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一、 問題的引入

［案例一］張某某、李某某為了販賣而購買假藥，于2012年10月28日7時許駕車到鄭州市長江路與花寨路口東50米萬里物流提貨，此后行至長江路南十里鋪轉(zhuǎn)盤時被巡邏民警查獲。警方當(dāng)場從車上提取前列康丸480瓶、九味參茸760瓶、三十六味480瓶、六味地黃丸1200瓶。法院認(rèn)為二人構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪的既遂犯，分別判處有期徒刑1年，罰金6000元。［1］

從本案判決書的分析過程來看，法院實際上是認(rèn)為，只要銷售者獲得了對假藥的實際控制，就可以構(gòu)成銷售假藥罪的既遂。因此，雖然張某某等人只是取得了假藥，尚未聯(lián)系到買家，也沒有交付假藥，法院也認(rèn)為其構(gòu)成犯罪既遂。

［案例二］2014年5月14日，經(jīng)群眾舉報，公安機關(guān)在廣州市番禺區(qū)黃編村新園坊一街2號101房成人用品店抓獲被告人黃某，并當(dāng)場查扣29類涉案藥品。經(jīng)鑒定上述藥品均為假藥。法院認(rèn)為，黃某以牟利為目的，明知為假藥而銷售，其行為已構(gòu)成銷售假藥罪。［2］

本案被查獲的涉案假藥，均系黃某為銷售而購進(jìn)，并擺上貨架及儲存于出租屋以出售，已經(jīng)進(jìn)入交易環(huán)節(jié)，其中部分涉案假藥由黃某轉(zhuǎn)讓給他人銷售，上述假藥雖尚未成交，但已對國家的藥品管理制度造成了實際損害。

上述兩個案例可以看出，司法實踐中對銷售假藥罪既遂的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，導(dǎo)致相似案件在不同地區(qū)的處理結(jié)果大相徑庭，有悖于刑事司法統(tǒng)一性的要求，亟待理論的進(jìn)一步研究。

二、銷售假藥罪既遂應(yīng)以假藥的交付為標(biāo)準(zhǔn)

本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將假藥交付完畢作為銷售假藥罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。理由如下：

第一，從刑法條文的語義看，銷售指的是有償轉(zhuǎn)讓的行為，類似于販賣、出售，其核心在于商品與貨幣的交換。商務(wù)印書館出版的《漢語大詞典》對“銷售”做出了如下定義：“銷售，指的是賣出（商品）?！保?］賣出商品的過程從購銷雙方謀求交易合意開始，到款物交付完畢結(jié)束。毫無疑問，只有當(dāng)商品被銷售者交付給購買者后，該商品才算是被“賣出”。銷售一詞包含了商品從銷售者手中轉(zhuǎn)移到購買者一方的意思，缺失這一步驟，銷售行為就沒有完整進(jìn)行。

第二，目前通說認(rèn)為銷售假藥罪是抽象危險犯，同時理論上也有認(rèn)為本罪是行為犯的觀點，但不論將銷售假藥罪定性為抽象危險犯還是行為犯，都應(yīng)當(dāng)以假藥交付完畢作為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。對抽象危險犯的定義，理論上存在細(xì)微的差別。有觀點認(rèn)為，抽象危險犯是不以發(fā)生危險作為構(gòu)成要件要素的犯罪；也有觀點認(rèn)為，抽象危險犯是行為本身具有危險性的犯罪；還有觀點認(rèn)為，抽象危險犯以發(fā)生法益侵害的抽象危險為成立的前提條件。［4］但可以肯定的是，抽象危險犯的危險不需要司法的具體判斷，只要以一般社會生活經(jīng)驗為根據(jù)認(rèn)定有發(fā)生危險的結(jié)果即可，因此一般以實行行為實施完畢為既遂標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，以社會一般經(jīng)驗來看，只要行為被實施完畢，就可以認(rèn)為發(fā)生侵害結(jié)果的危險已經(jīng)現(xiàn)實化。而銷售假藥罪既然是抽象危險犯，就應(yīng)當(dāng)以銷售行為結(jié)束為既遂標(biāo)準(zhǔn)。如前所述，貨物的交付是銷售行為不可或缺的核心環(huán)節(jié)，銷售行為在完成交付后宣告結(jié)束，此時才能認(rèn)定為實行行為實施完畢。理論中還存在認(rèn)為銷售假藥罪是行為犯的觀點。但是即使認(rèn)為本罪是行為犯，也應(yīng)當(dāng)以行為實施完畢為犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)。因為一般認(rèn)為，行為犯是“以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪”［5］?？傊?，無論認(rèn)為銷售假藥罪是抽象危險犯還是行為犯，都應(yīng)當(dāng)同意當(dāng)假藥交付給購買方時，銷售行為才實施完畢，才可能構(gòu)成犯罪既遂。假如未交付時就被警方查獲，行為人由于意志以外的原因沒有完成犯罪，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銷售假藥罪未遂。

