● 吳菊萍 趙 銳/文

*上海市浦東新區(qū)人民檢察院檢察七部命名檢察官［200135］

**上海市浦東新區(qū)人民檢察院檢察七部檢察官［200135］

一、問題提出和觀點分歧

【基本案情】犯罪嫌疑人郝某某系非法保健品生產者，為了增強保健品的降血糖效果從而提高銷量，其向藥品原料供應商程某某提出購買二甲雙胍藥品原料，并明確說明了購買用途。犯罪嫌疑人程某某、劉某某明知郝某某購買二甲雙胍藥品原料是用于生產、銷售保健品，仍然將300公斤二甲雙胍藥品原料提供給郝某某使用。隨后，犯罪嫌疑人郝某某將二甲雙胍藥品原料摻入其生產的降血糖類保健品后，銷售給下家牛某某、王某某。犯罪嫌疑人牛某某、王某某具有豐富的保健品銷售經驗，明知從郝某某那里購得的保健品證照不全、來路不正，仍然予以大量購入并最終銷往上海、河南、江西等地。

在定性方面，司法實務中存在不同的觀點。有觀點認為，此類案件應當認定為生產、銷售假藥罪，理由是犯罪嫌疑人摻入的物質屬于藥品成分，且之所以將其入罪也是由該藥品成分所決定的；有觀點認為，此類案件應當認定為生產、銷售偽劣產品罪，理由是犯罪嫌疑人往往不具有專業(yè)知識，不可能明知摻入物質的具體成分和準確危害，只對“摻雜、摻假”行為存在概括故意；也有觀點認為，類似本案中程某某、劉某某的行為應當認定為非法經營罪，理由是此類行為符合“兩高”《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第11條第1款的規(guī)定；還有觀點認為，此類案件應當統(tǒng)一認定為生產、銷售有毒、有害的食品罪，理由是此類行為的實質要件符合《解釋》第9條的具體規(guī)定。

筆者傾向于最后一種觀點，并且認為本案中犯罪嫌疑人郝某某、程某某、劉某某三人構成共同犯罪。

二、此類案件的認定邏輯

（一）保健品的法律性質應當認定為食品而非藥品

“舌尖上的安全”是政府部門和司法機關長期重視的民生問題，特別是近段時間以來，保健品的生產、銷售和管理等問題再次成為社會各界關注的熱點，而分析解決問題的前提是對保健品的法律定性加以明確。保健品應當歸入食品還是藥品？理論界和實務界的爭議一直存在，有觀點認為大部分保健品屬于傳統(tǒng)意義上的滋補品，故應當歸入食品一類；也有觀點認為保健品的有效成分常常和藥品無異，故應當歸入藥品一類。不同歸類既是基于監(jiān)管標準的分歧，也是出于商業(yè)利益的考量。

從法律層面來看，2015年4月24日修訂的《食品安全法》將食品的概念定義為各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是中藥材的物品。同時，該部法律也把保健品的類名明確為“保健食品”，將其直接列入“特殊食品”一節(jié)加以規(guī)范管理。國家食品藥品監(jiān)督管理總局發(fā)布的《食品安全國家標準保健食品》中將保健食品描述為“聲稱并具有特定保健功能或者以補充維生素、礦物質為目的的食品”，其特點是“具有調節(jié)機體功能，不以治療疾病為目的”。以本案涉及的保健品為例，其以中藥材作為基礎成分，外包裝及廣告都宣稱具有機體調節(jié)功能而非疾病治療功能，因此將其認定為特殊食品符合法律規(guī)定。

從事實層面來看，我國一直有“藥食同源”的養(yǎng)生觀念，這一方面造成了廣大民眾在面對諸如蟲草、燕窩等傳統(tǒng)滋補品時，就其到底屬于食品還是藥品存在模糊認知，另一方面使得廣大民眾基于“是藥三分毒”的固有態(tài)度，對通常認為或者明確定義為藥品的東西持回避的態(tài)度，在輔助疾病治療中，更愿意選擇具有機體調節(jié)功能的“食品”以達到所謂“食療”效果。事實上，保健品之所以在我國有巨大市場，也是因為廣大消費者樸素地認為，保健品中的基礎成分大部分是那些傳統(tǒng)上既是食品又是中藥材的物品，既能達到所謂的養(yǎng)生保健、輔助治療效果，又可避免因藥品攝入過多造成身體損害。

