●孔忠愿/文

刑法中“公共場所當(dāng)眾”作為某些特定罪名的法定刑升格條件（如強(qiáng)奸罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱罪和猥褻兒童罪），對該加重構(gòu)成要件要素的準(zhǔn)確認(rèn)定直接關(guān)涉行為人的量刑輕重。在司法實(shí)踐中，對“公共場所”與“當(dāng)眾”的理解與認(rèn)定存在偏差，導(dǎo)致對一些“邊緣案件”定性不準(zhǔn)，適用法律錯誤，破壞了司法的統(tǒng)一性與權(quán)威性。在刑法理論上，對“公共場所”范圍的界定也存在分歧，主要爭議是網(wǎng)絡(luò)虛擬空間能否成為公共場所。本文以典型案例為基本素材，從侵犯性自由犯罪中“公共場所當(dāng)眾”加重處罰的理論根據(jù)出發(fā)，以二元的行為無價(jià)值論為指導(dǎo)對該加重構(gòu)成要件要素進(jìn)行解釋，并明確“公共場所”與“當(dāng)眾”之間的關(guān)系；在此基礎(chǔ)上，立足于刑法教義學(xué)的立場與方法，從“公共場所當(dāng)眾”的要素中抽象出具體適用的判斷規(guī)則，消解理論上“公共場所”的相關(guān)爭議，以期為司法實(shí)踐提供有效指引。

一、“公共場所當(dāng)眾”加重處罰根基之探究

在我國刑法中，作為加重構(gòu)成要件要素的“公共場所當(dāng)眾”存在于《刑法》第236條“強(qiáng)奸罪”、第237條“強(qiáng)制猥褻、侮辱罪”“猥褻兒童罪”之中，亦即都屬于侵犯性自由的犯罪。在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女和在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)制猥褻他人或侮辱婦女、猥褻兒童的加重處罰的根據(jù)，該加重構(gòu)成要件要素中的“公共場所”與“當(dāng)眾”的關(guān)系，以及其規(guī)范內(nèi)涵的界定等，都是值得探討的問題。

（一）“公共場所當(dāng)眾”法定刑升格的理論依據(jù)

二元的行為無價(jià)值論認(rèn)為行為無價(jià)值與結(jié)果無價(jià)值兩者均是不法判斷需要考慮的因素。該理論的基本觀點(diǎn)是，違反評價(jià)規(guī)范而對法律所保護(hù)的利益（法益）造成侵害的是結(jié)果無價(jià)值，違反了以通常人作為對象的命令規(guī)范則是行為無價(jià)值，應(yīng)將兩者綜合考慮。

有觀點(diǎn)指出，在“公共場所當(dāng)眾”實(shí)施侵害性自由的犯罪法定刑升格的處罰設(shè)定應(yīng)基于以下三方面：一是人身權(quán)利侵害的嚴(yán)重性。如果在公共場所當(dāng)眾實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻兒童的犯罪行為，便是將被害人身體受辱的事實(shí)公之于眾，對被害人心理造成了極大的傷害，對今后學(xué)習(xí)、生活造成極其嚴(yán)重的影響。二是對社會公共秩序侵害的擴(kuò)張性。如果在公共場合當(dāng)眾性侵，其對法益的侵害勢必?cái)U(kuò)張到對社會公共秩序和公序良俗的負(fù)面影響，社會危害性也更大。三是行為人的主觀惡性。性侵犯罪由非公開轉(zhuǎn)變?yōu)楣_，表明行為人不顧在場其他人員可能發(fā)現(xiàn)，希望或放任該結(jié)果的發(fā)生，體現(xiàn)出無法控制的人身危險(xiǎn)性和極為猖狂的主觀惡性。［1］