第三，將準(zhǔn)備銷售假藥但尚未交付的情況認(rèn)定為銷售假藥罪既遂，有違犯罪具有法益侵害性的原理。法益侵害說認(rèn)為，“犯罪是對法所保護的利益或價值造成侵害或者引起危險（威脅）?！保?］也就是說，犯罪必須是侵害法益的行為，不具有法益侵害性的行為不可能構(gòu)成犯罪。法益指的是刑法保護的利益，判斷某個行為是否具有法益侵害性，就是要判斷行為是否侵害了法益或者是否具有侵害法益的危險。就生產(chǎn)、銷售假藥罪的保護法益而言，主要有復(fù)雜客體說和藥品管理秩序保護說兩種觀點。復(fù)雜客體說認(rèn)為，“生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯的是復(fù)雜客體，即國家對藥品正常的監(jiān)督、管理秩序和不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全”［7］。藥品管理秩序說則認(rèn)為，《刑法》第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪位于刑法第三章破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪中，從立法意圖看，本罪所保護的法益應(yīng)當(dāng)是藥品管理秩序這一特殊的社會主義經(jīng)濟秩序。但是，無論采取上述何種觀點，要實現(xiàn)銷售假藥罪的法益侵害后果，必須以行為人的銷售行為實施完畢為前提。如果行為人尚未交付假藥，假藥尚未流入市場，藥品的監(jiān)督、管理秩序受到侵害的危險還比較輕微，更不可能危及不特定人的身體健康或者生命安全，對此，本可能不將其作為犯罪處理，更遑論將其作為犯罪既遂對待。

第四，將假藥交付完畢作為銷售假藥罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，也是本罪與其他同類犯罪既未遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)的要求。從犯罪構(gòu)成上看，《刑法》第144條的銷售有毒、有害食品罪與《刑法》第141條的銷售假藥罪比較相似，都是以“銷售某物的，處某種刑罰”的句式構(gòu)建刑法條文。從刑法條文的內(nèi)在統(tǒng)一性出發(fā)，對第144條與第141條中所使用的“銷售”一詞的解釋應(yīng)當(dāng)一致。而對于第144條中“銷售”行為的理解，實踐中一般認(rèn)為包括“交付”環(huán)節(jié)，未及交付即被查獲的，只能構(gòu)成犯罪未遂。比如，河北省衡水市中級人民法院審理的王某某銷售有毒、有害食品罪一案中，被告人王某某違反食品藥品管理行政法規(guī)，從不正當(dāng)渠道進(jìn)購成人保健品，被衡水市公安局民警在執(zhí)法檢查過程中當(dāng)場查獲。法院認(rèn)為，王某某明知是摻有有毒、有害的非食品原料的食品，仍予銷售，其行為已構(gòu)成銷售有毒、有害食品罪。其因意志以外的原因，涉案保健品未能銷售，系未遂。［8］湖北省荊州市人民法院在孫某某銷售有毒、有害食品案中亦持類似觀點，認(rèn)為被告人孫某某將涉案保健品運送至酒吧門前準(zhǔn)備銷售時被查獲，屬于犯罪未遂，明確提出了“交付完成銷售行為才實施完畢”的標(biāo)準(zhǔn)。［9］因此，從刑法條文邏輯一致性的角度而言，應(yīng)當(dāng)將銷售假藥罪的銷售行為也認(rèn)為是交付完畢時方實施結(jié)束。

三、余論

就銷售假藥罪的既遂問題，筆者注意到，實踐中還存在一種比較普遍的謬誤。比如，在杭州市王某甲等人生產(chǎn)、銷售假藥罪一案［10］中，王某甲在明知藥品包裝盒可能被用于生產(chǎn)、銷售假藥的情況下，要求在浙江省人民醫(yī)院等醫(yī)院中從事保潔工作的被告人劉某甲等人利用工作便利收集藥品包裝盒，后再將所收購的包裝盒整理后銷售給被告人王某乙、方某某、李某某等人賺取差價。法院認(rèn)為，王某甲、劉某甲等人“明知他人生產(chǎn)、銷售假藥而為其提供包裝材料，其行為已構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，且系共同犯罪”。王某甲在犯罪中發(fā)揮了主要作用，是主犯，劉某甲是從犯。判決王某甲犯生產(chǎn)、銷售假藥罪，判處有期徒刑2年，并處罰金人民幣3000元。判決書中沒有提及收購藥盒的王某某等人的犯罪情況，也沒有明確說明是否將王某甲認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪既遂，但從判決書引用的刑法條文來看，并不涉及《刑法》第22條至第24條關(guān)于犯罪未完成形態(tài)的規(guī)定，本文據(jù)此認(rèn)為判決書是將王某甲作為生產(chǎn)、銷售假藥罪的既遂犯來處理。這種沒有列舉證據(jù)證明收購藥盒者已經(jīng)構(gòu)成犯罪既遂，就認(rèn)定向其出售藥盒的行為構(gòu)成既遂的做法，為本文所不取。

