檢察院受理的審查逮捕案件看，2018年1月至2019年3月，共受理公安機關(guān)移送的販賣、運輸毒品案179件266人，經(jīng)統(tǒng)計有165件案件偵破運用了誘惑偵查手段，使用率高達92.2%，同時，令人擔(dān)憂的是，誘惑偵查手段開始有向非法持有毒品、容留他人吸毒等其他毒品犯罪案件擴展適用的趨勢?？傊?，分析實踐情況，不難發(fā)現(xiàn)，毒品犯罪的誘惑犯罪存在誤用、濫用之虞，在法律層面仍有制度供給與程序控制不足的問題。

(一)誘惑偵查存在適用誤區(qū)

從公安緝毒人員的角度看，由于偵查能力不足、裝備水平不高，加之辦案考核指標(biāo)壓力重重，易使其對誘惑偵查手段予以普遍化使用。然而，根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，針對毒品犯罪的誘惑偵查應(yīng)且僅應(yīng)適用于“重大毒品犯罪”，實踐中這種“重大”的實體性限制形同虛設(shè)，大量的誘惑偵查手段均用在了輕微、少量的毒品犯罪上。實際上,這種以“重大”為表述的實體性規(guī)范本身就存有問題。在偵查初期,公安緝毒人員對案件的“大小”,比如如何確定案件“大小”、確定的標(biāo)準(zhǔn)為何、是否需要證據(jù)證明等等殊難判斷。質(zhì)言之,在缺乏明確的強制性規(guī)定之情況下,“重大”對于公安機關(guān)的辦案實踐根本無法起到規(guī)制的作用,誘惑偵查擴大化并廣泛用于毒品案件偵查自然得不到控制。即便拋開該情形本身的適法性，在輕微毒品犯罪案件中運用誘惑偵查，其最終的犯罪治理實效也并不好——針對零包散賣犯罪嫌疑人采用誘惑偵查，查獲的涉案毒品數(shù)量較少，犯罪嫌疑人所受刑罰較短，打擊的威懾力和懲罰力不足，以致毒犯刑滿釋放后再犯率高，刑罰懲罰犯罪和預(yù)防犯罪的功能實現(xiàn)較差。

誘惑偵查的誤用還使得公安機關(guān)“重案件數(shù)量輕案件跟蹤偵查”的傾向更為嚴重。傳統(tǒng)的毒品犯罪偵查，偵查人員需要縝密的梳理線索、跟蹤涉案人員，從而逐漸掌握毒品渠道、犯罪網(wǎng)絡(luò)，最終根除某一特定的毒品犯罪組織。然而，在“考核運動”的推波助瀾下，基層公安機關(guān)面對內(nèi)部考核確定的辦案數(shù)壓力較大，而販毒案件(類似的還有販賣假幣案、非法出售發(fā)票案等)辦案周期短，以誘惑偵查的方式查辦案件，資源投入少、效率高，參見黃偉：《販賣毒品案件誘惑偵查的現(xiàn)狀及監(jiān)督規(guī)制》,載徐安、方曉林主編：《檢察研究》,中國檢察出版社2014年版,第149頁。往往成為公安機關(guān)應(yīng)付考核的不二選擇。在此情形下，公安機關(guān)機械偵查、就案論案、重數(shù)量輕質(zhì)量，對輕微毒品犯罪案件進行誘惑偵查。一旦將犯罪嫌疑人抓捕歸案即結(jié)案了事，怠于對毒品的來源、犯罪嫌疑人的上線、犯罪組織的架構(gòu)、毒品交易的網(wǎng)絡(luò)等問題進行深入偵查，深挖案件意識和持續(xù)偵查能力不足。誘惑偵查難以連線帶面，難以擴大戰(zhàn)果，反而成了毒品犯罪治理的阻礙。