筆者贊同以上觀點(diǎn)并將其概括為兩個方面：一方面，體現(xiàn)行為客觀違法程度的加劇。對人身權(quán)利侵害的嚴(yán)重性和對社會公共秩序侵害的擴(kuò)張性，其實(shí)是說明行為對法益侵犯性程度的客觀要素，違反評價(jià)規(guī)范而對法律所保護(hù)的利益造成了侵害，體現(xiàn)了結(jié)果無價(jià)值的維度。另一方面，體現(xiàn)行為人主觀有責(zé)性的加深?；谛袨槿酥饔^的惡劣性，刑法出于特殊預(yù)防方面考慮，將行為人主觀要素加以評價(jià)設(shè)置加重情節(jié)，這符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則，說明行為人違反了以通常人作為對象的命令規(guī)范，則是行為無價(jià)值的維度。不難看出，對加重情節(jié)的理解不能僅從法益侵害的角度出發(fā)，其畢竟不等同于基本的犯罪構(gòu)成條件，因此，對其理解還需結(jié)合行為人本身所表現(xiàn)出的主觀惡性判斷。上述兩個方面恰好契合二元的行為無價(jià)值論的基本觀點(diǎn)。也即二元的行為無價(jià)值論為“公共場所當(dāng)眾”實(shí)施侵害性的決定權(quán)的犯罪行為加重處罰提供理論上的實(shí)質(zhì)根據(jù)，同時注重主觀要素和客觀要素。

（二）“公共場所”與“當(dāng)眾”關(guān)系之明晰

在“公共場所當(dāng)眾”實(shí)施侵犯性自由的犯罪，“公共場所當(dāng)眾”作為加重構(gòu)成要件，首先涉及到對核心用語“公共場所”與“當(dāng)眾”之間的關(guān)系理解，而對于這一關(guān)系的準(zhǔn)確把握直接關(guān)涉到不同情形下對案件性質(zhì)（主要是指是否適用法定刑升格條件）的認(rèn)定。

筆者認(rèn)為“公共場所”與“當(dāng)眾”屬于兩個既有區(qū)別又有聯(lián)系的加重構(gòu)成要件要素。其區(qū)別在于兩者都有自己的內(nèi)涵，“公共場所”是對行為空間方位上的要求，“當(dāng)眾”主要是對行為人和行為對象以外的人數(shù)量上的要求；兩者之間的聯(lián)系是相互配合、缺一不可，結(jié)合在一起共同促成了法定刑質(zhì)的變化。

［案例一］某電影院的值班人員甲男與乙女，每天待所有人員離開電影院之后才鎖住電影院的大門。一天夜晚當(dāng)所有人員事實(shí)上已經(jīng)離開電影院只剩下甲乙二人，甲反鎖大門然后將乙女在大廳強(qiáng)奸。

本案中，電影院屬于公共場所無疑，雖行為發(fā)生在“公共場所”，但沒有被不特定或者多數(shù)人感知到的可能，則不能認(rèn)定為“當(dāng)眾”，因而不能適用加重處罰條款。因此，在案件證據(jù)審查過程中，只有同時具備“公共場所”與“當(dāng)眾”兩個要素，才應(yīng)當(dāng)適用加重處罰條款。

二、“公共場所”的教義學(xué)分析

探尋“公共場所當(dāng)眾”加重處罰的根據(jù)，準(zhǔn)確把握“公共場所”與“當(dāng)眾”兩要素之間的關(guān)系，也就是明晰了該條文設(shè)立的目的，有利于做到罪刑相適應(yīng)，罰當(dāng)其罪。把握以上兩個方面，絕大部分案件都可以妥當(dāng)處理，但是實(shí)踐中往往會出現(xiàn)的新問題，需要我們開辟新思路、尋求新方法。因而，我們還需要進(jìn)一步明確“公共場所”與“當(dāng)眾”這兩個核心用語的規(guī)范內(nèi)涵，在用語的“模糊地帶”尋求正義的解釋，才能做到“邊緣案件”精準(zhǔn)適用法律。

［案例二］行為人甲男在火車站廣場前把一名婦女拉進(jìn)私家車強(qiáng)奸，私家車外經(jīng)過的公眾可能聽到里面有人在喊叫“強(qiáng)奸，救命”。

［案例三］行為人甲男將乙女拉進(jìn)私家車帶回家，然后在家中臥室實(shí)施強(qiáng)奸行為，并將該奸淫的過程通過某直播平臺進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播，短時間內(nèi)引發(fā)眾多網(wǎng)友的瀏覽、瘋轉(zhuǎn)。

［案例四］2015年12月27日5時許，被告人肖建波在溫嶺市水立方大酒店三樓VIP休息廳內(nèi)，趁被害人黃某甲(2005年6月28日出生)熟睡之際，用手觸摸其生殖器官等身體部位。［2］

［案例五］齊某在擔(dān)任班主任期間，利用午休、晚自習(xí)及宿舍查寢等機(jī)會，在學(xué)校辦公室、教室、洗澡堂、宿舍等處多次對被害女童甲、乙實(shí)施奸淫、猥褻。齊某還在女生集體宿舍等地多次猥褻被害女童丙、丁、戊。［3］