綜上所述，將保健品定性為食品而非藥品不僅是基于法律法規(guī)的明確定義，也符合我國的傳統(tǒng)觀念和民眾的普遍認知，從這個基本定義出發(fā)，此類案件就不具備認定為生產、銷售假藥罪的先決條件。必須正視的是，將保健品認定為食品并不意味著降低管理標準、放松打擊力度，恰恰相反，正因為與藥品相比，食品的銷售對象更廣、消費總量更大，因此更應當加大管理力度。

（二）此類案件行為的實質是在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料

依照《解釋》規(guī)定，在食品加工、銷售等過程中摻入有毒、有害的非食品原料的行為，應當以生產、銷售有毒、有害食品罪定罪處罰。

基于上述法律規(guī)定，在已經明確保健品應當歸入食品一類的前提下，如何認定“有毒、有害的非食品原料”就成為了解決此類案件的關鍵所在。關于這一問題，實踐中也存在“行為主體的主觀標準”“鑒定結論的客觀標準”“普通民眾的一般標準”［1］等不同的觀點，在討論何種觀點更為合理之前，我們先要對法律的明確規(guī)定進行全面梳理。事實上，《解釋》第20條明確列舉了三種應當認定為“有毒、有害的非食品原料”的情況，而其中提到的國務院相關部門公布的兩份物質名單就基本涵蓋了保健食品中常見的非法添加物，比如本案中涉及的二甲雙胍就在《保健食品中可能非法添加的物質名單》上。換句話說，不管采用何種觀點確立認定標準，這兩份物質名單上所列物質都是法定的有毒、有害的非食品原料，需要我們先予審查并重點關注。

關于生產、銷售有毒、有害食品罪的基本罪狀，《刑法》第144條表述為兩大類：一類是有毒、有害食品的生產行為，以本案為例，包括犯罪嫌疑人郝某某作為保健食品的生產者，將二甲雙胍等有毒、有害的非食品原料摻入保健食品的添加行為，也包括犯罪嫌疑人程某某、劉某某作為非食品原料的提供者，明知郝某某購買二甲雙胍藥品原料是用于加工保健食品，仍然向其提供的配合行為；另一類是有毒、有害食品的銷售行為，比如本案中的犯罪嫌疑人牛某某、王某某作為經驗豐富的銷售者，明知從郝某某處購得的保健食品中存在非法添加情況而予以銷售。

綜上所述，在確定非法添加物是有毒、有害的非食品原料基礎上，結合法律規(guī)定的行為要件綜合分析，可以進一步確定此類案件犯罪嫌疑人的行為實質是在生產食品過程中非法添加有毒、有害物質，以及明知是非法添加有毒、有害物質的食品仍予以銷售，從而依法應當認定為生產、銷售有毒、有害食品罪。

（三）生產、銷售有毒、有害食品罪的認定結論更具有合理性和排他性

除了前文已經分析過的生產、銷售假藥罪，筆者也注意到，基于理論上的不同觀點和對法條的不同解讀，此類案件的確存在非法經營罪和生產、銷售偽劣產品罪等不同結論的既有判例。但從對相關司法解釋的系統(tǒng)理解出發(fā)，筆者認為此類案件認定為生產、銷售有毒、有害食品罪更具有合理性和排他性。

有觀點認為，《解釋》第11條把向他人提供國家禁止用于食品添加物質原料的行為明確為“以非法經營罪定罪處罰”，似乎基于該條款，犯罪嫌疑人程某某、劉某某提供二甲雙胍的行為應當認定為非法經營罪。但是通讀法條前后文可以發(fā)現，該條款還規(guī)定如果同時構成生產、銷售偽劣產品罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由此我們不難看出，該條款事實上是表述了一種“想象競合”的關系，也就是說，如果犯罪嫌疑人的行為既構成非法經營罪，又構成生產、銷售偽劣產品罪或者生產、銷售有毒、有害的食品罪等其他罪名時，應當依照“擇一重罪”的原則處理。

