劉麗娜

(中國政法大學，北京100022)

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟背景下，傳統(tǒng)的銷售模式被便捷的線上交易所替代。但網(wǎng)上交易雙方對交易安全是有擔憂的，擔心款到不發(fā)貨或貨到不付款。支付寶等第三方支付平臺的出現(xiàn)解決了此類問題，提高了交易達成率。支付寶《交易超時規(guī)則》所規(guī)定的時限處理方案，保證了買家在驗收貨物后，其支付寶中的貨款才會轉(zhuǎn)移到賣家，從而最大程度地保障了買家利益。一些人卻利用第三方支付這一信用支付方式，調(diào)包網(wǎng)購貨物，虛構(gòu)退貨理由騙回貨款，侵害商家的財產(chǎn)權(quán)益。本文以支付寶為例，圍繞調(diào)包退款案件中實施的詐騙、盜竊行為，從事實和規(guī)范層面進行分析，闡明此類犯罪以詐騙罪一罪論處的合理性。

一、典型案例引發(fā)的定性困惑

案例1：被告人張某同姜某某(在逃)、鄒某某于2017年3月至6月間，利用虛假身份信息在淘寶網(wǎng)上購買蘋果7、蘋果7Plus等手機，在快遞員送貨時，張某趁姜某某(在逃)或被告人鄒某某與快遞員閑聊之機用事先準備好的蘋果手機模型調(diào)包，然后拒簽及申請退款，多次騙取蘋果手機共17部，價值為人民幣10.2萬余元，數(shù)額巨大。吉林省遼源市龍山區(qū)人民法院以被告人張某犯詐騙罪，判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金人民幣11萬元。①

案例2：2017年2月25日，被告人趙某某在淘寶網(wǎng)OPPO正品商城以3499元購買玫瑰金OPPO R9s Plus手機一部。2017年2月27日，趙某某在家中拆封驗貨時，趁河南順豐速運有限公司快遞員不注意之際，將手機調(diào)包成不能使用的模型機并當場拒收，后在淘寶網(wǎng)成功退款3499元。2017年3月，趙某某用同樣方法獲取手機一部，價值3332元。河南省許昌市魏都區(qū)人民法院以被告人趙某某犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年，并處罰金人民幣12000元。②

上述兩個案例的案情幾乎一樣，被告人都不具有真實的購買意圖，以收到貨物再調(diào)包的方式秘密占有貨物，通過虛構(gòu)退款理由獲取退款，實現(xiàn)非法獲利目的。不同的是，案例1中被告人用虛假的身份信息購物，案例2中被告人以真實身份信息購物。但最終案例1中的被告人被判詐騙罪，案例2的被告人被判盜竊罪。雖然盜竊罪和詐騙罪的法定刑相差無幾，但情節(jié)類似的案件中一個被定詐騙罪，另一個被定盜竊罪，如果不進行充分的論證，其評價的隨意性與刑法處罰的嚴厲性和權(quán)威性不相符。由于上述兩案的判決書中沒有充分論證構(gòu)成盜竊罪或詐騙罪的裁判理由，筆者依案件事實對法院的裁判理由分析如下。案例1中，虛構(gòu)身份購買手機這一情節(jié)對法院評價行為人構(gòu)成詐騙罪應該起到重要作用，虛構(gòu)身份能在一定程度上說明行為人的欺詐目的和手段。但從案例2中可以看出，即使不虛構(gòu)身份，相同的行為仍然能夠?qū)崿F(xiàn)非法占有他人財物的目的，所以虛構(gòu)身份不是定詐騙罪的決定因素。詐騙的本質(zhì)在于以欺騙行為導致被害人“自愿”處分財物，被害人知道并“自愿”地轉(zhuǎn)移財物占有。盜竊的本質(zhì)在于違背他人意志秘密地轉(zhuǎn)移他人占有的財物。案例1定詐騙罪，大體的理由在于：行為人虛構(gòu)身份以虛假購買意思欺騙商家發(fā)貨，支付貨款是欺騙商家發(fā)貨的手段，商家發(fā)貨意味著商家已處分了貨物，后來的調(diào)包行為對轉(zhuǎn)移貨物占有已不具有決定意義，導致財物占有轉(zhuǎn)移的行為是詐騙所致，所以定詐騙罪。案例2定盜竊罪，顯然關(guān)注的是調(diào)包行為，認為調(diào)包行為導致商家財產(chǎn)損失。因為貨物當時的狀態(tài)是在快遞人員的事實占有下，調(diào)包行為反映了違背他人意志轉(zhuǎn)移占有的特征，所以定盜竊罪。由此看出，上述案件所以定性不同，是因為在分析犯罪行為時分別截取了犯罪過程中的不同事實。依據(jù)不同事實作出不同規(guī)范評價似乎沒有邏輯問題，但令人疑惑之處在于：在類似的犯罪過程中依據(jù)什么標準截取不同事實來定性？如果依據(jù)調(diào)包行為而將案件定性為盜竊罪，被害人就應是快遞人員或快遞公司，可被害人卻是商家。對此定盜竊罪能否全面評價案件事實？如果以詐騙定罪，又當如何評價調(diào)包行為？只有對此類犯罪過程進行事實和規(guī)范的全面分析，才能闡明定性的合理根據(jù)和邏輯過程。