（一）“公共場所”應(yīng)屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素

大多數(shù)情形下我們對什么是“公共場所”能夠做出準(zhǔn)確且迅速的判斷，比如說車站、碼頭、超市、廣場等。因?yàn)檫@些要素只需要我們進(jìn)行事實(shí)判斷即可確定，在這些情形中，“公共場所”稱之為“描述的構(gòu)成要件要素”。但是，生活往往是復(fù)雜多樣的，尤其是隨著社會的發(fā)展與變遷，很多新的形式與情景出現(xiàn)。比如，火車站廣場前停靠的私家車、網(wǎng)絡(luò)直播間、公共廁所的小隔間、商場的試衣間、自行開設(shè)的補(bǔ)習(xí)班、學(xué)生的宿舍、KTV包間等等，面對這些情形或許我們有所遲疑，不能像上面的“描述的構(gòu)成要件要素”做到“當(dāng)機(jī)立斷”，尤其是具體案件的特定情形加大了我們判斷的難度（比如以上例舉的邊緣案例）時。這些情形是否屬于公共場所僅憑事實(shí)判斷、認(rèn)識活動難以得出妥當(dāng)結(jié)論，還需要“由社會規(guī)范或者法律規(guī)范來確定的那些特征”［4］，這稱之為“規(guī)范的構(gòu)成要件要素”。

筆者認(rèn)為描述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素的區(qū)分在一定條件下具有相對性。例如，盜竊罪中的“財(cái)物”，之前被認(rèn)為是描述的構(gòu)成要件要素，但是隨著財(cái)產(chǎn)形式的復(fù)雜化，何種價(jià)值、何種形式的現(xiàn)象才是盜竊罪中的“財(cái)物”，也在一定程度上需要解釋者規(guī)范的理解。同理可得，上文探討的“公共場所”也是如此?；谛谭ā肮矆鏊北旧碛谜Z內(nèi)涵的延展性，“公共場所”作為描述的構(gòu)成要件要素與規(guī)范的構(gòu)成要件要素的相對性，司法實(shí)踐中在“公共場所”實(shí)施侵犯性自由犯罪行為對量刑的重要性，司法工作人員的主觀能動性，筆者傾向于將“公共場所”歸類于“規(guī)范的構(gòu)成要件要素”。只有在承認(rèn)公共場所屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素之后，才能對“公共場所”進(jìn)行充分的規(guī)范判斷和認(rèn)定。

（二）“公共場所”的三項(xiàng)判斷規(guī)則

現(xiàn)行刑法與相關(guān)司法解釋對公共場所采取了“列舉+兜底”式規(guī)定，并沒有給出明確的定義或者為其劃定范圍，這給解釋者留下“無盡的遐想”，為“邊緣案件”的產(chǎn)生創(chuàng)造條件。筆者基于尊重現(xiàn)行法的立場，不主張給“公共場所”下定義，而是從公共場所的常見特征和具體案件中抽象出“公共場所”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而為司法實(shí)踐提供有效參考。這是刑法教義學(xué)的基本立場與方法，“法教義學(xué)并不主張批評法律，而是致力于解釋法律。通過對法律的解釋，使法律容易被理解，甚至可以在一定限度內(nèi)填補(bǔ)法律的漏洞?！保?］創(chuàng)造生產(chǎn)法教義學(xué)知識的一個主要路徑，本來就是在新案件的刺激下，在理論上發(fā)展出新的一般性規(guī)則，然后推而廣之，適用于同類案件。［6］本文認(rèn)為，應(yīng)該從本質(zhì)、形式和范圍三個方面來確立“公共場所”的判斷規(guī)則。