此外，毒品犯罪誘惑偵查的廣泛適用，還導(dǎo)致了案件偵破邊際效益遞減的尷尬局面，逐漸加大了“釣魚”的難度。一般認為，誘惑偵查的對象是掌握并實施毒品犯罪的犯罪嫌疑人，但值得注意的是，誘惑偵查很難查獲毒品犯罪的源頭，也很難抓獲毒品交易源頭的實際控制者，往往只能抓獲交易網(wǎng)絡(luò)中最底層、最末端的犯罪嫌疑人，此類犯罪嫌疑人對上線和毒品網(wǎng)絡(luò)知之甚少，誘惑偵查的威力大打折扣。萬毅：《微觀刑事訴訟法學(xué)》,中國檢察出版社2012年版,第257頁。被誘惑的犯罪嫌疑人主要有兩種：一是本身沒有毒品但有購買渠道并販賣牟利的中介人，二是受販毒分子指派送達并完成毒品交易的送貨人。就前者而言，中介人一般有相對固定的職業(yè)，并非專職毒品賣家，主要是在偵查人員利益誘惑下才實施了犯罪行為，因此產(chǎn)生犯意引誘問題；后者作為送貨人，對販毒分子及毒品來源、流通網(wǎng)絡(luò)等關(guān)鍵信息并不知曉，往往成為販毒分子的“替罪羔羊”。由于誘惑偵查手段的大量使用，犯罪嫌疑人的反誘惑偵查意識不斷增強，開始使用多次變更交易地點、反復(fù)試探考驗、毒品與毒資分離、網(wǎng)絡(luò)交易、不見面交易、暗語代號交易等方式對抗偵查，犯罪嫌疑人被人贓俱獲的幾率大大降低，犯罪嫌疑人對抗誘惑偵查能力不斷提高。

(二)誘惑偵查仍有被濫用之虞

除毒品犯罪誘惑偵查被誤用于輕微犯罪之外，其適用的普遍性還直接帶來了偵查手段濫用，以致間接誘發(fā)犯罪、破壞社會道德，甚至導(dǎo)致偵查人員教唆犯罪。See Cyrille Fijnaut."The normalization of undercover policing in the west:Historical and contemporary perspectives".The Containment of Organised Crime and Terrorism.Brill Nijhoff,2016.111-138.

第一，誘惑偵查的濫用可能導(dǎo)致毒品犯罪的間接性誘發(fā)。在誘惑偵查普遍化的情形下，雖然公安偵查人員自己可能并不直接誘使缺乏犯意的行為人產(chǎn)生犯意并實施犯罪，但某些職業(yè)舉報人則似乎并不受此約束。參見葉衍艷、李崇濤：《論約購類誘惑偵查及其合理控制》,載孫長永主編：《刑事司法論叢》(第1卷),中國檢察出版社2013年版,第302頁。由于各地公安機關(guān)對打擊毒品犯罪有考核指標(biāo)的壓力，其普遍采取向社會懸賞犯罪線索的方式開展偵查，即偵查機關(guān)為完成考核對舉報毒品犯罪線索者進行有償獎勵(即有償購買)，職業(yè)舉報人便應(yīng)運而生。職業(yè)舉報人通過與偵查機關(guān)合作，大量舉報毒品犯罪嫌疑人獲取報酬甚至以此為主要生活來源。此類舉報人混跡于毒品犯罪嫌疑人群體或毒品犯罪高發(fā)場所，偵查機關(guān)對其控制力有限，有些舉報人甚至因掌握充足犯罪線索而待價而沽，左右偵查機關(guān)行動。職業(yè)舉報人為獲取獎勵，用高額利益慫恿誘惑他人犯罪或者積極協(xié)助甚至參與毒品犯罪，有的舉報人本身就是吸毒或者販毒人員，這可能導(dǎo)致因誘惑偵查間接制造或者縱容毒品犯罪。

第二，出現(xiàn)了無預(yù)定偵查對象誘惑偵查的違法情形。有的偵查機關(guān)事先并無合理的證據(jù)證明毒品犯罪事實的存在，甚至沒有明確的有重大嫌疑的誘惑偵查對象，完全以“愿者上鉤”、“有一個算一個”的心態(tài)在毒品犯罪高發(fā)領(lǐng)域(如娛樂場所、同性戀網(wǎng)站等)實施誘惑。該誘惑偵查的基本方式是聲稱愿意高價購買某一毒品，有意者請聯(lián)系。這種無事實證據(jù)支撐的釣魚式誘惑偵查難以證明其合法性，參見魏東、趙勇：《誘惑偵查中的若干問題》,中國人民公安大學(xué)出版社2004年版,第92頁。顯然屬于濫用權(quán)力，使一個無意犯罪的無辜公民陷于犯罪的極大危險，損害司法權(quán)威，侵權(quán)公民權(quán)利，加劇社會信任危機，踐踏司法道德底線，具有極大的危險性和危害性。