二、從事實角度分析調(diào)包侵財行為過程

(一)支付寶的的交易流程

平臺購物具有非現(xiàn)場實時交易的特點，從發(fā)起交易、交貨到確認交易成功都是分階段進行的。以支付寶為例，通常的交易模式是：買家表明交易意圖并與商家達成交易合意后，將錢先打到支付平臺——支付寶內(nèi)，支付平臺將買家已經(jīng)付款的信息發(fā)送給商家，商家便將貨物發(fā)給買家。買家收到貨物時，整個的交易過程并沒有完成，因為結(jié)算還沒完成。此時，實際上會形成交易的不對稱，貨在買家，錢在平臺，因為沒有結(jié)算，因而交易沒有最終完成，還需要買家最后確認收貨這一環(huán)節(jié)。支付寶基于網(wǎng)上交易的特點而設(shè)計的買家收貨及確認環(huán)節(jié)，一是對交易的一個實質(zhì)性確認，二是為啟動結(jié)算設(shè)定了再保險環(huán)節(jié)。支付寶是根據(jù)買家是否確認收貨的指令來決定是將貨款結(jié)轉(zhuǎn)給商家，還是根據(jù)交易的情況退款給買家。同時，支付寶設(shè)定了默認期限，在默認期限內(nèi)買家不確認收貨，貨款是不會打到商家賬戶上的，因此，支付寶起到了交易擔保作用。但支付寶的交易擔保并非我國《擔保法》所規(guī)定的擔保制度，而是通過資金的暫時保管及有條件的支付來間接發(fā)揮一種“信任增強功能”。[1]這種機制安排使買方在驗貨滿意后才真正完成支付，保證了交易的安全。這也是信用消費的一個特點，消費者雖然是弱勢群體，但在交易過程中處分權(quán)重大于商家。同時，支付寶的退款協(xié)議也對買家作出傾斜性保護，在買家與商家就退款事項發(fā)生爭議時，要求商家承擔更多的舉證責任。例如，如果買家收到快遞貨物時調(diào)包，然后以貨物不符合要求拒絕簽收并要求退款，而商家收回被調(diào)包的貨物不同意退款時，第三方支付平臺解決退款爭議的方法是，要求商家舉證證明發(fā)貨符合要求。在處理爭議過程中，商家即便證明了發(fā)貨符合要求(如快遞包裹的重量、價格、尺寸符合要求，無破損等)，也難以證明貨物在哪一階段被調(diào)包，被誰調(diào)包。所以，最后的處理結(jié)果往往是支付寶將貨款退還給買家。如果因商家疏忽在收到寄回的貨物時沒有發(fā)現(xiàn)已被調(diào)包而同意退款，那么買家就會順利獲得退款。買家不僅可以在拒收快遞階段調(diào)包，還可以在簽收快遞后調(diào)包退款。如被告人李某在2014年12月中旬至2015年1月期間，在京東商城購買了三臺黑色未來人類X611筆記本電腦、一臺黑色微星筆記本電腦。收貨后李某將電腦的內(nèi)存條、CPU、硬盤等主要部件拆卸下來，然后將電腦安裝、包裝好，再通過無理由退貨方式將電腦退還給京東公司。由于商家沒有發(fā)現(xiàn)貨物問題，同意退款。被告人李某獲得大部分退款，加上銷贓拆下的電腦部件，共獲利人民幣26149元(其中價值為人民幣6299元的微星電腦退貨后尚未收到退款，系犯罪未遂)。成都市龍泉驛區(qū)人民法院以詐騙罪判處被告李某有期徒刑一年三個月，并處罰金人民幣5000元。③