1.公共場所的本質(zhì)是非絕對排他性，對多數(shù)人或不特定的人共同開放并公共使用。筆者認(rèn)為應(yīng)該從場所的性質(zhì)與場所的用途兩個方面來把握公共場所的本質(zhì)。一方面，從場所的性質(zhì)而言，該場所具有“公共”屬性。我們不妨借鑒刑法中另一個法律概念“財(cái)產(chǎn)”來對該問題進(jìn)行說明。從《刑法》第91條和第92條來看，分別給“公共財(cái)產(chǎn)”和“公民私人所有財(cái)產(chǎn)”劃定了具體明確的范圍?！缎谭ā分泄灿?4 個條文用到“公私財(cái)產(chǎn)”和“公私財(cái)物”的概念。由此可見，對于刑法而言，財(cái)產(chǎn)的屬性只有兩種，非“公”即“私”，不存在第三種性質(zhì)的財(cái)產(chǎn)。同理，雖然刑法沒有規(guī)定“私人場所”，但是我們有理由認(rèn)為公共場所的反面就是私人場所。私人場所具有個人可以支配性，絕對的排他性（不考慮合法的搜查行為），正如法諺有云：“風(fēng)能進(jìn)，雨能進(jìn)，國王不能進(jìn)”。反之，公共場所不具有個人可支配性和絕對的排他性，由此決定了公共場所具有非絕對排他性，對多數(shù)人或不特定的人共同開放。另一方面，就場所的用途而言，公共場所具有應(yīng)滿足公眾在某方面的共同需求并公共使用的功能。因此，筆者認(rèn)為公共場所的本質(zhì)是非絕對排他性，對多數(shù)人或不特定的人共同開放并公共使用。

2.公共場所的表現(xiàn)形式不必限定在實(shí)體物理空間上，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間亦存在公共場所。對于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間能否在一定條件下認(rèn)定為“公共場所”，在理論上存在兩種觀點(diǎn)，即“肯定說”與“否定說”?！胺穸ㄕf”認(rèn)為“公共場所”是指身體能夠自由出入的場所，身體不可能進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)空間，因而信息網(wǎng)絡(luò)不屬于公共場所。［7］筆者贊同“肯定說”的立場，理由如下：

首先，刑法條文并沒有為“公共場所”下定義或劃定封閉式的范圍，意味著公共場所存在解釋的余地，公共場所可能存在于網(wǎng)絡(luò)空間。在“公共場所”用語可能的含義范圍內(nèi)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，并不會違背罪刑法定原則。

其次，社會存在決定社會意識，我們對公共場所的理解應(yīng)該因時而變，在其用語可能的含義范圍內(nèi)做出符合時代特征的解釋。比如以前理論上爭論的“無體物”和“財(cái)產(chǎn)性利益”能否成為刑法上的財(cái)物，現(xiàn)在對于該問題的觀點(diǎn)已基本趨于一致。原因在于，隨著社會的發(fā)展，許多無體物的經(jīng)濟(jì)價(jià)值越來越明顯。財(cái)產(chǎn)性利益同有體物一樣值得刑法保護(hù)，將其作為盜竊、搶劫等罪的對象具有現(xiàn)實(shí)的妥當(dāng)性。對于公共場所的理解也應(yīng)如此，正如張明楷教授指出，“刑法具有相對的穩(wěn)定性，但它同時必須適應(yīng)社會發(fā)展的需要，否則便沒有生命力”［8］。

再次，身體能否自由進(jìn)出不是判斷公共場所的唯一標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，公共場所的本質(zhì)是非絕對排他性，對多數(shù)人或不特定的人共同開放并公共使用，并沒有要求身體自由進(jìn)出。不必把“場所”和“身體自由進(jìn)出”綁定在一起，不應(yīng)把實(shí)踐中常見的情形當(dāng)成充要條件?！拔覈男谭ㄖ写嬖谏眢w無須進(jìn)入但被認(rèn)定為公共場所的條文。如《刑法》第303條第2款的開設(shè)賭場罪，賭場是一個公共場所，行為人開設(shè)賭場就是為了吸引不特定的多數(shù)人來參與賭博。但是，對于開設(shè)賭場罪，我們不能僅僅局限于理解為現(xiàn)實(shí)中的開設(shè)賭場，網(wǎng)絡(luò)上的開設(shè)賭場同樣應(yīng)該包括其中?！保?］對此，司法實(shí)踐中已有生效裁判作為實(shí)證，比如張某、戴某開設(shè)賭場案。［10］

最后，將信息網(wǎng)絡(luò)虛擬空間在一定條件下解釋為“公共場所”在司法解釋上也可以找到根據(jù)。2013年9月6日“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）第5條第2款規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，或者組織、指使人員在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴(yán)重混亂的，依照《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰。”理論上對《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第5條第2款的行為依照《刑法》第293條第1款第4項(xiàng)的規(guī)定，以尋釁滋事罪定罪處罰是否違反罪刑法定原則存在爭議，爭議的焦點(diǎn)之一就是信息網(wǎng)絡(luò)是否屬于公共場所。筆者認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)在“一定條件下”可以認(rèn)定為“公共場所”，只需要該信息網(wǎng)絡(luò)虛擬空間符合“公共場所”的本質(zhì)特征即可。

