蔡元臻

內(nèi)容提要：設(shè)立避風(fēng)港規(guī)則的初衷是為了減免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的幫助侵權(quán)責(zé)任，其核心內(nèi)容是通知—刪除機(jī)制。當(dāng)前該機(jī)制在版權(quán)領(lǐng)域的濫用現(xiàn)象日益嚴(yán)重，一大誘因是通知合格性要求的不完善，主要源于侵權(quán)證明中合理使用審查制度的缺位。關(guān)于應(yīng)否將合理使用審查納入通知的合格性要求范疇，需要對合理使用的本質(zhì)先予澄清。而合理使用審查結(jié)果的優(yōu)劣抑或真?zhèn)?，會涉及主觀和客觀兩項(xiàng)評價標(biāo)準(zhǔn)。至于未滿足合理使用審查而可能導(dǎo)致的法律后果，則要求將合理使用與善意要件、真實(shí)性要件之間的關(guān)系作出解釋。美國“跳舞嬰兒案”突破性地將合理使用審查納入通知的合格性要求，值得借鑒。但在后續(xù)的諸項(xiàng)規(guī)范上多有商榷之處，我國應(yīng)當(dāng)引以為戒，構(gòu)建一個更為平衡的避風(fēng)港規(guī)則。

一、問題的提出

避風(fēng)港規(guī)則肇始于1998年《美國數(shù)字千年版權(quán)法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下簡稱DMCA），是規(guī)制網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)行為，及實(shí)現(xiàn)版權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（Internet Service Provider）與社會公眾之間利益平衡的重要手段。然而，囿于刪除通知的門檻過低、反通知機(jī)制運(yùn)行不力以及用戶自身維權(quán)意識薄弱等原因，避風(fēng)港規(guī)則在很長時間里都由其下的“通知—刪除機(jī)制”唱獨(dú)角戲，并逐漸引發(fā)了權(quán)利人濫用該機(jī)制的現(xiàn)象。①參見杜穎：《網(wǎng)絡(luò)交易平臺上的知識產(chǎn)權(quán)惡意投訴及其應(yīng)對》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第9期；徐偉：《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)治理中通知刪移除制度的局限性及其破解》，載《法學(xué)》2015年第1期。而與此同時，版權(quán)作品的生產(chǎn)模式已從早期傳統(tǒng)視頻媒體的“專業(yè)生產(chǎn)內(nèi)容”（Professional Generated Content，以下簡稱PGC）模式，逐漸演變?yōu)榻裉斓摹坝脩羯a(chǎn)內(nèi)容”（User Generated Content，以下簡稱UGC）模式。模式的變革催生出了一個全新且極富創(chuàng)作欲望的群體，有學(xué)者評價這一群體為“嶄新傳媒經(jīng)濟(jì)類型的先驅(qū)”。②Center for Social Media, Recut, Reframe, Recycle, http://www.centerforsocialmedia.org/files/pdf/CSM_Recut_Reframe_Recycle_report.pdf，最后訪問日期：2018年10月2日訪問。數(shù)據(jù)顯示，僅2016年度中國約有1.4億網(wǎng)絡(luò)用戶親自進(jìn)行過內(nèi)容創(chuàng)作，2.7億用戶則與原作品的主創(chuàng)人員有過互動。③參見《2016年中國互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)全景數(shù)據(jù)解讀》，載http://www.tisi.org/4903，最后訪問日期：2018年10月17日。公眾參與創(chuàng)作原本是版權(quán)制度喜聞樂見的情景，但是對比權(quán)利人，雙方原始資本的不對等使得后者可以肆意地濫用通知—刪除機(jī)制，擠壓前者的二次創(chuàng)作空間，最終斬?cái)嘧髌穭?chuàng)作的連續(xù)性。

隨著2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的實(shí)施，我國正式引入了避風(fēng)港規(guī)則，④最高人民法院于2000年12月21日起施行的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中含有一些類似避風(fēng)港規(guī)則的規(guī)定，該《解釋》于2003年12月、2006年11月兩次修訂，后因2013年1月《規(guī)定》的實(shí)施而廢止。雖然此后又通過《侵權(quán)責(zé)任法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）以及《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋［2012］20號，以下簡稱《規(guī)定》）得到了完善和鞏固，但是層次化規(guī)范之下仍有較多漏洞存在，諸個條款之間也不乏重復(fù)多余、模棱兩可之處，缺少邏輯性和體系性。尤其是，作為版權(quán)法下的重要權(quán)利限制制度，合理使用在避風(fēng)港規(guī)則下就缺少必要的話語權(quán)。這些問題使得我國的避風(fēng)港規(guī)則相較于美國更顯稚嫩，無力應(yīng)對實(shí)踐中濫用刪除通知的現(xiàn)象。鑒于此，如何發(fā)揮出“合理使用”這一專為公眾創(chuàng)設(shè)的“權(quán)利之盾”的更大效力，成為各界亟需思考的問題。

美國Lenz v. Universal Music Corp.案⑤801 F.3d 1126 (9th Cir. 2015).（以下簡稱跳舞嬰兒案）為上述問題提供了極好的分析樣本。該案歷時十年，引發(fā)了關(guān)于通知—刪除機(jī)制中通知人與被通知人權(quán)利義務(wù)問題的持久爭論，是關(guān)于避風(fēng)港規(guī)則下合理使用制度適用的一件典型案例。該案中，原告Stephanie Lenz（以下簡稱Lenz）將其幼子跟隨著名歌手Prince的作品——《Let s Go Crazy》的音樂“蹣跚學(xué)舞”的視頻上傳至YouTube網(wǎng)站與公眾分享。數(shù)月后，上述作品權(quán)利人美國環(huán)球唱片公司（Universal Music Corporation，以下簡稱Universal）向YouTube發(fā)出刪除通知，要求其刪除視頻鏈接，后者在24小時內(nèi)作出了相應(yīng)措施。盡管Lenz借助反通知機(jī)制使視頻在六周后得以恢復(fù)，但是憤怒的母親仍然深感自己的合法權(quán)益遭到了權(quán)利人的踐踏，并決定依據(jù)DMCA第512條之（f）對Universal提出虛假陳述之訴（claim for misrepresentation）。⑥根據(jù)DMCA第512條之（f）的規(guī)定，任何人故意重大歪曲事實(shí)，就侵權(quán)進(jìn)行虛假陳述的，其行為都屬于虛假陳述，應(yīng)當(dāng)對其造成的損失負(fù)有損害賠償責(zé)任。這里一般泛指兩種行為：其一，就資料或行為侵權(quán)做虛假陳述；其二，錯誤地使得資料或行為被刪除或者被禁止訪問。參見《美國著作權(quán)法》，杜穎、張啟晨譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第150頁。該案于2008年8月由美國北加州聯(lián)邦地區(qū)法院作出第一次裁定，又于2015年9月由美國第九巡回上訴法院作出第二次裁定。由于對裁定結(jié)果不滿意，雙方當(dāng)事人都于2016年8月同時向美國最高法院提交了“提審令申請”（Petition for a Writ of Certiorari）。2017年6月，基于時任“首席政府律師”（Solicitor General）Jeffrey Wall呈交的《法庭之友意見書》（Amicus Curiae）中的建議，美國聯(lián)邦最高法院決定不予提審，并將該案發(fā)回一審地區(qū)法院組織陪審團(tuán)重審。