第三，強迫吸毒人員引誘他人的情形亦時有發(fā)生。在某些案件中，偵查人員在抓獲吸毒人員后，以強制戒毒等行政處罰相威脅，強迫吸毒人員或其親屬誘使他人犯罪，并以抓獲犯罪嫌疑人為條件放棄對吸毒人員的行政處理。類似情況不僅嚴重侵犯吸毒人員的自由意志與人格尊嚴，損害行政處罰體系功能，破壞刑事偵查的合理性和合法性，而且極有可能人為制造新的毒品犯罪。

(三)誘惑偵查制度供給不足

毒品犯罪誘惑偵查在實踐中的問題還源于相關(guān)法律制度的不足。我國《刑事訴訟法》第150條至第154條雖以“技術(shù)偵查”的形式概括授予公安機關(guān)實施誘惑偵查的權(quán)力，但僅這五個條文實難對實踐活動起到有效、精準(zhǔn)的指導(dǎo)、規(guī)制效用。與美、英、德、法、日等諸法治發(fā)達國家相比,我國立法對誘惑偵查的規(guī)定顯得過于粗疏。參見陳學(xué)權(quán)：《程序法視野中的誘惑偵查》,《中國刑事法雜志》2004年第2期。此外，雖然《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第262條至第264條亦專門對“隱匿身份實施偵查”的內(nèi)容作出了規(guī)定，但其指導(dǎo)作用仍然十分有限，這給實踐帶來了制度供給不足的困擾。參見張惠芳：《毒品犯罪誘惑偵查問題研究》,《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2018年第3期。

第一，對犯意誘發(fā)規(guī)制模糊?！胺敢庹T發(fā)型”犯罪是指行為人本無犯罪意圖，而是在偵查機關(guān)的誘惑下產(chǎn)生犯意，并實施了犯罪行為，屬于制造新的犯罪。萬毅：《論誘惑偵查的合法化及其底限——修正后的〈刑事訴訟法〉第151條釋評》,《甘肅社會科學(xué)》2012年第4期。這是各國刑事法律所摒棄的非法偵查行為。同樣，我國刑事訴訟法亦明確禁止“誘使他人犯罪”。該規(guī)范雖應(yīng)屬于偵查行為之效力性規(guī)定，但囿于法律后果、判定程序等配套規(guī)范的缺位，司法實踐中往往將其理解為訓(xùn)示規(guī)定，充其量在實體上對“犯意誘發(fā)型”被告人“從輕處理”，使得其難以發(fā)揮規(guī)范偵查活動的應(yīng)有作用。參見艾明：《訓(xùn)示規(guī)定抑或效力規(guī)定：“不得誘使他人犯罪”的規(guī)范性質(zhì)研究》,《政治與法律》2015年第5期。由于程序設(shè)計的不規(guī)范，“犯意誘發(fā)”在毒品犯罪的誘惑偵查中大量存在。一些案件表現(xiàn)得十分明顯，有的案件則被表面證據(jù)所掩蓋。必須認識到，誘惑偵查是懲防犯罪的手段而非對考驗公民抵御犯罪誘惑的標(biāo)尺，See Sorrells v.United States,287 U.S.454(1932).應(yīng)當(dāng)禁止犯意誘發(fā)型誘惑偵查，但因缺乏相應(yīng)的制度規(guī)范，在實踐中完全禁止障礙重重。事實上,審判機關(guān)對犯意引誘毒品案件掌握的標(biāo)準(zhǔn),乃“根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則,應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰”。這一根據(jù)乃是2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》與2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》,但應(yīng)注意,兩次會議紀(jì)要的下發(fā)時間皆早于《刑事訴訟法》修正實施的2012年,其是否與法律沖突仍是一個值得研究的問題。2015年最高法再次下發(fā)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》(法〔2015〕129號),其中未再提及特情引誘的問題,但仍強調(diào)“2008年印發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》……應(yīng)當(dāng)繼續(xù)參照執(zhí)行”。