［案例六］被告人沈某某系項(xiàng)目銷售經(jīng)理，其為提高團(tuán)隊(duì)銷售業(yè)績，在自己手機(jī)中編輯了虛假的房產(chǎn)新政信息，發(fā)送至微信群，并要求下屬業(yè)務(wù)員將該虛假信息告知客戶。后該條虛假信息短時間內(nèi)在網(wǎng)絡(luò)上被大量轉(zhuǎn)發(fā)、評論及數(shù)十家媒體報(bào)道，成為導(dǎo)致2016年8月份上海房地產(chǎn)市場出現(xiàn)非理性購房情緒的三大謠言之一，造成政府部門為維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序啟動重大輿情處置預(yù)案。［11］

本案的爭議焦點(diǎn)之一是微信群等信息網(wǎng)絡(luò)空間能否認(rèn)定為公共場所。法院在裁判理由中指出刑法中的公共場所既包括物理場所，亦應(yīng)包括信息網(wǎng)絡(luò)空間。隨著信息社會的發(fā)展，人們的工作、學(xué)習(xí)、社交、娛樂等部分生活需要通過信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行，信息網(wǎng)絡(luò)空間已被賦予更多的社會屬性。本案中，被告人沈某某通過微信群散布虛假信息，要求下屬業(yè)務(wù)員通過電話等方式提醒客戶，并曾要求、放任下屬業(yè)務(wù)員將虛假信息轉(zhuǎn)發(fā)到微信朋友圈等。從表面上看，微信群、微信朋友圈等具有一定的私密性，但是結(jié)合被告人沈某某的具體行為樣態(tài)，相關(guān)微信群等信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)際上具有公共場所的本質(zhì)屬性。

需要強(qiáng)調(diào)的是，將信息網(wǎng)絡(luò)虛擬空間在一定條件下解釋為“公共場所”是一種合理的擴(kuò)大解釋，并沒有超出國民預(yù)測可能性，侵犯國民自由。隨著科技的進(jìn)步，人們的生活方式和行為方式已經(jīng)發(fā)生顯著的變化。在互聯(lián)網(wǎng)時代，犯罪行為呈現(xiàn)出線上和線下的互動，表現(xiàn)為現(xiàn)實(shí)空間和網(wǎng)絡(luò)空間的交叉融合。“網(wǎng)絡(luò)空間的存在，使得傳統(tǒng)犯罪由現(xiàn)實(shí)空間一個平臺增加為現(xiàn)實(shí)空間和網(wǎng)絡(luò)空間兩個平臺，一個犯罪行為既可以是全部犯罪過程都發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間，也可以同時跨越網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實(shí)社會兩個平臺。”［12］在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)公共空間的案例層出不窮，比如2019年4月1日，網(wǎng)民“龍卷風(fēng)等你”在網(wǎng)上發(fā)布侮辱救火英雄言論，造成極其惡劣的影響，違法人員尹某某已在福建泉州被刑事拘留。2019年3月22日，某男子在抖音平臺發(fā)布辱罵河南人視頻，江蘇省徐州市公安局泉山分局官方微博發(fā)布《警方通報(bào)》稱，該男子因涉嫌尋釁滋事被公安機(jī)關(guān)刑事拘留。

3.公共場所的范圍不僅涵蓋其本身，而且及于公共場所范圍內(nèi)能夠被不特定或者多數(shù)人可能知悉的“私密空間”。從哲學(xué)的觀點(diǎn)來看，事物的性質(zhì)是由主要矛盾的主要方面決定的。公共場所的某一部分雖在一定的時間和空間范圍內(nèi)供私人或特定的人使用，具有暫時的相對排他性，但不能否認(rèn)從屬于公共場所的性質(zhì)，該私密空間僅屬于矛盾的次要方面。就案例二而言，該案能否適用“在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸”的法定刑升格條件的關(guān)鍵在于“私家車?yán)铩蹦芊窠忉尀椤霸诠矆鏊?。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，把私家車解釋為公共場所屬于類推解釋，違反罪刑法定原則，對于此種情形不應(yīng)當(dāng)加重處罰。