支付寶交易流程中對買家傾斜性保護的設(shè)計，屬于世界通行的做法，是信用交易的行業(yè)共識，也是第三方支付的服務(wù)內(nèi)容，如果設(shè)計流程被惡意利用，就對交易安全構(gòu)成嚴重威脅。從交易流程可見，因為行為人先將貨款放在支付平臺，如果要實現(xiàn)非法占有他人財物達到獲利目的，僅有調(diào)包行為是不夠的，必須繼續(xù)欺騙以收回貨款，否則犯罪無法得逞。

(二)調(diào)包侵財是盜、騙結(jié)合，缺一不可的過程

行為人惡意利用支付寶退款程序，以調(diào)包方式非法占有他人財物，實際上經(jīng)歷了一個騙、盜、騙的事實發(fā)展過程。

首先，行為人沒有真實購買意圖，欺騙商家發(fā)貨是一種事實上的欺騙。這好比沒有付款意思而點菜吃飯。不同的是，沒有付款意思而點菜吃飯，飯吃完了，詐騙行為就既遂了；但行為人欺騙商家發(fā)貨，商家發(fā)貨了，行為人的詐騙行為尚未得逞，因為行為人支付了對價即貨款。詐騙是以無騙有或以假騙真，支付了對價何為詐騙？這正是利用第三方支付平臺實施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的特征。網(wǎng)絡(luò)交易的動態(tài)性和過程性使得行為人雖支付了貨款，但貨款仍在第三方平臺上，且在規(guī)定時限內(nèi)行為人享有控制權(quán)。行為人明知，只要不點擊確認收貨，通過退款程序就可以收回貨款。所以，貨款實際上只是行為人實施詐騙的犯罪工具，欺騙商家發(fā)貨只是詐騙的開始。

其次，調(diào)包是行為人實施詐騙不可缺少的環(huán)節(jié)。為非法占有他人財物，就需要轉(zhuǎn)移財物的占有。商家發(fā)貨雖交付了貨物，但貨物先轉(zhuǎn)移至快遞公司占有下，行為人需要利用快遞公司占有財物的機會進行調(diào)包。但行為人通過調(diào)包行為直接占有貨物后，還必須虛構(gòu)退款理由收回放在支付寶平臺上的貨款，才能最后實現(xiàn)犯罪目的，真正非法占有他人財物以實現(xiàn)非法獲利。因此，調(diào)包只是行為人犯罪過程中的一個階段。