跳舞嬰兒案的核心爭議是合理使用制度在避風(fēng)港規(guī)則中的法理基礎(chǔ)、定位及適用，這也是我國當(dāng)下所面臨的問題。目前正值《著作權(quán)法》第三次修改的關(guān)鍵時刻，⑦根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會發(fā)布的《2018年立法工作計(jì)劃》，《著作權(quán)法》修訂已作為預(yù)備審議項(xiàng)目納入議程。這亦是完善避風(fēng)港規(guī)則的契機(jī)。2014年6月國務(wù)院法制辦公室公布的《著作權(quán)法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）第73條明確了避風(fēng)港規(guī)則，但在相關(guān)內(nèi)容上⑧該條共包含五款規(guī)定，其第4款、第5款分別指向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的共同侵權(quán)與直接侵權(quán)行為，與避風(fēng)港規(guī)則無明顯聯(lián)系。更多是對《條例》第14條、第15條、第22條、第23條和《規(guī)定》第13條的簡單整合與移植。2017年的《著作權(quán)法修改草案送審稿》刪去了上述條款?？梢灶A(yù)見，立法回應(yīng)的不足將導(dǎo)致新著作權(quán)法出臺在后面對濫用通知—刪除現(xiàn)象時捉襟見肘。循此，本文擬從美國司法判例出發(fā)，論證以合理使用遏制通知—刪除機(jī)制濫用現(xiàn)象的可行性，同時基于美國各界的觀點(diǎn)分歧提出批評意見，為我國著作權(quán)法律規(guī)范中避風(fēng)港規(guī)則的修改提供建議。遵循這一思路，本文第二部分將分析避風(fēng)港規(guī)則中通知—刪除機(jī)制的濫用現(xiàn)象，論證合理使用審查的必要性。第三部分將闡釋合理使用的權(quán)利本質(zhì)和制度定位，構(gòu)建合理使用審查的可行性。第四部分將探討合理使用審查的形式要求、內(nèi)容要求和法律后果等具體適用問題，實(shí)現(xiàn)合理使用審查的可操作性。

二、通知—刪除機(jī)制濫用：類型、主因及危害

學(xué)界關(guān)注濫用刪除通知的問題已有一段時間，借助這一機(jī)制，權(quán)利人可以主觀地將公眾使用其作品的行為認(rèn)定為侵權(quán)，并基于此向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出刪除通知。根據(jù)DMCA第512條之 的規(guī)定，……在沒有獲得著作權(quán)人授權(quán)的情形下，擅自在網(wǎng)絡(luò)上傳播資料的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到（c）款第（3）項(xiàng)所述主張侵權(quán)的通知書后，應(yīng)當(dāng)立即刪除被主張侵權(quán)的資料或者禁止訪問這些資料。⑨《美國著作權(quán)法》，杜穎、張啟晨譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第147頁。出于規(guī)避幫助侵權(quán)風(fēng)險的考量，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者配合刪除鏈接已是常態(tài)。⑩直接刪除疑似侵權(quán)內(nèi)容，也是符合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益的最優(yōu)選擇。參見王遷著：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第266頁。同時，作為制約的反通知機(jī)制未能如愿發(fā)揮應(yīng)有的作用。11通知—刪除機(jī)制就此淪為“一條快速剪裁他人行為的捷徑”。12Corynne McSherry, WordPress.com Stands Up For Its Users, Goes to Court to Challenge DMCA Abuse, Electronic Frontier Foundation,載https://www.eff.org/deeplinks/2013/11/wordpresscom-stands-its-users-goes-court-challenge-dmca-abuse，最后訪問日期：2018年9月28日訪問。

（一）通知濫用現(xiàn)象的類型

誠如學(xué)者所言，惡意投訴的形態(tài)極其復(fù)雜，類型化非常困難。13若從目的維度分析，不外乎是為了騷擾、打擊和壓迫競爭對手，或者通過對普通網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施“封口”以獲得不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，強(qiáng)化自身的壟斷權(quán)利。例如，借助通知—刪除機(jī)制消除不利于自己的社會輿論、宗教觀點(diǎn)抑或政治言論，或是打壓商業(yè)競爭對手的廣告和產(chǎn)品，減少對方的市場占有率等現(xiàn)象，體現(xiàn)了各個產(chǎn)業(yè)中濫用刪除通知的不同目的。14這在時效性較強(qiáng)的內(nèi)容領(lǐng)域中尤為明顯。以美國政治選舉期間參選人為拉票所制作、傳播的宣傳短片為例，在強(qiáng)制性要求合理使用審查的規(guī)定缺失下，權(quán)利人可以借助通知在短期內(nèi)壓制對手，獲得前置時間（Lead Time）優(yōu)勢。See Joe Mullin, After Five Years, “DancingBaby” YouTube Takedown Lawsuit Nears A Climax, Ars Technica, Oct. 17, 2012, 載 https://arstechnica.com/tech-policy/2012/10/after-five-yearsdancing-baby-youtube-takedown-lawsuit-nears-a-climax/, 最后訪問日期：2018年9月16日。

若是從行為維度分析，不同通知濫用形態(tài)之間的邊界則會相對清晰一些：一種是在不存在任何侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情況下，通知人通過偽裝成權(quán)利人，實(shí)施敲詐勒索的造假行為；一種是在權(quán)利人另有其人，亦即通知人不具有適格性的情況下索要賠償?shù)耐稒C(jī)行為；還有一種則是雖然通知人確實(shí)享有知識產(chǎn)權(quán)，但卻在侵權(quán)證據(jù)不充足的情況下就認(rèn)定被通知人侵權(quán)的權(quán)利濫用行為。三種行為之中，前兩種都已經(jīng)遭到法律規(guī)范的明確禁止，但對于第三種行為則尚無較好的應(yīng)對之策。

上述三種通知濫用行為實(shí)際上都指向了一個通知合格性的要求問題。2017年美國加州大學(xué)和哥倫比亞大學(xué)聯(lián)合發(fā)布《日常實(shí)務(wù)中的通知—刪除機(jī)制》（Notice and Takedown in Everyday Practice）研究報(bào)告，揭示了居高不下的不合格通知比例是日益嚴(yán)峻的通知濫用現(xiàn)象的主要成因。例如在Google Web Search服務(wù)收到的刪除通知中，高達(dá)70%的通知存在合格性問題，其原因涉及爭議內(nèi)容的可版權(quán)性、爭議內(nèi)容屬于公眾領(lǐng)域、合理使用、版權(quán)權(quán)屬和侵權(quán)

11調(diào)查指出，美國主要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者于一年內(nèi)收到的反通知不超過十件，而通知則數(shù)以十萬甚至百萬計(jì)。如何拯救“名存實(shí)亡”的反通知機(jī)制是一項(xiàng)重要課題，但不屬于本文研究范圍，因此不再贅述。See Urban et al., Notice and Takedown in Everyday Practice (March 22, 2017). UC Berkeley Public Law Research Paper No. 2755628. P44.

13 杜穎：《網(wǎng)絡(luò)交易平臺上的知識產(chǎn)權(quán)惡意投訴及其應(yīng)對》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第9期，第38頁。證明不足等問題。實(shí)踐中，大量不具備合格性的刪除通知在未得到充分審查的情況下就獲得了網(wǎng)絡(luò)平臺的積極回應(yīng)，使得通知—刪除機(jī)制異化為一種在網(wǎng)絡(luò)上濫用版權(quán)的“標(biāo)準(zhǔn)化流程”，最終將使DMCA傷及版權(quán)法的根本利益。15See Mark Peterson, Fan Fair Use: The Right to Participate in Culture, 17 U.C. Davis Bus. L.J. 217, 252 (2017).