筆者認(rèn)為，從哲學(xué)的角度來看，事物之間都是有條件地聯(lián)系著的，無條件的聯(lián)系是不存在的。任何具體的聯(lián)系都依賴于一定條件，隨著條件的改變，事物之間及事物內(nèi)部因素之間的聯(lián)系的性質(zhì)、方式也要發(fā)生變化。從平義解釋的角度看，私家車本身不屬于公共場所自不待言，但是我們對某一事物的真理性認(rèn)識要以時間、地點(diǎn)條件為轉(zhuǎn)移，對具體問題要進(jìn)行具體分析。當(dāng)私家車處于火車站站前廣場時，雖然私家車本身不對多數(shù)人或不特定的人共同開放并公共使用，但是由于私家車所處的特殊環(huán)境和私家車內(nèi)發(fā)生的特殊行為，使得行為人對該私家車不再具有絕對的排他性和結(jié)果發(fā)生的支配性。不能把私家車本身和里面發(fā)生的行為與周圍的環(huán)境割裂來看，私家車此時位于公共場所，雖在一定的時間和空間范圍內(nèi)供私人或特定的人使用，但僅具有暫時的相對排他性。行為人在私家車?yán)飶?qiáng)奸婦女可能被不特定或者多數(shù)人知悉，此時的空間便具有相對公開性。筆者對公共場所范圍的此種界定也可以在上文“公共場所當(dāng)眾”加重處罰的根基探究中找到實(shí)質(zhì)根據(jù)，在此不再贅述。

三、公共場所“當(dāng)眾”的規(guī)范詮釋與適用

（一）對“當(dāng)眾”的規(guī)范解釋

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第23條規(guī)定，在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實(shí)際看到，均可以依照《刑法》第236條第3款、第237條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場所“當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。本文認(rèn)為對“當(dāng)眾”的認(rèn)定應(yīng)綜合把握以下三個方面：

第一，地點(diǎn)條件?！爱?dāng)眾”實(shí)施侵犯性的決定權(quán)的行為應(yīng)該發(fā)生在“公共場所”，公眾應(yīng)處在“公共場所”的空間范圍內(nèi)。第二，對象條件。首先，公共場所中不特定或者多數(shù)人的存在應(yīng)具有現(xiàn)實(shí)性，排除了絕對沒有人出現(xiàn)的可能性。其次，不要求公眾實(shí)際看到、感覺到，只需存在感知察覺的可能性即可。此點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行為人在公共場所當(dāng)眾實(shí)施侵犯性的決定權(quán)的行為，不因其他公眾沒有實(shí)際感知到而否定該行為性質(zhì)的實(shí)質(zhì)違法性。最后，“眾”的對象不應(yīng)包括行為人與被害人本人，行為人與被害人以外的人即可。值得注意的是，“以外的人”不應(yīng)在數(shù)量上限制為“幾人以上”，因?yàn)椴惶囟ǖ娜司桶〝?shù)量上的不確定。第三，時間條件。行為人在公共場所實(shí)施侵犯性自由的犯罪行為與公眾可能感知到犯罪事實(shí)之間應(yīng)具有同時性。

（二）“公共場所當(dāng)眾”規(guī)則的適用

對于該法定刑升格條件的適用，既要符合“公共場所”與“當(dāng)眾”的形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，也要滿足加重處罰根基的實(shí)質(zhì)要求，實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)和人權(quán)保障的統(tǒng)一。本文最后評析上文所列的幾個“邊緣案件”。

在案例三中，甲男雖在家中臥室對乙女實(shí)施強(qiáng)奸行為，但是將該奸淫的過程通過某直播平臺進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)直播，引來眾多網(wǎng)民的瀏覽、瘋轉(zhuǎn)，應(yīng)定性為“在公共場所當(dāng)眾”強(qiáng)奸婦女。原因在于，甲男的強(qiáng)奸行為已然由現(xiàn)實(shí)物理空間同步轉(zhuǎn)化為網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，該網(wǎng)絡(luò)直播間表現(xiàn)為非絕對排他性，對多數(shù)人或不特定的人共同開放。該網(wǎng)絡(luò)直播間作為一個公共場所，可以視為甲男強(qiáng)奸行為地的延伸。