最后，行為人將貨物調(diào)包后，以貨物不符合要求為由申請退款，又實施了另一個欺騙行為。有觀點認為，支付寶不可能被騙，它只是起著電子錢包的作用。而且，買家放在支付寶中的貨款還處于買家占有下，行為人不會轉(zhuǎn)移自己占有下的財物。例如，2016年3月16日至25日，被告人張某某冒名張春強網(wǎng)購了被害人王金某的7支魚竿、23支魚漂。貨到驗貨時，被告人張某某利用快遞員疏忽之時，將包裹從側(cè)面拆開后取出魚竿及魚漂等物品，并將次質(zhì)魚竿及魚漂等物品裝入封好，后在支付寶申請退款成功。天津市海濱新區(qū)人民法院審理認為，被告人張某某以非法占有為目的，多次采用調(diào)包網(wǎng)購貨品并申請退款的方式非法占有他人財物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。[2]對于此案，法官評論說：“買方利用快遞疏忽調(diào)包退貨，有兩個行為：一是調(diào)包貨物，占有的是貨物；二是騙取貨款。這是兩個獨立的行為。調(diào)包是盜竊，而騙取貨款需要被騙人交付，但此時貨款還在支付寶中由買方控制，買方只是拿回由自己控制的金錢，不構(gòu)成詐騙?！盵3]上述法官的評論是實踐中將此類案件定為盜竊罪的代表性觀點，此觀點不否認行為人申請退款是事實上的欺騙行為，但認為支付寶不可能被騙，且貨款仍在行為人控制下，沒有轉(zhuǎn)移到商家，所以詐騙對象不存在，不能構(gòu)成詐騙罪，只能以盜竊罪論處。

總之，從事實層面來看，利用第三方支付平臺調(diào)包侵財?shù)倪^程，實際上包含了騙、盜、騙三個行為，且盜、騙結(jié)合，缺一不可。欺騙了商家發(fā)貨，但不能成功調(diào)包，行為人只能以退貨收場。如果調(diào)包時被發(fā)現(xiàn)，犯罪行為便只能終止。只有在調(diào)包成功后，行為人利用第三方支付平臺對買家的傾斜性保護政策，申請退款成功，才能最終實現(xiàn)非法占有他人財物的目的。也就是說，欺騙行為和調(diào)包行為都成功，才能最終實現(xiàn)犯罪目的。

三、從規(guī)范角度分析調(diào)包侵財過程的行為性質(zhì)

一般人從事實角度觀察到的詐騙或盜竊行為，在法理上能否被評價為詐騙罪或盜竊罪，需要具體分析這些行為是否符合法律對詐騙罪、盜竊罪的實質(zhì)規(guī)定。正如前述案例中法官的評論觀點，行為人向支付寶申請退款無疑是欺騙行為。但機器不可能被騙的教義學信條，使法官否定了向支付寶申請退款的行為構(gòu)成詐騙罪。認為使商家遭受損失的行為是線下調(diào)包行為，因而，對此類案件多以盜竊定罪。也有學者認為，第三方支付方式下的網(wǎng)絡(luò)犯罪只是傳統(tǒng)犯罪由線下轉(zhuǎn)到線上，犯罪的本質(zhì)和危害后果沒有變化。[4]但網(wǎng)絡(luò)犯罪必然借助網(wǎng)絡(luò)，因而具有特殊性。從前述犯罪過程的分析可以看出，利用第三方支付平臺實施調(diào)包侵財，不是僅有調(diào)包行為就可以完成的犯罪，它是盜、騙結(jié)合的犯罪，只截取盜竊行為定罪不能充分準確評價犯罪性質(zhì)，應當根據(jù)第三方支付的特點，分析犯罪過程每一階段行為的規(guī)范意義，對犯罪過程予以全面評價。

(一)調(diào)包行為的規(guī)范意義

行為人以非法占有他人財產(chǎn)為目的，利用第三方支付平臺對買家的傾斜性保護政策，以先支付對價的方式，并以最終能夠成功退款的預設(shè)，向商家表達購買意思，構(gòu)成主觀上的欺詐故意。問題的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于商家是否因受騙而處分了財物。根據(jù)支付寶交易規(guī)則，在一定時間內(nèi)只有行為人確認收貨，貨款才能轉(zhuǎn)到商家賬戶，在沒有收到貨款的情況下，商家的發(fā)貨行為類似于線下交易的驗貨過程，不過線下驗貨是買賣雙方面對面的操作，而網(wǎng)絡(luò)交易卻是由買家單獨進行。在驗貨過程中，商家無法監(jiān)控貨物，要面臨遭受損失的風險。雖然商家將貨物交予了快遞公司，但快遞公司對貨物的監(jiān)管重在包裹本身，如包裹是否損壞、丟失等，不能有效監(jiān)管包裹內(nèi)容。行為人正是利用商家無法監(jiān)管，快遞公司也存在監(jiān)管空白的情況下，秘密轉(zhuǎn)移了貨物的占有。但問題是，調(diào)包行為完成，買家是否就實現(xiàn)了非法獲利目的？顯然沒有。因為買家的購物貨款還在支付平臺，買家只有申請退款成功，才能實現(xiàn)非法獲利目的。如果買家的調(diào)包行為在申請退款時被發(fā)現(xiàn)，則是犯罪未遂。調(diào)包成功卻犯罪未遂，但又以盜竊論罪，這本身就存在邏輯上的漏洞。所以，截取調(diào)包行為定性全案未必恰當，它忽視了借助支付寶平臺的網(wǎng)絡(luò)犯罪是一個盜、騙結(jié)合的連續(xù)犯罪過程的特點，在此類犯罪中，欺詐或竊取都是整個犯罪不可缺少的環(huán)節(jié)。