（二）通知濫用現(xiàn)象的誘因：合理使用審查要素的缺失

合格性要求通?？煞譃樾问揭蠛蛢?nèi)容要求，16參見楊立新、李佳倫：《論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中的通知及效果》，載《法律適用》2011年第6期，第41頁。對于前者的滿足與否尚且容易判斷，但對于后者是否充分且合理，拿捏之難不言自明。具言之，最難判斷的是針對被通知人行為的侵權(quán)分析。對此，美國DMCA第512條之要求通知人必須證明其“有合理的理由相信”被通知人的行為構(gòu)成侵權(quán)，而我國《條例》第14條也要求通知人應(yīng)當(dāng)提供被通知人“構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料”。不難發(fā)現(xiàn)，兩國對于侵權(quán)分析的規(guī)定都較為模糊，為惡意通知人留下了可乘之機(jī)。

由于上述立法漏洞的存在，權(quán)利人在其通知中往往不需要對侵權(quán)分析部分展開過多的闡述，便可以輕易達(dá)到刪除爭議內(nèi)容的目的。更關(guān)鍵的是，由于立法上沒有明確規(guī)定，權(quán)利人幾乎從來不會考慮對方的行為是否構(gòu)成合理使用的問題。創(chuàng)設(shè)避風(fēng)港規(guī)則的指導(dǎo)原則是利益平衡，其也是整個版權(quán)制度的核心原則之一，而版權(quán)合理使用制度則是利益平衡精神的直接體現(xiàn)。然而，作為版權(quán)法中的重要組成部分，我們卻難以尋見合理使用制度的蹤影。

通知人在其侵權(quán)分析中無需涉及合理使用方面的考量，這直接導(dǎo)致通知合格性要求的標(biāo)準(zhǔn)大大降低。本文通過調(diào)研發(fā)現(xiàn)，我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實(shí)務(wù)中收到的通知通常包含由通知人撰寫的“侵權(quán)描述”部分，根據(jù)法律規(guī)定，通知人應(yīng)當(dāng)在該部分中就對方行為構(gòu)成侵權(quán)給出論述和證明。然而現(xiàn)實(shí)中絕大部分通知在該部分的篇幅不超過百字，雖然針對侵權(quán)事實(shí)具備一定分析，但是從未涉及合理使用的問題。因此，無論是立法上抑或?qū)嵺`中，對于合理使用審查的忽視直接造成了發(fā)送通知“門檻低”的問題，而由于立法上對缺少合理使用審查的法律責(zé)任同樣沒有規(guī)定，也導(dǎo)致了通知人發(fā)送惡意通知“風(fēng)險小”的弊端。上述缺憾使得通知合格性要求的約束力變得十分有限，也助長了通知濫用現(xiàn)象的蔓延。

（三）通知濫用現(xiàn)象的危害

通知濫用現(xiàn)象對被通知人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及版權(quán)制度本身都有十分不利的影響。對于網(wǎng)絡(luò)用戶和企業(yè)等普通的版權(quán)作品使用者而言，通知濫用行為或迫使其直接“繳械投降”，任由分享的內(nèi)容遭到刪除，或?qū)е缕浔粰?quán)利人拖入漫長的訴訟進(jìn)程，耗費(fèi)巨額的人力和財(cái)力，最終結(jié)果則是網(wǎng)絡(luò)版權(quán)環(huán)境面臨“寒蟬效應(yīng)”。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在處理通知時也面臨著新的困局。其一是主動排查義務(wù)的承擔(dān)問題，主要指在收到通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)通知中的內(nèi)容，主動搜查其他額外的侵權(quán)內(nèi)容的義務(wù)，不同于“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”要求下的主動審查義務(wù)。前者所指的情形是，權(quán)利人發(fā)送的侵權(quán)通知中，有的包含了侵權(quán)鏈接，有的則僅提供了侵權(quán)作品的名稱。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否有義務(wù)主動排除其他侵權(quán)鏈接或者主動搜索侵權(quán)作品名稱從而鎖定侵權(quán)鏈接，司法實(shí)踐中的做法并不一致。17例如，在“袁騰飛訴福建博瑞網(wǎng)絡(luò)科技有限公司”案中，雖然侵權(quán)通知僅包含了涉案作品所在網(wǎng)站主頁的網(wǎng)址，但是法院仍然認(rèn)為該通知足以使被告在盡到合理注意義務(wù)后鎖定實(shí)際網(wǎng)址，因此通知有效。參見福建省高級人民法院（2013）閩民終字第223號民事判決書。但是在“泛亞訴百度”案中，由于權(quán)利人僅列出了侵權(quán)作品的名稱而無具體網(wǎng)址，法院認(rèn)為該通知無效。參見最高人民法院（2009）民三終字第2號民事判決書。這種不確定性隨著濫發(fā)刪除通知現(xiàn)象而加劇，給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者帶來了巨大的審查成本。

其二是海量通知的有效處理問題。以谷歌公司為例，其每年需要處理的刪除通知不計(jì)其數(shù)，僅在2016年就高達(dá)10億件，日均三百余萬件，18See Google, Request to Remove Content Due to Copyright, 載 http://www.google.com/transparencyreport/removals/copyright/#glance，最后訪問日期：2018年10月3日。足以使任何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者疲于應(yīng)付。潮水般的通知雖然催生了“通知處理自動化”技術(shù)的發(fā)展，但是應(yīng)用尚未成熟的技術(shù)只會變相助長通知濫用的勢頭。與此同時，法律中要求“及時”處理通知的強(qiáng)制性規(guī)范也提升了問題的解決難度。例如，我國《條例》第15條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到權(quán)利人的通知書后，應(yīng)當(dāng)立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品……同時《規(guī)定》第14條中列舉了判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否及時刪除侵權(quán)信息時應(yīng)當(dāng)考慮的因素，但是沒有規(guī)定相應(yīng)期限。這種現(xiàn)狀導(dǎo)致的后果就是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者時刻面臨因未能及時處理侵權(quán)通知—刪除侵權(quán)內(nèi)容而被起訴，甚至引發(fā)公共事件。19參見徐偉：《網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)治理中通知移除制度的局限性及其破解》，載《法學(xué)》2015年第1期，第133頁。

三、通知—刪除機(jī)制中合理使用審查的理論構(gòu)建

權(quán)利人濫發(fā)通知的現(xiàn)象受到來自多重因素的綜合作用，其核心是通知合格性要求的不足，再進(jìn)一步論，便是合理使用審查機(jī)制的缺失。跳舞嬰兒案的產(chǎn)生為考察該機(jī)制提供了一次重要契機(jī)，推動了合理使用理論的發(fā)展，也回應(yīng)了具體的立法設(shè)計(jì)問題。下文將結(jié)合本案的司法裁判意見逐一論之。

（一）合理使用的本質(zhì)澄清：積極抗辯抑或法定權(quán)利

美國版權(quán)法上的合理使用，盡管有著清晰的外延和內(nèi)涵，20但是其與通知—刪除機(jī)制之間的關(guān)系卻并不明確。DMCA第512條之規(guī)定，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)在通知中指出，通知人有合理的理由相信，被投訴資料的使用方式是未經(jīng)著作權(quán)人或其代理人、法律授權(quán)的。21《美國著作權(quán)法》，杜穎、張啟晨譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第149頁。易言之，通知人應(yīng)當(dāng)在通知中針對他人在網(wǎng)絡(luò)上傳播的對象不受法律授權(quán)而作出解釋。但是“法律授權(quán)”是否包涵了有關(guān)合理使用的考量？這繼而引申出一個合理使用的本質(zhì)屬性問題，亦即合理使用行為應(yīng)屬于獲得法律豁免的侵權(quán)行為，抑或自始合法的權(quán)利行使行為？前者將合理使用作為一種抗辯事由，后者將之視為權(quán)利類型。對此，學(xué)界的認(rèn)識不盡相同，有“權(quán)利限制說”“侵權(quán)阻卻說”與“使用者權(quán)利說”之分，但我國普遍將其視為一種權(quán)利限制制度。23Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 433 (1984).