第二，對數(shù)量引誘規(guī)制模糊。毒品犯罪中的數(shù)量引誘是指偵查機關(guān)引誘原本販賣較少毒品的犯罪嫌疑人販賣了較多毒品的誘惑偵查行為。參見最高人民法院《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(法[2000]42號)。根據(jù)2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》與2008年《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的精神，數(shù)量引誘不妨礙認定犯罪嫌疑人行為構(gòu)成犯罪，但應(yīng)當(dāng)給予量刑優(yōu)惠。對因“數(shù)量引誘”實施毒品犯罪的被告人,應(yīng)當(dāng)依法從輕處罰,即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn),一般也不判處死刑立即執(zhí)行。參見最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(法[2008]324號)。然而，在具體個案中，此類偵查行為的合法性如何判斷，從寬量刑的幅度如何把握，在司法實務(wù)中仍然存在諸多難題。

第三，居間介紹與代購毒品的性質(zhì)認定規(guī)范尚有空缺。部分案件中犯罪嫌疑人本身沒有犯罪前科也未持有毒品，但在偵查人員或偵查輔助人員的反復(fù)誘惑下，向他人購買了毒品后原價販賣的，能否認定為販賣毒品罪存有很大爭議，即代購式的誘惑偵查中代購者應(yīng)認定為販賣毒品的共犯還是一般的代購行為。2012年5月最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定的《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(三)》指出：“有證據(jù)證明行為人以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，對代購者以販賣毒品罪立案追訴。不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食、注射的毒品，毒品數(shù)量達到本規(guī)定第二條規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對托購者和代購者以非法持有毒品罪立案追訴。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯立案追訴?！蹦敲矗趥刹槿藛T誘惑代購者聲稱購買毒品用于自己吸食注射且代購者沒有加價獲利，毒品數(shù)量又未達到非法持有毒品追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下，如何評定代購者的行為呢?從上線角度看，代購者明知他人是毒品犯罪嫌疑人而代購，屬于共同犯罪；從下線角度看，代購者沒有牟利目的，為他人代購是用于吸食注射，屬于通常意義的代購。這種僅因視角不同導(dǎo)致性質(zhì)迥異的問題，要求執(zhí)法者必須謹慎行事。

第四，誘惑者不當(dāng)行為的責(zé)任追究沒有明確規(guī)范。為了偵破案件，抓獲毒品犯罪嫌疑人，誘惑者的誘惑行為本身具有一定的社會危害性，參見張偉：《誘惑偵查的規(guī)范解釋學(xué)研究》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2017年第5期。有的可能涉嫌犯罪，但由于誘惑偵查程序不規(guī)范和部門本位意識的存在，實踐中鮮有誘惑者被追究責(zé)任，更不用說追究刑事責(zé)任了。

(四)誘惑偵查程序制約缺失

由于我國《刑事訴訟法》及相關(guān)規(guī)定關(guān)于誘惑偵查的規(guī)定較為原則、粗糙，公訴機關(guān)及審判機關(guān)對公安機關(guān)在毒品犯罪使用誘惑偵查手段的態(tài)度較為寬容甚至縱容，使得司法實踐中對誘惑偵查缺乏有效制約。參見前注⑤,程雷文。公安機關(guān)的誘惑偵查實際一直處于“自主決定、自主執(zhí)行、自主變更、自主終止”的狀態(tài)。第一，誘惑偵查的決定缺乏制約。是否采取誘惑偵查的決定和執(zhí)行始終是公安機關(guān)的內(nèi)部行政化自行審批流程的結(jié)果，其封閉性、秘密性完全排斥外部機關(guān)的知悉和介入，并且公安機關(guān)決定實施誘惑偵查的程序較為隨意，駁回實施請示的情況極為罕見。第二，誘惑偵查的實施缺乏制約。誘惑偵查的時間、地點、條件、針對對象、具體措施由公安機關(guān)自行掌握，沒有嚴格實施操作流程，不僅容易導(dǎo)致偵查事故影響案件偵查，而且極易侵犯公民人權(quán)。第三，誘惑偵查的結(jié)果缺乏制約。誘惑偵查獲取的證據(jù)司法機關(guān)難以進行可采性評判，某些技術(shù)性偵查手段更是不為人所知，偵查人員或者特情人員往往以書面證言而非出庭作證的方式證明案件事實。

