●高蘊(yùn)嶙/文

一、基本案情

2018年5月1日，犯罪嫌疑人陳某因駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)嚴(yán)重超速，被公安交通管理部門(mén)依法采取暫扣機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證3個(gè)月的行政強(qiáng)制措施。2018年6月13日22時(shí)許，陳某飲酒后駕駛牌照為渝AQL???小轎車(chē)，自重慶市巴南區(qū)惠民街道出發(fā)前往重慶市南岸區(qū)，當(dāng)車(chē)行駛至南岸區(qū)渝建路廣福村路段時(shí)被公安交通管理部門(mén)當(dāng)場(chǎng)查獲，公安機(jī)關(guān)依據(jù)《道路交通安全法》之規(guī)定認(rèn)定陳某系無(wú)證駕駛。后經(jīng)重慶市公安局物證鑒定中心鑒定，陳某駕車(chē)時(shí)靜脈血中的乙醇含量為：132.7mg/100ml。

二、分歧意見(jiàn)

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于陳某的機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證被暫扣期間，陳某醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的行為能否認(rèn)定為刑法意義上的無(wú)證駕駛，并從重處罰，主要存在兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳某具有無(wú)證駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的從重處罰情節(jié)。理由是：《道路交通安全法》第19條規(guī)定：“駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)按照駕駛證載明的準(zhǔn)駕車(chē)型駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)；駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)時(shí)，應(yīng)當(dāng)隨身攜帶機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證。”第99條規(guī)定：“有下列行為之一的，由公安交通管理部門(mén)處200元以上2000元以下罰款：（一）未取得機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證、機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證被吊銷(xiāo)或者機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證被暫扣期間駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的……”，可見(jiàn)，立法者將機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證“被暫扣的”與“未取得的”以及“被吊銷(xiāo)的”并列使用，說(shuō)明立法者將三種情形等同視之，都是一種無(wú)合法駕駛資格的情形。因此，陳某在機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證被暫扣期間，系無(wú)合法駕駛資格的情形，其醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，成立無(wú)證駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的危險(xiǎn)駕駛罪，應(yīng)從重處罰。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳某具有刑法意義上無(wú)證駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的從重處罰情節(jié)。理由是：《道路交通安全法》的認(rèn)定規(guī)則不能直接援引到刑法中使用，本案中陳某的機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證被暫扣，處于無(wú)法隨身攜帶駕駛證的狀態(tài)，但是陳某駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的駕駛能力并未因此而喪失，從刑法意義的角度來(lái)講，駕駛證被暫扣期間駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)（有合格的駕駛能力）與未取得機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)（無(wú)合格的駕駛能力）有著本質(zhì)區(qū)別，因此，陳某雖然成立危險(xiǎn)駕駛罪，但是不能認(rèn)定其具有無(wú)證駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的從重處罰情節(jié)。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者贊同第二種意見(jiàn)。具體理由如下：

（一）《道路交通安全法》上無(wú)證駕駛的認(rèn)定依據(jù)是行政權(quán)

根據(jù)《道路交通安全法》以及公安部關(guān)于《機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，《道路交通安全法》意義上的無(wú)證駕駛情形主要包含以下十種：（1）沒(méi)有駕駛證的；（2）未經(jīng)考試，非法取得駕駛證的；（3）駕駛證被注銷(xiāo)、吊銷(xiāo)的；（4）駕駛證被暫扣的；（5）不符合駕駛條件(年齡和健康狀況)，非法取得駕駛證的；（6）駕駛證已超過(guò)有效期的；（7）持軍隊(duì)、武裝警察部隊(duì)駕駛證駕駛民用機(jī)動(dòng)車(chē)的；（8）持境外機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證在中國(guó)駕駛的；（9）駕駛車(chē)輛超過(guò)最高準(zhǔn)駕車(chē)型的；（10）未隨身攜帶駕駛證的。

《道路交通安全法》雖然由全國(guó)人大常委會(huì)頒布，但是《道路交通安全法》在本質(zhì)上仍屬于行政法的范疇，因?yàn)椤兜缆方煌ò踩ā肥且徊恐饕婕罢姓芾硎马?xiàng)的法律，其目的不僅在于約束行政權(quán)力，也在于通過(guò)立法的方式來(lái)有效地規(guī)范和約束駕駛?cè)藛T的行為，制止其危害他人利益和社會(huì)公共利益的違法行為發(fā)生，從而建立和維護(hù)社會(huì)秩序與行政管理秩序，以確保公安交通管理部門(mén)能充分、有效地實(shí)施行政管理。因此，公安交通管理部門(mén)依據(jù)《道路交通安全法》認(rèn)定的十種無(wú)證駕駛情形屬于行政認(rèn)定，不僅有從無(wú)駕駛證件上進(jìn)行的認(rèn)定（如沒(méi)有隨身攜帶駕駛證的情形），也有從無(wú)駕駛能力上進(jìn)行的認(rèn)定（如未經(jīng)考試，非法取得駕駛證的情形）。但是不管哪種類(lèi)型的無(wú)證駕駛，都系違背政府管理意愿的行為，公安交通管理部門(mén)基于便于管理和效率的原則，上述十類(lèi)情形皆被認(rèn)定為行政違法行為?？梢?jiàn)，公安交通管理部門(mén)對(duì)無(wú)證駕駛行為的認(rèn)定表現(xiàn)出的是一種行政權(quán)，而行政權(quán)追求的首要原則是效率原則，并主張主動(dòng)行政，反對(duì)不作為和不完全作為，強(qiáng)調(diào)在法定期限內(nèi)盡早結(jié)案，它與司法權(quán)所遵循的價(jià)值取向有著重大的區(qū)別。