從入罪標準來看，根據《刑法》以及相關司法解釋的具體規(guī)定，程某某、劉某某非法經營二甲雙胍等藥品原料，數額須達到10萬元才能構成非法經營罪；如果視其行為為生產、銷售偽劣產品，銷售金額須達到5萬元才能構成生產、銷售偽劣產品罪；而生產、銷售假藥罪以及生產、銷售有毒、有害食品罪均屬于行為犯，只要實施法律規(guī)定的行為就構成犯罪既遂，沒有數額或金額限制。因此就入罪標準比較而言，生產、銷售假藥罪和生產、銷售有毒、有害食品罪屬于法律規(guī)定的“較重處罰”。

從量刑標準來看，根據《刑法》的相關規(guī)定，非法經營罪的最高刑罰種類為有期徒刑，生產、銷售偽劣產品罪的最高刑罰種類為無期徒刑，而生產、銷售假藥罪和生產、銷售有毒、有害食品罪的最高刑罰種類均為死刑，這恰恰體現了法律對食品、藥品的從嚴管理。再者，非法經營罪，生產、銷售偽劣產品罪以及生產、銷售假藥罪的最低刑罰種類均為拘役，而生產、銷售有毒、有害食品罪的最低刑罰種類為有期徒刑，其“嚴重情節(jié)”“特別嚴重情節(jié)”對應檔次的量刑標準也均高于其他三項罪名，這表明法律對危害食品安全行為的打擊力度遠遠大于一般商品或者產品。因此就量刑標準比較而言，生產、銷售有毒、有害食品罪屬于法律規(guī)定的“較重處罰”。

綜上所述，即使此類案件同時構成上述四種罪名，按照“擇一重罪”的處理原則也應當首先考慮構成生產、銷售有毒、有害食品罪，這一認定更符合法律規(guī)定和司法原則，也更有利于打擊此類危害食品安全的犯罪行為。

三、司法實務的審查重點

（一）辦理此類案件要科學理解“主觀明知”

依照《刑法》相關規(guī)定，生產、銷售有毒、有害食品罪要以“明知”為主觀要件，以本案為例，如何認定行為人“主觀明知”是筆者在辦理過程中最為關注的問題，也是庭審過程中控辯雙方的爭議焦點。

理論上“主觀明知”存在“狹義說”和“廣義說”，司法實踐中主要采用的是“廣義說”，即“明知”的外延包括“知道”和“應當知道”，前者可以理解為對自己行為造成的危害事實及其后果系明白知曉，后者可以理解為根據行為人的學識背景、人生閱歷、職業(yè)特點、工作職責等實際情況，推定其對自己行為造成的危害事實及其后果系明知［2］。

具體到司法實務中，筆者認為對行為人是否系“主觀明知”的判斷應堅持主客觀相統(tǒng)一的標準，不能僅僅依據行為人的供述，畢竟大多數情況下行為人不會明確承認自己對添加物情況和危害性后果已知曉明白。因此，在辦案中要把行為人自身認知的能力差別和案件發(fā)生的具體情況結合在一起綜合考量［3］，同時參考社會一般人的普遍認識水平等因素，對行為人是否是“知道”或者“應當知道”進行全面分析認定。具體而言，就是應當對以下幾個方面進行綜合審查：一是行為人是否具有較為豐富的從業(yè)經驗；二是行為人是否具有相應的從業(yè)資質；三是行為人的購銷途徑是否明顯不正規(guī)；四是行為人的購銷行為是否發(fā)生在“特殊時期”。

以本案為例，犯罪嫌疑人郝某某等五人都具有較為豐富的保健食品行業(yè)從業(yè)經驗，都不具備生產保健食品或者銷售保健食品的合法資質，都明白知曉保健食品應當從正規(guī)醫(yī)藥機構、授權經銷商那里購入，其涉案保健食品的生產、銷售行為也主要發(fā)生在政府大力宣傳保障食品藥品安全、嚴厲打擊此類違法犯罪活動的“特殊時期”。綜合以上因素，筆者認為犯罪嫌疑人郝某某等五人都達到“知道”或者“應當知道”的程度，符合本罪“主觀明知”的認定標準。

（二）辦理此類案件要合理把握“共同故意”