早期的美國司法實(shí)踐曾對該問題作出過一些回應(yīng)。例如美國聯(lián)邦最高法院在1984年索尼案中曾指出任何得到版權(quán)人許可使用作品或者合理使用作品之人，都不能被視為侵權(quán)人2479 F.3d 1532, 1542 n.22 (11th Cir. 1996).，暗合了DMCA第512條之 的應(yīng)然內(nèi)涵。此后，在1996年Bateman v. Mnemonics,Inc.案中美國聯(lián)邦第十一巡回上訴法院也曾表示“雖然通常認(rèn)為合理使用是一種積極抗辯，但是根據(jù)美國版權(quán)法的精神，將其視為一種本質(zhì)上的合法行為更為恰當(dāng)。合理使用行為不再是得到法律豁免的侵權(quán)行為，而應(yīng)當(dāng)是一種權(quán)利”，25《美國著作權(quán)法》，杜穎、張啟晨譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第22頁。但是該觀點(diǎn)并未得到足夠的認(rèn)可。

跳舞嬰兒案再一次激活了有關(guān)合理使用本質(zhì)的理論挖掘，并由美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院作出了一次頗具分量的解讀。法院認(rèn)為，“法律授權(quán)”在文義上過于模糊，美國國會在立法過程中也未曾對該問題作出明確解釋。但由于《美國版權(quán)法》第107條明確規(guī)定，合理使用版權(quán)作品的，不構(gòu)成侵權(quán)，25《美國著作權(quán)法》，杜穎、張啟晨譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第22頁。我們便可以將其理解為“合理使用是對版權(quán)作品的合法性使用”，凡是“法律明確授權(quán)”的行為以及雖然未得到明確授權(quán)，但是并不違法的行為，都應(yīng)當(dāng)屬于“法律授權(quán)”之范圍。易言之，針對所謂的“法律授權(quán)”，應(yīng)當(dāng)采用明示和默示兩種解釋路徑。明示路徑上，獲得法律明確允許的自然屬于“法律授權(quán)”；默示路徑上，確定不違法的也可以反向理解并納入“法律授權(quán)”的范圍。如此，合理使用便落入了DMCA第512條之的規(guī)制范疇。應(yīng)當(dāng)說，這樣

20 17 U.S.C.§107.的理解不但在邏輯上自洽，也契合DMCA乃至版權(quán)法的立法目的，正如國會立法報(bào)告所述：DMCA的規(guī)定在快速回應(yīng)潛在侵權(quán)行為的需要與終端用戶在缺少合理程序的情況下不得遭到斷鏈的合法權(quán)益之間實(shí)現(xiàn)了平衡。26572 F.Supp.2d 1150, 1155 (N.D.Cal. 2008).

同時法院也指出，合理使用的“抗辯屬性”源于長期以來實(shí)務(wù)中將之作為抗辯程序的慣例，但事實(shí)上，抗辯指的是主張合理使用而得到的法律效果，27同注釋⑤。并由此否定了Universal堅(jiān)持的“合理使用僅僅是一種積極抗辯，只能由侵權(quán)人在后提出”的觀點(diǎn)。代表多數(shù)法官觀點(diǎn)的 Richard Tallman表示：合理使用在版權(quán)制度中擁有十分特殊的地位，應(yīng)當(dāng)與傳統(tǒng)的積極抗辯規(guī)則區(qū)別對待，合理使用行為并非法律允許的侵權(quán)行為，而是自始符合法律規(guī)定的行為。28該觀點(diǎn)在美國學(xué)界也獲得響應(yīng)，see Lydia Pallas Loren, Fair Use: An Affirmative Defense?, 90 Wash. L. Rev. 685, 688 (2015).循此，權(quán)利人在發(fā)出刪除通知之前，就理應(yīng)對此進(jìn)行審查。

（二）合理使用審查結(jié)果的評價標(biāo)準(zhǔn)

將合理使用審查明確納入通知合格性要求的范圍，意味著跳舞嬰兒案已在避風(fēng)港規(guī)則的完善上發(fā)揮了里程碑式的推動作用，但是這仍不足以從根本上治理通知濫用行為。如果權(quán)利人確實(shí)作出了合理使用審查，是否就能規(guī)避虛假陳述的責(zé)任？合理使用審查的結(jié)果是否正確抑或合理，是否影響權(quán)利人需要承擔(dān)的法律責(zé)任？這里涉及到的是有關(guān)合理使用審查結(jié)果的合理性問題。

評價合理使用審查的結(jié)果，有主觀和客觀兩種標(biāo)準(zhǔn)之分。該案中，Lenz認(rèn)為其行為構(gòu)成合理使用是一項(xiàng)“不言自明”的事實(shí)，卻在缺少解釋的情況下遭到Universal否定，“裝傻”行為背后隱藏著虛假陳述的意圖。此處Lenz方面采用的是客觀標(biāo)準(zhǔn)，即如果一個“理性人”對某個使用作品的行為所作出的“理性判斷”傾向于合理使用，而權(quán)利人的結(jié)論卻是相反，就應(yīng)當(dāng)將這種情況視為“權(quán)利人沒有滿足合理使用審查的要求”，從而認(rèn)定虛假陳述。客觀標(biāo)準(zhǔn)是以理性人的要求評價通知人的審查結(jié)果，而事實(shí)上該標(biāo)準(zhǔn)在美國其他諸多部門法領(lǐng)域中都得到了采納。29例如關(guān)涉民事訴訟程序的Zaldivar v. City of Los Angeles, 780 F. 2d 823, 828 (9th Cir. 1986)案；破產(chǎn)法中的In re Nieves, 648 F.3d 232 (4th Cir. 2011)案；稅法中的Jerman v. Carlisle, McNellie, Rini, Kramer & Ulrich LPA, 559 U.S. 573 (2010)案等。

然而對公眾不利的是，美國地區(qū)法院在該案中沿用了由2004年Rossi v. Motion Picture Ass n of America, Inc.案30391 F.3d 1000, 1004 (9th Cir. 2004).（以下簡稱Rossi案）確立的主觀標(biāo)準(zhǔn)。該案認(rèn)為，在通知人進(jìn)行了一定程度的事實(shí)分析的基礎(chǔ)上，只要其有理由認(rèn)為被通知人侵權(quán)，就有權(quán)發(fā)出刪除通知。這也意味著只要通知人作出了適量的合理使用分析，并因此認(rèn)為對方的行為不能構(gòu)成合理使用，即便其結(jié)論最終被證明是無理乃至荒謬的，也不會因?yàn)闃?gòu)成虛假陳述而承擔(dān)法律責(zé)任。作為跳舞嬰兒案的二審法院，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院借機(jī)重申：Lenz針對法律判定問題所主張的客觀標(biāo)準(zhǔn)站不住腳。如此要求會迫使法院與Rossi案的指引完全背道而馳。31801 F.3d 1126, 1134 (9th Cir. 2015).第九巡回上訴法院的依據(jù)之一，是國會在DMCA立法過程中曾經(jīng)可以輕易地確立客觀標(biāo)準(zhǔn)但未如此為之，表明其將‘善意要件’與傳統(tǒng)主觀標(biāo)準(zhǔn)緊密聯(lián)合的意圖。32同注釋 30。