（二）刑法中犯罪情節(jié)的認(rèn)定應(yīng)遵循司法權(quán)的基本原則

違背刑法的法律后果，輕則剝奪財(cái)產(chǎn) ，重則攸關(guān)人身自由乃至生命， 因此刑法必須將公正作為其首要原則，對(duì)犯罪行為性質(zhì)、情節(jié)輕重的認(rèn)定，只能由司法機(jī)關(guān)依據(jù)刑法進(jìn)行。因此，認(rèn)定危險(xiǎn)駕駛罪中的無(wú)證駕駛情節(jié)的依據(jù)只能是刑法。

危險(xiǎn)駕駛罪作為一種行政犯，所謂行政犯是指行為自身不必然具有罪惡性，而是由于刑法的規(guī)定，才成立的犯罪，相對(duì)于刑事犯的自體之惡而言，它則屬于禁止之惡。它是伴隨著福利國(guó)家理念的日益深入、行政權(quán)的日漸擴(kuò)張、行政法律法規(guī)的不斷增加而逐步出現(xiàn)的犯罪類(lèi)型。如果司法機(jī)關(guān)簡(jiǎn)單地以《道路交通安全法》作出的無(wú)證駕駛的行政認(rèn)定作為刑事定案的依據(jù)，難免有無(wú)視以公正為首要原則的嫌疑， 不利于保障人權(quán)，也將違背司法權(quán)設(shè)置的初衷。

當(dāng)然也不是說(shuō)行政認(rèn)定與刑事定案毫無(wú)關(guān)聯(lián)。刑法作為其他法律的最后保障法，但并不是對(duì)違反其他法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據(jù)特定目的評(píng)價(jià)、判斷對(duì)某種行為是否需要給予刑事制裁。如果說(shuō)，行政認(rèn)定屬于首次認(rèn)定， 那么刑事定案則屬于再次確認(rèn)。首次認(rèn)定是再次確認(rèn)的邏輯前提 ，再次確認(rèn)雖依賴(lài)于首次認(rèn)定，但首次認(rèn)定不必然得出再次確認(rèn)的結(jié)論，而再次確認(rèn)則必然推出首次認(rèn)定，并且在再次確認(rèn)中，司法機(jī)關(guān)徑可直接依據(jù)行政法律法規(guī)作認(rèn)定而無(wú)需行政機(jī)關(guān)的事先認(rèn)定。也就是說(shuō)，即便行政機(jī)關(guān)作出了首次認(rèn)定，但最終取舍與否仍由司法機(jī)關(guān)依據(jù)公正的原則決定。

（三）駕駛證被暫扣而駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)并未增加危險(xiǎn)駕駛罪所侵害法益的威脅

雖然公安交通管理部門(mén)依據(jù)《道路交通安全法》之規(guī)定將陳某在駕駛證被暫扣期間再次駕車(chē)的情形認(rèn)定為無(wú)證駕駛，但這只是一種行政認(rèn)定，尚不能直接作為刑法關(guān)于危險(xiǎn)駕駛罪從重處罰情節(jié)的依據(jù)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)公正的原則進(jìn)行再次確認(rèn)。司法實(shí)踐中，未隨身攜帶駕駛證件的，在《道路交通安全法》上仍系無(wú)證駕駛，但是未隨身攜帶駕駛證件而醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，并不會(huì)被認(rèn)定為刑法上的無(wú)證駕駛，是因?yàn)槲措S身攜帶駕駛證件的行為人，其實(shí)際駕駛能力并不會(huì)因未隨身攜帶駕駛證件而喪失，當(dāng)然也不會(huì)因此而增加對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪所保護(hù)法益的威脅。因此，刑法上的無(wú)證駕駛，只能是指不具有合格駕駛能力的無(wú)證駕駛，只有無(wú)合格駕駛能力者駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)才會(huì)增加對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪所保護(hù)法益的威脅，才值得刑法從重處罰。未取得駕駛證者，則當(dāng)然推出其無(wú)合格駕駛能力；而駕駛證被暫扣者，公安交通管理部門(mén)并未否認(rèn)其實(shí)際駕駛能力，其實(shí)際駕駛能力也未因此而喪失，因此也不會(huì)因駕駛證件被暫扣而增加對(duì)危險(xiǎn)駕駛罪所保護(hù)法益的威脅，當(dāng)然也就無(wú)法為從重處罰提供正當(dāng)性。

綜上所述，陳某在機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證被暫扣期間，因其實(shí)際的駕駛能力并未因此喪失或遭到否認(rèn)，也就不會(huì)因此而增加危險(xiǎn)駕駛罪所保護(hù)法益的威脅，故而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定陳某具有刑法意義上無(wú)證駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的從重處罰情節(jié)。