《解釋》第14條規(guī)定了生產、銷售有毒、有害食品罪的幾種共犯形態(tài)，因為該條款沒有將提供有毒、有害非食品原料的行為列入其中，故有觀點認為從罪刑法定原則出發(fā)，犯罪嫌疑人程某某、劉某某非法提供二甲雙胍的行為不構成生產、銷售有毒、有害食品罪的共犯。筆者認為這種認識是錯誤的，屬于對法條的錯誤引用。

一方面，該法條所列的四種情形都是片面的幫助行為，也都沒有涉及到犯罪的關鍵環(huán)節(jié)，我們可以把該法條理解為針對復雜共犯形態(tài)下的幫助犯而作的特殊規(guī)定，甚至可以理解為將片面共犯當作共同犯罪處理的特殊規(guī)定。本案中程某某、劉某某與郝某某的行為具備“共同”和“犯罪故意”兩個要素［4］，并且存在明顯的相互配合，其提供有毒、有害非食品原料的行為也是生產、銷售有毒、有害食品犯罪的關鍵環(huán)節(jié)，從這個意義上講，程某某、劉某某和郝某某都是實行犯，三人成立簡單共犯，因此不屬于該法條的規(guī)制范圍。

另一方面，即使必須引用《解釋》第14條，而該法條把“提供食品原料”“提供食品添加劑”等行為都列入生產、銷售有毒、有害食品罪共犯的范疇，與之相比，類似程某某、劉某某這種提供有毒、有害非食品原料的行為明顯更為嚴重，按照“舉輕以明重”的入罪原則，認定后者亦構成共同犯罪更是理所應當。

綜上所述，司法實務中只要證據足以確定行為人之間存在“共同故意”和“相互配合”兩個基本事實，認定相關行為人構成生產、銷售有毒、有害食品罪的共犯并不存在法律障礙。

（三）辦理此類案件要特別關注“犯罪金額”

依據《刑法》和《解釋》的相關規(guī)定，除了實際損害后果之外，生產、銷售行為的犯罪金額也直接決定了本罪的量刑檔次，而如何計算犯罪金額卻沒有明確規(guī)定，這就產生了實務問題。以本案為例，涉案保健食品都是非法生產的“三無”產品，沒有客觀的市場價格和購物發(fā)票可供參考，無法采用價格鑒定等常用方式查明生產、銷售金額。因此，要解決這一問題就必須參考類似罪名認定犯罪金額的司法解釋，并結合案件事實比照適用。

比如，“兩高”《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》就知識產權類案件犯罪金額的計算問題作出規(guī)定，對于已經銷售的產品價值，按照實際銷售價格計算，對于尚未銷售的產品價值，按照產品標價或者已經查清的實際銷售平均價格計算。由于侵犯知識產權類罪名與生產、銷售偽劣商品類罪名同屬《刑法》第三章，所侵犯的法益存在一定程度的相似性，因此，該規(guī)定具有一定的參考價值。

另外，“兩高”《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》就偽劣產品類案件犯罪金額的計算問題作出規(guī)定，生產、銷售偽劣產品罪的“銷售金額”是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入，對于尚未銷售的貨值金額按照產品標價計算。由于該罪與生產、銷售有毒、有害食品罪同屬生產、銷售偽劣商品類罪名，從刑法立法體例來看，該規(guī)定就更具有參考價值。

綜合以上司法解釋，在辦理此類案件過程中應當對涉案保健食品銷售記錄、犯罪嫌疑人之間貨款轉賬明細、未銷售保健食品查扣情況等進行重點審查，以此確定涉案保健食品的標價或者實際銷售價格，并據此計算出未銷售貨值，最終得出生產、銷售金額的認定結論。

注釋：

［1］孫建保：《生產、銷售有毒、有害食品罪司法認定解析》，載《政治與法律》2012年第2期。

［2］參見李瑩：《〈刑法修正案(八)〉中生產、銷售有毒、有害食品罪法理解析》，載《鐵道警官高等?？茖W校學報》2011年第3期。

［3］參見王玉玨：《〈刑法〉第144條中“有毒有害非食品原料”的合理定位》，載《法學》2008年第11期。

［4］參見趙秉志、張偉珂：《食品安全犯罪司法認定問題研究——以法釋［2013］12號司法解釋為視角》，載《中南民族大學學報( 人文社會科學版) 》2017年第2期。