美國法院顯然低估了主觀標(biāo)準(zhǔn)與理性人的思維邏輯之間存在的重大錯位。若從一般情理角度預(yù)測通知人的行為，相信任何通知人都不愿承認(rèn)他人行為的合理性，通知人完全可能敷衍或者佯裝地進(jìn)行一些審查，并隨之認(rèn)為不構(gòu)成合理使用。而合理使用審查的要求若能輕易得到滿足，虛假陳述條款的震懾力便不復(fù)存在，第512條之的規(guī)定也會淪為一紙?zhí)撐?。況且，主觀標(biāo)準(zhǔn)對于通知人了解和學(xué)習(xí)法律規(guī)范也無法起到積極的推動作用，33See Jerman v. Carlisle, McNellie, Rini, Kramer & Ulrich LPA, 559 U.S. 588 (2010).而實(shí)踐中大部分情況下的合理使用判定并不復(fù)雜，得出一個相對客觀的結(jié)論亦非難事。34See Appellee and Cross-Appellant s Answering and Opening Brief on Cross-Appeal, Nos. 13-16106, 13-16107, 46, 9th Cir. Dec. 06, 2013.因此，盡管客觀標(biāo)準(zhǔn)在預(yù)防通知濫用的同時對通知人審查水平的要求略顯嚴(yán)格，但是主觀標(biāo)準(zhǔn)更違背了通知—刪除機(jī)制的一般邏輯。

DMCA第512條之 規(guī)定，通知人必須有“合理的理由相信”侵權(quán)資料未經(jīng)法律授權(quán)，此謂通知合格性要求中的“善意要件”。法院在闡釋該要件時采用的是主觀標(biāo)準(zhǔn)，即只需通知人主觀上相信他人行為不構(gòu)成合理使用，便足以滿足這一條件。如果通知人在主觀上意識到他人的行為可能會構(gòu)成合理使用，卻仍然發(fā)出刪除通知，顯然會違背上述規(guī)定，構(gòu)成第512條之（f）所禁止的“任何人故意（knowingly）重大歪曲事實(shí)，就侵權(quán)進(jìn)行錯誤陳述”35《美國著作權(quán)法》，杜穎、張啟晨譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2013年版，第150頁。之行為。因此，對于被通知人而言，其證明惡意通知的最后途徑是證明其“對虛假陳述之行為具有一定程度上的明知”，36See Rossi v. Motion Picture Assn of America, Inc., 391 F.3d 1000, 1005 (9th Cir. 2004).這便涉及到了“故意”的判定問題。跳舞嬰兒案中，法院對此采用的是“蓄意無視”（willful blindness）的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

“明知”抑或“故意”的證明標(biāo)準(zhǔn)是知識產(chǎn)權(quán)在網(wǎng)絡(luò)語境下一個爭議已久的問題，美國司法實(shí)踐已經(jīng)基本確立了一項(xiàng)判定原則，即“蓄意無視”等同于明知。37Viacom Intl, Inc. v. YouTube, Inc., 676 F.3d 34 (2d Cir. 2012), See also Aimster Copyright Litig., 334 F.3d 643, 650 (7th Cir. 2003).在美國司法實(shí)踐中，凡是需要證明行為人在做出其行為時存在某種程度的知曉，都或多或少地采用了類似的判定原則。其中，“故意漠視”（deliberate indifference）和“蓄意無視”標(biāo)準(zhǔn)都源自于刑事領(lǐng)域，并由版權(quán)和專利領(lǐng)域先后借鑒和發(fā)揚(yáng)。參見蔡元臻、何星星：《美國專利間接侵權(quán)主觀要件評析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第9期，第94頁。根據(jù)2011年的Global Tech.Appliances, Inc. v. SEB SA案38131 S.Ct. 2060, 2070 (2011).，“蓄意無視”的證明分為兩步：第一步，被告必須主觀相信特定事實(shí)具有較高的存在可能；第二步，被告必須故意采用某種手段以避免其了解前述事實(shí)。該標(biāo)準(zhǔn)自誕生伊始便飽受詬病，因?yàn)槠浞峙浣o了被通知人一種難以負(fù)擔(dān)的舉證責(zé)任，過分傾向于權(quán)利人。誠如本案中“少數(shù)異見”（dissenting opinion）所述：如果我們?nèi)绱藞?jiān)持Rossi案的立場，那么Lenz有何勝算可言？39801 F.3d 1126, 1140 (9th Cir. 2015).正是由于上述問題的存在，盡管將合理使用審查納入合格性要求在表面上對Lenz一方有利，但是該審查已經(jīng)不再具備其應(yīng)有的震懾力。

（三）合理使用在注意義務(wù)體系中的定位

通知刪除機(jī)制牽涉三方主體：權(quán)利人（通知人），網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（中介）和用戶（被通知人）。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為合理使用制度是版權(quán)人與使用人之間精心安排的權(quán)利配置，40See Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 431-432 (1984).具有一種平衡本位的制度功能。但是在分配基于合理使用審查的注意義務(wù)時，我們實(shí)際上是在權(quán)利人與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之間展開討論。因此，嚴(yán)格意義上說，網(wǎng)絡(luò)中的版權(quán)合理使用制度對三方主體都有影響。

避風(fēng)港規(guī)則語境下的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往扮演著中介人的角色，其作用是為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的權(quán)利人和用戶搭建平臺，具有中立性的特點(diǎn)。這種中立性包括技術(shù)中立與競爭中立，41實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的競爭中立特性正在消解，對此避風(fēng)港規(guī)則難辭其咎。避風(fēng)港規(guī)則雖然卸下了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)包袱，但卻加上了一個“立即刪除侵權(quán)內(nèi)容”的時間包袱。這一負(fù)擔(dān)讓網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者成為驚弓之鳥，唯恐怠慢了通知人的要求。實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人私下簽訂合同的情況，其內(nèi)容則是通知—刪除機(jī)制的升級版，即將刪除侵權(quán)內(nèi)容規(guī)定為一種合同義務(wù)。同時也具有被動性，尤其體現(xiàn)于權(quán)利人追究侵權(quán)責(zé)任和侵權(quán)人提出抗辯的過程中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都在扮演一個類似郵局或者快遞公司的角色，主要負(fù)責(zé)信息的及時送達(dá)。本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色不是居間裁判者，亦非場所管理者，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定和過多的主動審查侵權(quán)行為的義務(wù)。42學(xué)界在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)主動審查義務(wù)的問題上存有爭議，并涉及有關(guān)“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的研究。本文認(rèn)為，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其管轄范圍內(nèi)明顯侵權(quán)的內(nèi)容實(shí)施主動排查和處理，符合我國的實(shí)際需要。也正因此，不宜再將合理使用審查的注意義務(wù)分擔(dān)給網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。本文是在通知—刪除機(jī)制的語境下展開探討，與“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”存在一定錯位，因此對后者不再贅述。當(dāng)下的避風(fēng)港規(guī)則將通知的合格性判斷、收集判斷證據(jù)以及刪除和恢復(fù)爭議內(nèi)容等方面的義務(wù)分配給了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，43參見蔡唱：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任規(guī)則的反思與重構(gòu)》，載《法商研究》2013年第2期，第115頁。這些工作不僅需要大量的資源支持，如果沒有及時作出回應(yīng)或是誤刪他人內(nèi)容，可能還要承擔(dān)連帶責(zé)任。在這一前提下，如果將合理使用審查作為一項(xiàng)額外的注意義務(wù)交由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)，使其審查負(fù)擔(dān)進(jìn)一步加重，那么本意在于緩解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任壓力的避風(fēng)港規(guī)則就將背離其設(shè)計(jì)初衷。44參見王利明：《論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知規(guī)則》，載《北方法學(xué)》2014年第2期，第35頁。