三、毒品犯罪誘惑偵查的程序控制

“誘惑偵查是一種有利有弊的特殊偵查手段。從弊的角度看，在誘餌偵查中，偵查機關(guān)誘使他人并予以追懲很有一點制造犯罪人的味道，而且，對誘餌偵查的誘惑程度也極其難以量化并施以明確的控制，無法排除因誘惑性太強而殃及無辜公民的危險。但在另一方面，在特定犯罪案件的偵查中，誘餌偵查無疑又是一種極其有效的偵查手段，它不僅具有常規(guī)偵查手段所沒有的優(yōu)點，而且通常不存在被告人與犯罪人不一致而冤枉無罪之人的風(fēng)險?！彼斡⑤x、吳宏耀：《刑事審判前程序研究》,中國政法大學(xué)出版社2002年版,第263頁。毒品犯罪誘惑偵查是國家基于社會整體利益考量的價值選擇，是打擊毒品犯罪的“必要的惡”。Cyrille Fijnaut&Gary Trade Marx,eds.Undercover:Police surveillance in comparative perspective.Martinus Nijhoff Publishers,1995,p.1.與此同時，必須認識到誘惑偵查稍有偏差將會損害公民權(quán)利，應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟各個環(huán)節(jié)予以嚴格審查。尤其是作為法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)，更應(yīng)當(dāng)通過審查批準(zhǔn)逮捕和偵查活動監(jiān)督等最直接途徑強化對毒品犯罪誘惑偵查的監(jiān)督，確保懲防犯罪與保障人權(quán)的動態(tài)平衡。參見馬可：《論誘惑偵查之啟動》,《學(xué)術(shù)界》2016年第11期。通常而言，對毒品犯罪誘惑偵查的監(jiān)督審查要堅持主客觀相統(tǒng)一原則，既要審查犯罪嫌疑人事先是否具有主觀犯意，又要審查誘惑偵查程序本身是否合法(尤其是誘惑的必要和限度)，全面加強程序監(jiān)督，確保實體正義和程序正義同行。

(一)強化誘惑偵查的審批程序

基于誘惑偵查對公民權(quán)利的威脅和危害，對毒品犯罪實施誘惑偵查絕不能是效率理念驅(qū)使下的第一選擇，而只能是窮盡普通偵查措施無法破獲案件的最后手段。See Gary Trade Marx.Undercover:police surveillance in America.Univ of California Press,1989,p.xxiv.偵查機關(guān)對毒品犯罪誘惑偵查的審批嚴格把關(guān)，細化毒品犯罪誘惑偵查的適用條件、范圍和措施，防止以誘惑犯罪之名行制造犯罪之實，這是世界各國的通行做法。參見馬可：《論誘惑偵查的適用與法制規(guī)范》,《江蘇社會科學(xué)》2017年第1期。如美國司法部制定的《聯(lián)邦調(diào)查局關(guān)于秘密偵查的基準(zhǔn)》中規(guī)定：“任何批準(zhǔn)或認可一項被提出的誘惑偵查申請的官員都應(yīng)當(dāng)對下列因素仔細考慮的基礎(chǔ)上對于誘惑偵查的利弊進行權(quán)衡：(1)任何對于個人身體的傷害、財產(chǎn)的損失、所有物的損害、個人或企業(yè)的經(jīng)濟損失、名譽的傷害或者對個人的其他傷害的風(fēng)險；(2)可能使政府承擔(dān)民事責(zé)任或其他損失的風(fēng)險；(3)任何侵犯隱私或干涉特權(quán)、秘密關(guān)系的風(fēng)險；(4)實施誘惑偵查的個人可能被卷入下文H項限定的不法行為的危險；(5)政府參與誘惑偵查將要進行的行為的適應(yīng)性?！标惞庵兄骶帲骸吨腥A人民共和國刑事訴訟法在修改專家建議稿與論證》,中國法制出版社2006年版,第454頁。