(二)欺詐退款構(gòu)成詐騙

在司法實踐中，將此類案件定盜竊罪的理由之一是支付寶不可能被騙，且買家的貨款一直在第三方支付平臺上并沒有轉(zhuǎn)移到商家賬戶，所以，買家調(diào)包后申請退款的行為不構(gòu)成詐騙。這也是理論界和司法實踐中的主流觀點，認為詐騙罪只能針對自然人實施，機器無法被騙。[5]但筆者認為，行為人申請退款的行為，欺騙的不是平臺的電子支付系統(tǒng)，而是網(wǎng)上客服機構(gòu)和商家。詐騙的對象也不是支付寶內(nèi)買家的貨款，而是欺騙客服處分商家債權(quán)，或欺騙商家自己放棄債權(quán)。支付寶在商家發(fā)貨后的退款到賬方式有兩種：一是信用良好的買家享受極速退款，將寄回的貨物填好快遞單，退款即到賬；二是等商家收到寄回的商品，點擊確認收貨，買家才會收到退款。由于買家是以調(diào)包的方式虛構(gòu)退款理由，當商家收到貨物后，必然申請網(wǎng)上客服機構(gòu)進行仲裁，此時便介入了人的意志活動，仲裁機構(gòu)有權(quán)裁決是否應當退款。由于需要商家舉證，而商家又往往難以舉證，即便證明了發(fā)貨符合要求(如快遞包裹的重量、價格、尺寸符合要求，無破損等)，也難以證明貨物在哪一階段被調(diào)包，被誰調(diào)包，所以基本上是商家敗訴，支付寶會將貨款退回買家。申請退款必然介入客服，產(chǎn)生人的主觀判斷，買家欺騙的不是支付寶操作系統(tǒng)，不違反機器不可能被騙的理念，而且，客服仲裁處分的是商家應收貨款的債權(quán)，即取消商家對被調(diào)包貨物收取貨款的權(quán)利。財產(chǎn)性利益可以成為詐騙的對象已是理論與實踐的共識，所以，行為人以虛假退款理由，通過客服仲裁勝訴退款成功構(gòu)成詐騙罪沒有問題。不管是由客服中心裁決后處分商家的應收貨款，還是因商家沒有發(fā)現(xiàn)被調(diào)包而主動同意退款，行為人的行為都構(gòu)成詐騙。

由于此類詐騙的特點是買家實施詐騙前預支付了對價(貨款)，因此，買家要想非法獲利，不僅要占有貨物，而且要退回貨款，要實施連續(xù)的盜、騙行為，只有退款成功才能最終非法獲利。因此，騙回貨款是實現(xiàn)犯罪目的不可缺少的關(guān)鍵行為，也是犯罪既遂的必備條件，也是行為應受刑罰處罰的事實根據(jù)。