如此，將合理使用審查的注意義務(wù)交由權(quán)利人來擔(dān)負(fù)便具有合理性。相比用戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的注意義務(wù)，權(quán)利人的法定注意義務(wù)較低，僅限于保證其通知中信息的真實(shí)性和準(zhǔn)確性。跳舞嬰兒案中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為DMCA第512條要求權(quán)利人在發(fā)出通知之前對涉嫌侵權(quán)的材料進(jìn)行初步審查（initial review），為的是保證刪除通知的合理性和必要性，而合理使用審查只是初步審查的一部分，并非什么額外的工作。45572 F.Supp.2d 1150, 1155 (N.D.Cal. 2008).同時，遵循“合理注意義務(wù)”（reasonable duty of care）之精神，美國地區(qū)法院和美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院都沿襲了Rossi案的意見，即合理使用審查不必要具備全面性。實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或者法院在判斷權(quán)利人的合理使用審查是否全面時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)權(quán)利人行為能力和搜索成本的高低，在適當(dāng)范圍內(nèi)以不同的注意義務(wù)強(qiáng)度加以要求。

四、中國制度下合理使用審查的規(guī)范與適用

有關(guān)避風(fēng)港規(guī)則的規(guī)定散見于我國多個法律規(guī)范之內(nèi)，嚴(yán)重缺乏體系性。且就具體內(nèi)容看，對合理使用審查及其形式要求、內(nèi)容要求、法律效果等皆無涉及。循此，下文將對該項(xiàng)制度在我國通知—刪除機(jī)制下的適用給出具體建議。

（一）將合理使用審查納入通知的合格性要求

《條例》第14條對刪除通知的合格性要求作出了規(guī)定，即包括權(quán)利人的姓名（名稱）、聯(lián)系方式和地址；要求刪除或者斷開鏈接的侵權(quán)作品、表演、錄音錄像制品的名稱和網(wǎng)絡(luò)地址；構(gòu)成侵權(quán)的初步證明材料。除此以外，再無其他規(guī)定。雖然《送審稿》第73條對于避風(fēng)港規(guī)則有所涉及，但同樣缺少合格性要求方面的規(guī)定。一如前述，《條例》雖然要求通知人在其通知中提供有關(guān)侵權(quán)行為的初步證明材料，但是由于缺少法律上的解釋，實(shí)踐中的通知人在準(zhǔn)備相關(guān)材料時，必然不會主動考慮合理使用的問題，也更不會對其作出充足的分析。

基于前文中對美國跳舞嬰兒案的論述，可以肯定，將合理使用審查納入通知的合格性要求是實(shí)現(xiàn)避風(fēng)港規(guī)則利益平衡精神的必要步驟，我國也應(yīng)當(dāng)盡快填補(bǔ)這一立法上的缺漏。更為重要的是，在這一過程中，僅僅增加一項(xiàng)合格性要求是不夠的，立法者應(yīng)當(dāng)對合理使用審查的形式要求、內(nèi)容要求以及缺少合理使用審查的法律后果一并予以規(guī)定和細(xì)化。否則，僅有義務(wù)負(fù)擔(dān)而沒有法律后果的條款將缺乏相應(yīng)的法律約束力，這也是該案的重要啟示之一。

（二）合理使用審查的形式與內(nèi)容要求

合理使用審查在形式上的要求，指的是其內(nèi)容在整個通知中的排版方式及其格式要求。通知人應(yīng)當(dāng)在通知中將合理使用審查作為一個獨(dú)立的部分明確予以標(biāo)示，而不是散落在侵權(quán)事實(shí)分析的各個角落。這樣規(guī)定的目的，是為了便于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在處理通知時能夠迅速找到合理使用部分，確認(rèn)該通知的合格性。如果通知人未將合理使用審查作為獨(dú)立部分在通知中予以呈現(xiàn)，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以直接判定該通知中不含有合理使用審查，并退回通知人修改。這種將合理使用審查獨(dú)立成章的做法，在未來采用人工智能判別通知合格性的普及過程中也尤為重要。當(dāng)然，由于合理使用審查只是整個通知合格性要求中的一部分，并非絕對意義上的核心內(nèi)容，故篇幅上也無需作出硬性規(guī)定。

相較之下，合理使用審查的內(nèi)容要求更為復(fù)雜，主要涉及兩個方面。其一是合理使用審查結(jié)果的評價標(biāo)準(zhǔn)，一如前述，有主觀和客觀標(biāo)準(zhǔn)之分。前者對于合理性的要求較低，不但更傾向于權(quán)利人，也容易導(dǎo)致合理使用審查淪為純粹的形式要求，不利于通知濫用現(xiàn)象的遏制。后者的要求較高，雖然照顧到了一般用戶的利益，但是對于權(quán)利人而言審查難度過高，也更容易招致額外的法律風(fēng)險。對此，本文的建議是，雖然原則上可以適用主觀標(biāo)準(zhǔn)，即只要求權(quán)利人在主觀上有理由相信被通知人的使用行為不構(gòu)成合理使用，就能夠滿足合理使用審查的要求，但是對于明顯屬于合理使用的行為，尤其是被通知人明確提出異議的，應(yīng)當(dāng)要求權(quán)利人在其合理使用分析中給出更加詳盡且具有說服力的論證，否則便視為未進(jìn)行合理使用審查，等同于“虛假陳述”，由權(quán)利人承擔(dān)惡意通知而導(dǎo)致的損害賠償責(zé)任。在這一點(diǎn)上，可以通過完善反通知機(jī)制以及在程序上向被通知人提供異議制度來實(shí)現(xiàn)。后者的具體做法是，在收到刪除通知后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即告知用戶而不是“刪除”，并且向用戶預(yù)留一個24小時的異議窗口，期間允許用戶提出異議。該異議的提出及其觀點(diǎn)的正確與否，不會為用戶帶來法律責(zé)任。唯用戶在24小時內(nèi)不作出反應(yīng)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者方可刪除侵權(quán)內(nèi)容。46See Andrew T. Warren, GIF Gaffe: How Big Sports Ignored Lenz and Used the DMCA to Chill Free Speech on Twitter, 27 Fordham Intell.Prop. Media & Ent. L.J. 103, 142 (2016).之所以如此規(guī)定，是為了向公眾做出合理使用申辯提供更大的空間，同時，廢除原有的“即通知即刪除”機(jī)制，壓縮權(quán)利人的濫用空間。當(dāng)然，即便在刪除以后，用戶仍然可以通過反通知主張合理使用。