筆者認為，毒品犯罪誘惑偵查的實施應(yīng)當(dāng)同時具備以下條件。一是有較充分的證據(jù)證明存在毒品犯罪事實，如犯罪嫌疑人長期從事毒品犯罪活動或者有毒品犯罪前科、犯罪嫌疑人持有較大數(shù)量毒品、犯罪嫌疑人有明確的販賣毒品犯意、犯罪嫌疑人的身份地址已經(jīng)掌握等。二是涉嫌犯罪事實具有較大的社會危害性，如涉案毒品數(shù)量較大、有組織毒品犯罪、涉案人數(shù)較多、涉及未成年犯罪、可能涉及其他重大犯罪等。三是通過其他偵查手段難以查獲案件。四是準(zhǔn)備實施的誘惑偵查沒有超過必要的限度，即實施的“誘惑”沒有超過普通人無法抗拒也不能抗拒的程度。這些條件應(yīng)當(dāng)以法律形式予以明確固定，成為涉毒偵查行為規(guī)范。公安機關(guān)負責(zé)人在審查上述條件時應(yīng)當(dāng)從嚴把關(guān)，不能隨意發(fā)動，使審批流于形式。

(二)從嚴把握犯意誘發(fā)型毒品犯罪案件的審查逮捕條件

在我國刑事訴訟程序中，逮捕作為最嚴厲的刑事強制措施，對其的審查程序承擔(dān)著保障訴訟進程和公民人權(quán)的雙重職能，“以實現(xiàn)追訴犯罪與人權(quán)保障的價值平衡”。聶友倫：《檢察機關(guān)批捕權(quán)配置的三種模式》,《法學(xué)家》2019年第3期。就誘惑偵查而言，審查逮捕也是對其合法性和必要性進行外部評價的第一道關(guān)口甚至是最重要的關(guān)口。由于毒品犯罪案件很難破獲，機會提供型誘惑偵查是被各國刑事法律認可的偵查手段，而犯罪誘發(fā)型誘惑偵查則因其有濫用公權(quán)和侵犯人權(quán)之虞而大多被否定。參見艾明：《犯意引誘型偵查的認定與證明：實務(wù)觀察與理論反思》,《法律科學(xué)》2016年第2期。我國刑事訴訟法亦循此原則，即雖然賦予了公安機關(guān)有關(guān)人員隱匿身份實施偵查的權(quán)力，但又明確界定了不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法等禁止性條款。參見郎勝主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》,新華出版社2012年版,第282頁。

然而，這種立法層面的概括式否定并非直接的全面排斥，犯意誘發(fā)型的誘惑偵查仍在嚴格限定的框架內(nèi)被有條件地使用。例如，最高人民法院2000年《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會會議紀(jì)要》中就認可了犯意誘發(fā)型誘惑偵查的合法性，只是規(guī)定應(yīng)從輕處罰。該《會議紀(jì)要》指出：“在審判實踐中應(yīng)當(dāng)注意的是，有時存在被使用的特情未嚴格遵守有關(guān)規(guī)定，在介入偵破案件中有對他人進行實施毒品犯罪的犯意引誘和數(shù)量引誘的情況?！敢庖T’是指行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪。對具有這種情況的被告人，應(yīng)當(dāng)從輕處罰，無論毒品犯罪數(shù)量多大，都不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行?！?/p>

按照主客觀相統(tǒng)一的定罪量刑原則，國家僅應(yīng)追究和懲罰犯罪嫌疑人在其主觀犯罪意圖支配下實施的危害社會行為和結(jié)果。漆長全：《定罪量刑必須堅持主客觀相統(tǒng)一的刑法原則》,《現(xiàn)代法學(xué)》1987年第4期。在犯意誘發(fā)型誘惑偵查中，犯罪嫌疑人的犯意和動機系被誘惑而產(chǎn)生的，若因此承擔(dān)罪責(zé)，則顯失公正，有縱容偵查機關(guān)濫用誘惑偵查手段之嫌，而且，既可能直接導(dǎo)致無辜者遭致錯誤刑事追責(zé)，也將使有過毒品違法行為的人(包括犯罪前科和受過行政處罰)始終處于可能被誘惑而陷于犯罪的危險處境。此外，長期允許或縱容犯意誘發(fā)型誘惑偵查，必將使得偵查人員藐視程序正義，漠視公民權(quán)利，滋生惡意執(zhí)法和違法執(zhí)法，給執(zhí)法的公正性與公信力造成巨大危機。