四、結(jié)論：以詐騙罪論處更具合理性

交織盜、騙手段犯罪的定性一直是司法實踐中的難點，也是理論爭議的熱點，如果這類犯罪再與互聯(lián)網(wǎng)第三方支付方式相聯(lián)系，則定性更趨復雜。指導判例試圖提出“決定作用說”，即以導致犯罪損失是盜竊手段為主，還是詐騙手段為主來決定案件性質(zhì)，[6]對司法實踐影響很大，成為很多判例的裁判理由。但問題是如何判斷“決定作用”？沒有具體的認定標準，相似的案件仍可能得出不同的結(jié)論。本文開篇所舉案例以點帶面地反映了這類實踐問題?？梢钥隙ǖ卣f，利用支付寶調(diào)包侵財?shù)男袨槭且粋€盜、騙結(jié)合的連續(xù)犯罪過程?！皼Q定作用說”實際暗含著將互聯(lián)網(wǎng)犯罪與線下物理空間犯罪努力契合、對應的定罪意識，這是刑法教義學的基本要求，當然符合法治精神，但忽略網(wǎng)絡(luò)犯罪特點。將網(wǎng)絡(luò)上連續(xù)的犯罪行為進行分割、獨立地分析的方法，不能全面評價犯罪過程，導致陷入是盜竊罪還是詐騙罪的左右為難的選擇中。筆者認為，對利用支付寶平臺的調(diào)包侵財行為應以詐騙罪一罪論處。

首先，以一罪論處是司法實踐理性的選擇。此類犯罪行為人雖實施盜、騙結(jié)合行為，但最終只造成一份財產(chǎn)損失，行為人也只為獲取一份利益而實施犯罪，考量犯罪的危害后果和行為人的主觀惡性，以一罪論處足以做到罪刑相當，實現(xiàn)刑法的法益保護功能，以一罪論處也是我國的司法慣例。[7]但以一罪論處并非是盜竊與詐騙的競合擇重，無論法條競合還是想象競合，都是一行為造成多結(jié)果，以一罪處罰是為了避免重復評價。而此類案件恰恰是多行為造成事實上的一結(jié)果，不是法理上的競合，以一罪論要注意全面、充分評價犯罪性質(zhì)，避免評價不足。

其次，以詐騙罪論處能夠充分評價行為性質(zhì)。以詐騙論處既考慮到了網(wǎng)絡(luò)犯罪特征，又符合刑法教義學要求。整個犯罪過程開始于欺騙商家發(fā)貨，終于欺騙商家放棄獲取貨款。調(diào)包雖起著決定犯罪成功與否的作用，但退款成功才能達成犯罪既遂，實現(xiàn)非法占有他人財產(chǎn)的目的。若以盜竊罪論，截取的只是整個犯罪過程中線下的犯罪行為，忽略了調(diào)包與線上欺詐行為的關(guān)聯(lián)，即忽略了此類犯罪以交易之名行詐騙之實的本質(zhì)。以詐騙罪論處才能全面、充分評價整個犯罪過程和犯罪性質(zhì)。

再次，以詐騙罪論處體現(xiàn)了財產(chǎn)性犯罪以實害損失論罪的刑法基本立場。刑法對財產(chǎn)性犯罪保護的是被害人的財產(chǎn)法益，不是交易安全和交易秩序。既然案件的最終受害人是商家，商家在整個犯罪中都是行為人欺詐的對象，以詐騙罪論處使案件操作簡易明了。商家在網(wǎng)上交易中必然與第三方產(chǎn)生民事法律關(guān)系，刑法沒有義務(wù)介入任何民事法律關(guān)系中，刑事處罰要以最終的受害人為中心，以被害人遭受的損失為重點對行為進行定性分析。

注釋：

①引用吉林省遼源市龍山區(qū)人民法院(2017)吉0402刑初299號刑事判決書，載北大法寶網(wǎng)，http://www.pkulaw.cn/，訪問時間：2019年6月2日。

②引用河南省許昌市魏都區(qū)人民法院(2017)豫1002刑初707號刑事判決書，載北大法寶網(wǎng)，http://www.pkulaw.cn/，訪問時間：2019年6月2日。

③引用四川省成都市龍泉驛區(qū)人民法院(2016)川0112刑初49號刑事判決書，載北大法寶網(wǎng)，http://www.pkulaw.cn/，訪問時間：2019年6月2日。