首先，從生產(chǎn)、銷售假藥罪的構(gòu)成要件來看，提供包裝材料的行為無論如何不能被納入本罪的實行行為之中，之所以將這種行為定性為生產(chǎn)、銷售假藥罪，是因為在明知包裝材料被用于生產(chǎn)假藥的情況下，包裝材料的提供者與假藥的生產(chǎn)者構(gòu)成共同犯罪，提供者為生產(chǎn)假藥的實行行為提供了幫助。就幫助犯而言，我國的刑法理論基本認(rèn)同幫助犯具有從屬性，幫助犯成立犯罪至少要正犯者著手實行了犯罪。脫離正犯者的實行行為，就直接得出幫助犯成立犯罪，甚至構(gòu)成犯罪既遂的做法，違背了共同犯罪的基本理論。

其次，從刑事訴訟的角度而言，正犯者的犯罪事實是對幫助犯定罪量刑的基礎(chǔ)。我國《刑事訴訟法》第55條規(guī)定，對任何案件的處理都要重視證據(jù)，達(dá)到證據(jù)確實、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，證據(jù)確實、充分首先要符合的標(biāo)準(zhǔn)就是“定罪量刑的事實都有證據(jù)證明”。在本案例中，法院要作出王某甲等人有罪的判決，必須對藥盒購買者的生產(chǎn)銷售行為進(jìn)行調(diào)查，并找到充分的證據(jù)對判決結(jié)論加以證明。

最后，這種未證明收購藥盒者的犯罪情況，就直接認(rèn)定向其出售藥盒的行為既遂的做法，勢必造成量刑結(jié)果的不協(xié)調(diào)。按照罪刑相適應(yīng)的原則，刑罰的裁量必須與行為人的罪責(zé)程度對應(yīng)，做到罰當(dāng)其罪，罪刑相適應(yīng)。在共同犯罪中，正犯在犯罪中所起的作用大于幫助犯等狹義的共犯，其刑罰也應(yīng)當(dāng)重于后者。如果不考慮正犯的罪刑情況，直接按照銷售假藥罪的法定刑對銷售藥盒者定罪處刑，事實上會造成對幫助犯以正犯的標(biāo)準(zhǔn)處刑的結(jié)果。即使法院在后續(xù)處理中，對本案的正犯有意處以更高的刑罰，也難以做到與其他案件的量刑協(xié)調(diào)。可以想象，在一個統(tǒng)籌考慮了正犯和幫助犯罪刑情況的案件中，幫助犯要比照正犯從輕或者減輕處罰，其結(jié)果刑往往會輕于直接將幫助犯按照正犯處理的情況。

總之，生產(chǎn)、銷售假藥罪條文規(guī)定較為簡潔，實踐中的具體案情卻紛繁復(fù)雜。為更好地解決實際問題，理論研究應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)實存在的問題出發(fā)，為正確適用刑法條文提供指引。

注釋：

［1］參見河南省鄭州市管城區(qū)初級人民法院（2013）管刑初字第111號刑事判決書。

［2］參見廣東省廣州市中級人民法院（2014）穗中法刑二終字第676號刑事裁定書。

［3］《全新版漢語大詞典》，商務(wù)印書館2003年版，第1196頁。

［4］參見陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第183頁。

［5］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第168頁。

［6］張明楷：《新刑法與法益侵害說》，《法學(xué)研究》2000年第1期。

［7］時方：《生產(chǎn)、銷售假藥罪法益侵害的規(guī)范解釋——主次法益價值沖突時的實質(zhì)判斷》，《政治與法律》2015年第5期。

［8］參見河北省衡水市中級人民法院（2017）冀11刑終191號刑事裁定書。

［9］參見湖北省荊州市中級人民法院（2015）鄂荊州中刑終字第00238號刑事裁定書。

［10］參見浙江省杭州市下城區(qū)人民法院(2012)杭下刑初字第487號判決書。