因此，檢察機關(guān)在審查犯意誘發(fā)型毒品犯罪案件時，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待、謹慎審查、從嚴把關(guān)。第一，對沒有證據(jù)證明犯罪嫌疑人有毒品犯罪前科，也沒有證據(jù)證明犯罪嫌疑人持有毒品準(zhǔn)備販賣，僅僅因禁不住偵查人員、舉報人或者特情人員的巨大利益誘導(dǎo)(且這種誘惑是正常人無法抗拒的)，從其他犯罪嫌疑人處購買毒品予以販賣的，如無其他加重處罰情節(jié)，則無論毒品數(shù)量大小都不宜以犯罪論處。如果偵查人員、舉報人或者特情人員僅僅實施一般的利益誘導(dǎo)，犯罪嫌疑人即積極實施買賣毒品行為的，如果數(shù)量較小可以不作為犯罪處理，如果數(shù)量較大則應(yīng)當(dāng)以涉嫌販賣毒品罪批準(zhǔn)逮捕。第二，對有證據(jù)證明犯罪嫌疑人有涉嫌毒品犯罪行為(或有前科)，但偵查人員、舉報人或者特情人員實施誘惑偵查時犯罪嫌疑人恰好沒有毒品，犯罪嫌疑人為牟取不法利益，積極主動地尋找、聯(lián)系、購買毒品進行販賣的，應(yīng)當(dāng)以涉嫌販賣毒品罪予以批準(zhǔn)逮捕。

此外，由于未成年人或者限制行為能力人辨別控制自己行為能力較弱，抵御利益誘惑能力不足，對其實施誘惑偵查不具有正當(dāng)性，甚至可能強化未成年人的犯罪意識，應(yīng)予以嚴格禁止。參見王平：《誘惑偵查的法律規(guī)制》,《蘭州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2007年第1期。對引誘未成年人或者限制行為能力人實施毒品犯罪的情形，如果沒有其他嚴重情節(jié)，對該未成年人或限制行為能力人應(yīng)當(dāng)作出不批準(zhǔn)逮捕決定，并書面糾正此類違法偵查行為。

(三)加強對誘惑偵查案件的偵查活動監(jiān)督

除在審查逮捕階段對適用誘惑偵查手段的毒品犯罪案件進行審查外，還應(yīng)當(dāng)在全流程加強相應(yīng)案件的偵查活動監(jiān)督，這有利于防止濫用誘惑手段，規(guī)范誘惑偵查程序，糾正不當(dāng)違法行為，保證誘惑偵查程序的合法正當(dāng)。

第一，嚴格排除非法證據(jù)。在西方國家，非法證據(jù)排除規(guī)則，是指違反法定程序，以非法方法獲取的證據(jù)，不具有證據(jù)能力，不能為法庭所采納。參見陳光中主編：《證據(jù)法學(xué)》,法律出版社2013年版,第239頁。在我國，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用更寬，在偵查、起訴和審判各階段，檢察機關(guān)偵查監(jiān)督部門、公訴部門以及人民法院都具有對應(yīng)排除非法證據(jù)的權(quán)力。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國《刑事訴訟法》以及《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等規(guī)定，嚴格審查公安機關(guān)誘惑偵查案件，發(fā)現(xiàn)偵查人員有不當(dāng)或者違法誘惑行為的，應(yīng)當(dāng)依法絕對排除非法言詞證據(jù)，權(quán)衡排除誘惑偵查獲取的非法毒品、毒資等實物證據(jù)，并在此基礎(chǔ)上依法作出批捕與否或起訴與否的決定。