其二是合理使用審查的充分性以及法律依據(jù)。簡言之，應(yīng)當(dāng)對通知人在圍繞合理使用問題的分析上作出適當(dāng)?shù)囊?。?guī)定合理使用審查，意味著通知人有了新的注意義務(wù)。美國司法認(rèn)為，沿襲Rossi案所奠定的基調(diào)，合格的合理使用審查沒有必要過于“徹底”或“激烈”，47Rossi v. Motion Picture Ass n of America, Inc., 391 F.3d 1003, 1005 (9th Cir. 2004).遵循的是“合理注意義務(wù)”原則。但與此同時，僅僅是涉及合理使用分析的只言片語抑或閃爍其詞，并不足以構(gòu)成一個充分的合理使用審查，48See Disney Enters., Inc. v. Hotfile Corp., No. 11-cv-20427, 2013 WL 6336286, at *48 (S.D.Fla. Sept. 20, 2013).彰顯的是“一個合格謹(jǐn)慎的通知人”標(biāo)準(zhǔn)。作為權(quán)利人，通知人對版權(quán)合理使用規(guī)則的認(rèn)知應(yīng)當(dāng)高于普通個人。49有學(xué)者曾在主張網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)安全保障義務(wù)時提出了這些標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，相同的標(biāo)準(zhǔn)也適用于通知人注意義務(wù)的構(gòu)建。參見劉文杰著：《從責(zé)任避風(fēng)港到安全保障義務(wù)——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的中介人責(zé)任研究》，中國社會科學(xué)出版社2016年版，第234-236頁。具體到我國的法律場景下，合理使用審查的內(nèi)容必須完整，并且嚴(yán)格遵循我國的合理使用條款，并作出針對性的分析。

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條對合理使用采用了列舉式的立法方式，但是在司法實(shí)踐中，也會采用《TRIPS協(xié)議》確立的“三步檢驗(yàn)法”或者美國法上的“四要素判斷法”。50最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》[法發(fā)（2011）18號]第8條鼓勵我國司法借鑒《美國版權(quán)法》第107條規(guī)定的四要素。我國已有法院付諸實(shí)踐，參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號民事判決書。因此，通知人應(yīng)當(dāng)首先證明被通知人的行為不能構(gòu)成列舉的任何一種情形，再證明其行為無法通過“三步檢驗(yàn)法”。51這與跳舞嬰兒案中 Milan Smith法官提出的“四要素判定基準(zhǔn)”相類似。See Lenz v. Universal Music Corp., 801 F.3d 1126, 1141 (9th Cir. 2015).作為輔助，也可以借用四要素的框架展開分析。權(quán)利人對合理使用的審查應(yīng)是基于法律的規(guī)定作出的合理判斷，但至于其結(jié)論是否與司法機(jī)關(guān)后續(xù)作出的認(rèn)定結(jié)果相一致，則無法苛求。

（三）合理使用審查的法律效果

作為通知和反通知的配套機(jī)制，DMCA第512條之（f）“虛假陳述”條款的本意在于防止通知人濫發(fā)錯誤或者帶有欺騙性的通知的行為。我國也有類似的制度規(guī)定：《條例》第14條第2款規(guī)定，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)對通知書的真實(shí)性負(fù)責(zé)。同時第24條規(guī)定，因權(quán)利人的通知而導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者錯誤刪除或者錯誤斷鏈，并對服務(wù)對象造成損失的，權(quán)利人應(yīng)該承擔(dān)損害賠償責(zé)任。兩項(xiàng)規(guī)定可以結(jié)合理解為：通知書的真實(shí)性存在瑕疵也是導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者誤刪被通知人的內(nèi)容的一種情形。不過，細(xì)觀上述條款后可以發(fā)現(xiàn)，我國的“虛假陳述”規(guī)則在兩個方面仍有完善的空間。

其一，是將合理使用審查納入真實(shí)性聲明的范疇。在我國實(shí)務(wù)中，通知人通常會在其通知中發(fā)表一份“保證聲明”，聲明其“通知書中的陳述和提供的相關(guān)材料皆是真實(shí)、有效和合法的”，本質(zhì)上屬于一份“真實(shí)性聲明”。發(fā)布真實(shí)性聲明的意義在于表明通知人自愿承擔(dān)因通知中的虛假信息而給他人造成的損失。由通知人承擔(dān)這一部分的注意義務(wù)，既降低了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律風(fēng)險，也契合網(wǎng)絡(luò)版權(quán)制度的應(yīng)然規(guī)律。

隨著我國網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面對與日俱增的通知數(shù)量，往往疲于應(yīng)付，使得大量缺少合理使用審查的通知成為漏網(wǎng)之魚，導(dǎo)致用戶的合法內(nèi)容遭到誤刪。與此同時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于避風(fēng)港規(guī)則的專業(yè)知識和操作經(jīng)驗(yàn)也很有限，甚至存在出于自身利益而“選擇性守法”的現(xiàn)象。如此大環(huán)境下，若是僅僅對合理使用審查加以通知合格性方面的要求，恐怕不足以預(yù)防和遏制通知濫用行為。因此，在將合理使用審查納入通知合格性要求之后，本文建議再進(jìn)一步，將其一并納入真實(shí)性聲明加以要求。這意味著一份缺少合理使用審查的通知書，不但不能滿足合格性要求，是一份不合格的通知書，更是一份“不真實(shí)”的通知書。

美國司法目前對于虛假陳述的確切對象仍然存有疑惑，跳舞嬰兒案中，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院認(rèn)為缺少合理使用審查或者包含欺騙性合理使用審查的通知會為通知人引來虛假陳述責(zé)任；而美國政府首席律師則認(rèn)為虛假陳述應(yīng)針對整個侵權(quán)事實(shí)而非其中的合理使用部分。52See Jefferey B. Wall, Brief for the United States as Amicus Curiae, On Petition for a Writ of Certiorari to the United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, May, 2017, pp11-17.我國在這一規(guī)定上無需如美國一般左顧右盼，可以將合理使用審查同時視為通知的合格性和真實(shí)性要件。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在作出刪除措施之前及時發(fā)現(xiàn)通知中缺少合理使用審查內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)選擇不予受理，并退回通知人修改。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有及時發(fā)現(xiàn)問題，基于這樣一份通知書而刪除了用戶的內(nèi)容，便屬于《條例》第24條規(guī)定的情形，由通知人承擔(dān)相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。

其二，是廓清“導(dǎo)致誤刪的通知”的具體范圍。因權(quán)利人的通知而導(dǎo)致誤刪，是因?yàn)橥ㄖ男畔⒕哂姓`導(dǎo)性、模糊性、虛假性抑或威脅性？且通知人主觀上是出于惡意還是非惡意？顯然，該條款的內(nèi)涵廣泛，包含但不限于“通知缺乏真實(shí)性”一種情形。也正因此，將合理使用審查納入聲明的范疇，完全符合《條例》第24條的精神。但不可否認(rèn)的是，囿于表述上的不明確，該條款不但在實(shí)務(wù)中操作性不強(qiáng)，也容易導(dǎo)致通知人的法律風(fēng)險過大。相反，實(shí)務(wù)中的真實(shí)性聲明未能涉及合理使用審查，規(guī)制力度也有較大欠缺。因此，在二者之間采取折中處理不失為一種較為合適的規(guī)制路徑。具言之，立法上規(guī)制范圍應(yīng)當(dāng)限縮，將《條例》第24條中的“通知”解釋為“含有虛假內(nèi)容和內(nèi)容不完整”的通知；而實(shí)踐中聲明的規(guī)制范圍則應(yīng)擴(kuò)大，一如前述，將合理使用審查作為聲明不可缺少的一部分。這一思路本質(zhì)上是將“真實(shí)性聲明”提升為一種更為嚴(yán)格的“全面保證聲明”，具有真實(shí)性和完整性的雙重要求——通知人不僅要保證通知內(nèi)容的真實(shí)性，也應(yīng)保證通知中包含合理使用審查。