在案例四中，檢察院認(rèn)為被告人肖建波在公共場所內(nèi)當(dāng)眾猥褻兒童，法院經(jīng)審理認(rèn)為被告人在公共場所內(nèi)猥褻不滿12周歲的兒童，其行為已構(gòu)成猥褻兒童罪，但被告人肖建波不成立“當(dāng)眾”猥褻兒童?？梢姡瑱z察院與法院在本案中對“公共場所”的認(rèn)定沒有爭議，對“當(dāng)眾”的判斷則存在不同認(rèn)識。本案的案發(fā)時間為凌晨5時許，從相關(guān)證據(jù)看，被告人在實(shí)施作案的時間段內(nèi)不僅有多名顧客在休息廳休息，還陸續(xù)有人員進(jìn)出，故休息廳的在場人員隨時可能發(fā)現(xiàn)、也可以發(fā)現(xiàn)被害人犯罪行為。筆者認(rèn)為，被告人的行為雖滿足了“當(dāng)眾”在地點(diǎn)、對象和時間上的形式要件。但是，從實(shí)質(zhì)上來看，適用“公共場所當(dāng)眾”加重處罰條款，不僅在形式上應(yīng)符合“公共場所當(dāng)眾”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，更重要的是被告人的行為應(yīng)體現(xiàn)加重處罰的理論根基，并使構(gòu)成要件要素所反映的違法性達(dá)到值得科處加重刑罰的程度。本案中被告人的行為沒有產(chǎn)生對社會公共秩序和善良風(fēng)俗侵害的擴(kuò)張性，主觀上也沒有不顧在場其他人員可能發(fā)現(xiàn)甚至故意為之的惡劣性，不能體現(xiàn)出被告人行為客觀違法程度的加劇、主觀有責(zé)性的加深，與“公共場所當(dāng)眾”加重處罰蘊(yùn)含的二元的行為無價(jià)值論不相符。因此，筆者認(rèn)為本案法院之所以沒有將其認(rèn)定為“當(dāng)眾”的原因在于，法院是在“公共場所當(dāng)眾”的加重處罰的實(shí)質(zhì)根據(jù)中來理解和把握“當(dāng)眾”，限制法定刑升格條件的適用，做到罪刑相適應(yīng)，以被告人的不法行為的“責(zé)任刑”為處罰的上限。這也是本文首先明確“公共場所當(dāng)眾”加重處罰根基的原因所在。

在案例五中，集體宿舍和教室一樣屬于校園的重要組成部分，具有相對涉眾性、公開性，應(yīng)當(dāng)是公共場所，沒有疑問。被告人齊某在公共場所“當(dāng)眾”猥褻兒童，原審某省高級人民法院判決對此不予認(rèn)定，屬于適用法律錯誤，導(dǎo)致量刑畸輕，最高人民檢察院提起抗訴。齊某在熄燈后進(jìn)入女生集體宿舍，當(dāng)時就寢人數(shù)較多，床鋪之間沒有遮擋，其猥褻行為易被同寢他人所感知，符合“當(dāng)眾”的要求，而且齊某的行為對被害人心理造成了極大的傷害，并對學(xué)校宿舍公共秩序產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響。最高人民法院對本案的判決表明，學(xué)校中的教室、集體宿舍、公共廁所、集體洗澡間等，是不特定未成年人活動的場所，在這些場所實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻未成年人犯罪的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為在“公共場所當(dāng)眾”實(shí)施犯罪。

注釋：

［1］參見王永興：《在公共場所當(dāng)眾實(shí)施性侵犯罪的認(rèn)定》，《人民司法》2017年第26期。

［2］參見浙江省臺州市中級人民法院（2016）浙10刑終671號刑事判決書。

［3］參見最高人民檢察院第十一批指導(dǎo)性案例：齊某強(qiáng)奸、猥褻兒童案（檢例第42號）。

［4］［德］ 金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第73頁。

［5］陳興良：《刑法知識的教義學(xué)化》，《法學(xué)研究》2011年第6期。

［6］參見車浩：《理解當(dāng)代中國刑法教義學(xué)》，《中外法學(xué)》2017年第6期。

［7］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第1066頁。

［8］張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第31頁。

［9］盧勤忠、鐘菁：《網(wǎng)絡(luò)公共場所的教義學(xué)分析》，《法學(xué)》2018年第12期。

［10］參見上海市嘉定區(qū)人民法院（2018）滬0114刑初1989號刑事判決書。

［11］參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115刑初183號刑事判決書。

［12］于志剛：《網(wǎng)絡(luò)、網(wǎng)絡(luò)犯罪的演變與司法解釋的投放方向》，《法律適用》2013年第11期。