第二，補正瑕疵證據(jù)。瑕疵證據(jù)是指輕微違反法律，取證行為存有程序瑕疵的證據(jù)。所謂程序瑕疵，主要是指那些在程序方法、步驟、時間、地點、簽名等技術(shù)環(huán)節(jié)存在違法情節(jié)的調(diào)查取證行為。參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法學(xué)》,北京大學(xué)出版社2014年版,第147～148頁。對于毒品犯罪誘惑偵查中暴露的毒品搜查扣押手續(xù)不齊備、舉報人陳述和犯罪嫌疑人供述筆錄制作不規(guī)范、現(xiàn)場勘查筆錄粗糙等常見瑕疵證據(jù)，應(yīng)要求偵查機關(guān)予以補正或者作出合理解釋，并根據(jù)補正和解釋情況來采納或者排除該瑕疵證據(jù)。

第三，糾正違法誘惑偵查行為。對引誘他人尤其是未成年人犯罪，或者采用可能危及誘惑人員或者犯罪嫌疑人人身安全手段等違法誘惑偵查行為，應(yīng)當(dāng)發(fā)出《糾正違法通知書》予以糾正，對毒品案件誘惑偵查中多次出現(xiàn)的程序和實體問題應(yīng)當(dāng)發(fā)出《檢察建議》予以糾正。

(四)嚴控和懲治毒品犯罪誘惑偵查中的職務(wù)犯罪

一個被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義與道德界限的誘惑。參見 [美]博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》,鄧正來、姬敬武譯,華夏出版社1987年版,第347頁。由于誘惑偵查審批寬松、缺乏制約，存在被濫用的風(fēng)險，可能隱藏偵查人員的職務(wù)犯罪行為。例如,英國法律就明確規(guī)定了違法誘惑偵查的警察和線人的刑事責(zé)任,雖然在實踐中真正被追究刑事責(zé)任的案件極少。參見程雷：《秘密偵查比較研究》,中國人民公安大學(xué)出版社2008年版,第428頁。近年來，個別偵查人員為完成破案任務(wù)、幫助他人立功，在毒品犯罪誘惑偵查中濫用職權(quán)、徇私枉法，制造犯罪陷害他人的案件屢見不鮮，已經(jīng)成為產(chǎn)生冤假錯案的根源之一，參見薛培、鄭家明：《販賣毒品案中的誘惑偵查：默認現(xiàn)實抑或法律規(guī)制》,《中國刑事法雜志》2012年第3期。因此需要檢察機關(guān)強化監(jiān)督，嚴格審查，堅持疑罪從無，確保案件質(zhì)量，堅決打擊誘惑偵查中存在的職務(wù)犯罪。

治理與預(yù)防誘惑偵查中存在的職務(wù)犯罪，其關(guān)鍵是厘定違法實施誘惑偵查之引誘者的責(zé)任。有學(xué)者曾提出，對違法的誘惑偵查行為，可作出“一般違法性設(shè)陷行為”與“刑事違法設(shè)陷行為”之區(qū)分，僅將刑事責(zé)任的追究限于后一種情形。參見金星：《誘惑偵查論》,法律出版社2009年版,第108～109頁。筆者認為，這種思路是可取的，但仍應(yīng)予進一步細化。宏觀上看，就誘惑偵查行為而言，一般違法與刑事犯罪之區(qū)隔應(yīng)存在如下幾個因素，包括：是否造成嚴重后果、誘惑偵查屬于何種類型、引誘實施者的主觀動機、引誘行為的客觀樣態(tài)等。此外，還應(yīng)區(qū)別引誘實施者因身份不同導(dǎo)致涉嫌罪名之差異。就偵查人員而言，其因具體案情不同，可能構(gòu)成引誘之犯罪的未遂教唆犯、濫用職權(quán)罪、徇私枉法罪等；偵查輔助人員或線人，由于不具有國家工作人員身份，可能構(gòu)成引誘之犯罪的未遂教唆犯，但是在未獲得公安機關(guān)授權(quán)的情況下，線人自行進行犯罪誘惑行為的，應(yīng)視為一般的教唆行為，不再考慮誘惑偵查的特殊情形。參見童偉華：《非法誘惑偵查中誘惑行為定性分析》,《西部法學(xué)評論》2014年第3期。