（四）合理使用審查的方式

在權(quán)利人調(diào)查和監(jiān)測網(wǎng)上侵權(quán)活動的過程中，如果發(fā)現(xiàn)疑似侵權(quán)內(nèi)容，便要將其與原作品進(jìn)行對比，這樣的比對工作通常多以人工方式完成。隨著技術(shù)的發(fā)展和工作量的增加，權(quán)利人開始借助人工智能手段解決這一問題。但事實(shí)上，在侵權(quán)分析的自動化道路上，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)走在了前面。

通知—刪除機(jī)制在實(shí)踐中的應(yīng)用與日俱增。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者們開始采用所謂的“版權(quán)內(nèi)容過濾機(jī)制”，運(yùn)用“自動化處理”（抑或“智能演算”）技術(shù)，監(jiān)控其管轄范圍內(nèi)的版權(quán)內(nèi)容，并且實(shí)時進(jìn)行分析，其技術(shù)原理是利用語言分析、圖像處理和機(jī)器學(xué)習(xí)等技術(shù)對文本、圖像或者影音作品等進(jìn)行深度分析，自動識別出需要過濾的內(nèi)容特征并建立索引。53參見崔國斌：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)內(nèi)容過濾義務(wù)》，載《中國法學(xué)》2017年第2期，第217頁。在基于版權(quán)作品的索引建立之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者便可以將通知中提供的原作品和侵權(quán)內(nèi)容之間展開對比，并將存在實(shí)質(zhì)性相似的用戶內(nèi)容予以刪除。智能演算技術(shù)的應(yīng)用極大地提高了通知的處理效率，美國DMCA第512條之（c）要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到通知后將侵權(quán)資料予以“立即刪除或禁止訪問”，這在實(shí)踐中幾乎可以用分鐘來計(jì)算，足見網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者回應(yīng)速度之快。542012年谷歌公司處理一則刪除通知的平均時間為6小時，隨著自動化處理技術(shù)的普及和進(jìn)步，這一速度在如今已有明顯提升。參見馬寧：《我國避風(fēng)港規(guī)則的不足與完善——基于美國DMCA的通知—移除機(jī)制比較分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第8期，第57頁。

上述技術(shù)同樣可以被運(yùn)用到合理使用審查的環(huán)節(jié)當(dāng)中。跳舞嬰兒案中，法院也論及了有關(guān)借助計(jì)算機(jī)演算程序進(jìn)行合理使用審查的可行性問題。通過數(shù)字演算，權(quán)利人可以篩選掉大量明確不構(gòu)成合理使用的行為，并隨之發(fā)出刪除通知。而剩余的疑似侵權(quán)行為，則仍然由人工加以辨別。這種策略在理論上是可行且有效的，在實(shí)務(wù)界也獲得了一定支持。55See Brief for The Org. for Transformative Works, Public Knowledge & Int l Documentary Assn as Amici Curiae Supporting Appellee at 29-30 n.8.在2015年9月美國第九巡回上訴法院公布的裁定書中，多數(shù)法官意見曾認(rèn)為利用計(jì)算機(jī)程序作出的合理使用審查結(jié)果值得依賴，甚至能夠很快同人工撰寫的審查意見一樣，滿足DMCA第512條之 中的“善意要件”。也就是說，可以將智能演算的分析結(jié)果視同為權(quán)利人本人的“主觀合理理由”。

然而，在2016年3月修訂后的裁定書中，法院刪除了上述有關(guān)內(nèi)容。本文認(rèn)為，這種穩(wěn)妥的選擇值得肯定，智能演算的實(shí)用性值得肯定，但其可依賴性仍待觀察。在其有能力對合理使用判定四要素展開完整的分析之前，完全的依賴是不合適的。56801 F.3d 1126, 1141 (9th Cir. 2015).自動算法或者版權(quán)內(nèi)容過濾機(jī)制的引入確實(shí)可以在一定程度上減輕權(quán)利人的審查負(fù)擔(dān)，但是這種過濾技術(shù)的最大障礙在于其尚不能夠分辨“侵權(quán)”與“合理使用”。前述Google Web Search服務(wù)所收到的刪除通知中的大多數(shù)都存在合格性問題，但與此同時，發(fā)往Google Image Search的刪除通知所存在的合格性問題就少了很多。這主要是因?yàn)楹笳呤盏降耐ㄖ嗍腔谌斯げ门械姆绞阶鞒?，并非自動化的智能演算。由此可見，“過濾技術(shù)”的可行性仍然停留在理論層面，而且在正式投入使用之前，我國需要審慎看待。因?yàn)槿绻麑⒉怀墒斓倪^濾技術(shù)投入使用，很可能會導(dǎo)致公眾的合理使用行為無法得到辨別，繼而因落入“侵權(quán)”的范疇而遭到抑制。如此一來，合理使用制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的生存就會受到極大的威脅。而且，諸如此類技術(shù)的失敗，將會嚴(yán)重?fù)p害公眾對于人工智能過濾等一系列人工智能技術(shù)的印象，不利于人工智能技術(shù)在未來的推廣和普及。57See Michael S. Sawyer, Filters, Fair Use & Feedback: User-Generated Content Principles and the DMCA, 24 Berkeley Tech. L.J. 363, 404(2009).

結(jié) 語

避風(fēng)港規(guī)則的誕生，雖然對合理分配網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、權(quán)利人與用戶之間的利益起到了一定作用，但是還遠(yuǎn)沒有實(shí)現(xiàn)利益平衡這一立法追求。刪除通知濫用現(xiàn)象在學(xué)理上是囿于各方注意義務(wù)分配的不均衡；在規(guī)范上是源自通知合格性要求的不完善。通過對中美兩國樣本的分析，我們發(fā)現(xiàn)當(dāng)前的通知合格性要求缺乏對通知人的必要約束，主要體現(xiàn)在侵權(quán)分析部分中合理使用審查的缺位。美國司法實(shí)踐已經(jīng)意識到合理使用審查對于遏制通知濫用行為的邏輯性和現(xiàn)實(shí)性意義，因而借助跳舞嬰兒案一案將合理使用審查納入了通知合格性要求的范疇之中，對此我國應(yīng)予借鑒，但關(guān)鍵更在于如何處理合理使用審查與善意要件及真實(shí)性要件的關(guān)系。跳舞嬰兒案裁判的遺憾之處，是其除了納入合理使用審查以外再無其他建樹，尤其是在審查結(jié)果的評價標(biāo)準(zhǔn)以及前述關(guān)系的處理問題上，無不作出了有利于權(quán)利人的裁定。這意味著美國避風(fēng)港規(guī)則在未來仍將處于失衡的狀態(tài)。我國在后續(xù)立法上必須避免這些問題，妥善應(yīng)對刪除通知濫用現(xiàn)象。